01 de octubre, 2012

OJ-070-2012

 

Señores:

Alicia Fournier Vargas

María Ocampo Baltodano

Carolina Delgado Ramírez

Fabio Molina Rojas

Diputados Partido Liberación Nacional

Asamblea Legislativa

 

Estimados señores:

           

Me refiero  a su atento oficio, sin número, de 1 de agosto último, por medio del cual solicitan el criterio de la Procuraduría General de la República, sobre los siguientes puntos:

 

“A: ¿Están facultados jurídicamente los órganos y entes que conforman la Administración Pública para dedicar recursos de sus presupuestos institucionales –fondos que no pertenecen al FNE- para atender una emergencia declarada por el Poder Ejecutivo?

 

B. En aquellos casos de obras o proyectos que una institución realiza con sus propios recursos y no con los del FNE, ¿Cuál es la responsabilidad del jerarca, del director, de la proveeduría y de la auditoría de esa institución pública en la ejecución y supervisión de tales obras o proyectos? ¿Es distinta a la de las obras y proyectos que comúnmente ejecuta sin estar ligadas a una emergencia?

 

C. ¿Cuál es la responsabilidad de la CNE en relación con las solicitudes de compra, solicitudes de pago, procesos de licitación, órdenes de modificación de contrato, finiquitos de los contratos y fiscalización de recursos presupuestarios de otra institución, en el caso de que tales recursos y contratos no sean de la CNE, no pasen por su Proveeduría, ni provengan del Fondo Nacional de Emergencias?

 

D. De conformidad con el artículo 24 de la Ley de Emergencias, ¿Tiene competencia la Auditoría de la CNE, para ejercer sus funciones con respecto a obras o proyectos que no se financien con recursos del FNE?

 

E. ¿Podría una institución pública, después de que se le apruebe un plan de inversión y por ende se le nombre como Unidad Ejecutora según el numeral 39 de la Ley 8488, decidir no formalizar su condición de Unidad Ejecutora y no acceder a los fondos del FNE sino que, por el contrario, utilizar sus propios recursos y procedimientos de contratación, de manera que resulte excluida de todos los procedimientos y obligaciones que establece el Reglamento de Unidades Ejecutoras del año 2009?”.

 

            En criterio de los señores Diputados, cuando se realiza una declaratoria de emergencia por parte del Poder Ejecutivo y a partir de la aprobación de un Plan General de la Emergencia, existen dos posibilidades. La primera, que las instituciones atiendan la emergencia utilizando los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, para lo que serían nombradas como Unidades Ejecutoras bajo la supervisión de la Comisión Nacional de Emergencias. La segunda, que las instituciones atiendan la emergencia con sus propios fondos y procedimientos, actuando sin la condición de Unidad Ejecutora, prescindiendo de los recursos del FNE. Supuesto bajo el cual, las instituciones se suman a la reconstrucción en  caso de una emergencia sin utilizar los recursos que administra la CNE. Citan el caso del ICE que restablece el fluido eléctrico en la región que sufre el paso de un huracán o tormenta tropical, o las municipalidades que reparan los caminos cantonales o el Ministerio de Obras Públicas y Transportes que realiza los arreglos de una carretera o coloca puentes recurriendo a sus propios fondos. Por lo que estiman pertinente que se esclarezca el tema de la responsabilidad, rendición de cuentas y fiscalización de los recursos que la Administración Pública decide utilizar de su propio presupuesto para enfrentar la emergencia declarada por el Poder Ejecutivo.

 

            La Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias remitió el  oficio PRE-OF-0580-2012 de 7 de agosto siguiente. En el oficio se indica que la lógica de la Ley 8488 es que una vez declarada la emergencia, la Comisión Nacional de Emergencias procede a elaborar y a aprobar un Plan General con base en el cual se realizarán las acciones u obras  necesarias para la atención de la emergencia. Las instituciones públicas son designadas como unidades ejecutoras mediante acto formal de la Comisión, que les asigna los recursos que el respectivo plan de inversión establezca. Aspecto que la Procuraduría analizó mediante oficio N. OJ-044-2012. Una institución que actúa con sus propios recursos no puede ser considerada unidad ejecutora del Fondo Nacional de Emergencia. El Reglamento de Unidades Ejecutoras solo concibe a las unidades ejecutoras como las instituciones que utilizan recursos de la Comisión. Agrega que si el ICE, A y A o el MOPT no ejecutan dineros de la Comisión, pueden y deben contribuir con la atención de una emergencia pero no serán unidad ejecutora. Por lo que el Reglamento de Unidades Ejecutoras, en su considerando segundo, solo concibe a las unidades ejecutoras como aquellas instituciones que utilizan recursos de la CNE. La Comisión tiene un verdadero control de los recursos y de las obras y acciones que se llevan a cabo con los recursos del Fondo de Emergencias. La Ley y sus reglamentos determinan la competencia de la Comisión para intervenir en todo el proceso de contratación de obras y proyectos que realizan las unidades ejecutoras, incluido el control del desembolso de los pagos. Lo que es jurídica y materialmente posible porque el administrador del Fondo es la Comisión. Las facultades que la Comisión tiene para ejecutar los recursos del Fondo determinan las competencias de su Auditoría Institucional. La Ley no faculta a la Auditoría para que ejerza funciones sobre instituciones que ejecuten fondos presupuestarios ajenos al Fondo. Ningún órgano de la Comisión (Proveeduría, Dirección Ejecutiva ni Presidencia) podría disponer sobre los recursos, contratos, finiquitos, órdenes de compra, inspecciones de obra, liquidaciones ni pagos que realicen las instituciones que actúan con sus propios recursos.   Si bien la Dirección Ejecutiva, independientemente de la fuente de recursos, les solicita informes a las instituciones para determinar que las acciones de su competencia se hayan desarrollado o que el tiempo que utilizan para hacerlo resulte congruente con las necesidades de la emergencia, también es cierto, adiciona, que el nivel y posibilidades reales de control de la Comisión sobre la ejecución de las obras  y su calidad no es idéntico respecto de las que se ejecutan con recursos del Fondo. Argumenta que un control sin potestades no es control. Ejercer control, agrega, en la misma forma en que la CNE lo hace cuando se trata de sus recursos, es imposible”. Manifiesta que históricamente no hay “plan de inversión sin dinero del Fondo Nacional de Emergencias, ni unidad ejecutora sin que se esté “ejecutando” un plan de inversión financiado con los recursos del FNE.        Con el  oficio presentado por la Comisión, se adjunta el criterio del Asesor de su Junta Directiva, oficio 008-2012 de 26 de julio anterior, que responde a preguntas similares a las planteadas por los señores Diputados en orden a un deslinde de responsabilidades entre la Comisión y las entidades que realizan acciones con sus propios recursos. En dicho oficio se concluye que: A) Ante una emergencia declarada todas las instituciones públicas (no solo la Comisión) pueden y deben asumir acciones destinadas a atender la emergencia y están facultadas para dedicar recursos a tal efecto en el marco de sus competencias legales, y de conformidad con el tipo de emergencia. Estos recursos institucionales en el marco del ejercicio presupuestario de que se trate estarán afectos a las inspecciones, exámenes y mecanismos de rendición de cuentas que establece el ordenamiento jurídico. B) La Comisión Nacional de Emergencias debe responder por la gestión financiera del Fondo Nacional de Emergencias. No le corresponde fiscalizar los recursos presupuestarios de otra institución que se utilicen en la atención de una emergencia. La Comisión no tiene responsabilidad ni puede responder financieramente ante órganos de control interno o externo en situaciones en las que otra institución decide hacer uso de sus propios recursos para atender una emergencia. La Comisión no puede asumir directamente fiscalización o responsabilidad por los fondos presupuestarios a cargo de las otras instituciones. Debe realizar controles cuando las entidades actúan con fondos del Fondo de Emergencias, pero no tiene esas competencias cuando tales entidades realizan sus actividades con fondos propios. La relación jurídica entre la Comisión y el resto de la Administración es de coordinación y es en un plano horizontal, por lo que no ostenta las competencias propias de la jerarquía administrativa. C) La actividad extraordinaria de la Comisión regulada por el artículo 15 conlleva un grado relevante de coordinación de acciones administrativas de toda la Administración Pública orientadas a la atención de la emergencia, pero no implica sustituir ni suprimir las competencias de las otras entidades ni los órganos internos y externos de fiscalización de estas. D) La coordinación interinstitucional no implica jerarquía o mando en los términos del artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública, respecto del órgano o entidad con el que coordina acciones o actuaciones para atender la situación. Su competencia es de orientación y supervisión, propiciando actuaciones articuladas e integradas a favor del ejercicio de las labores institucionales dirigidas a atender la emergencia, sin que esas entidades estén bajo autoridad jerárquica de la Comisión. Las potestades del superior jerárquico reguladas por el numeral 102 de la Ley General de Administración Pública resultan incompatibles con la coordinación horizontal que se genera en ocasión de una emergencia. E) La labor de fiscalización y supervisión de los recursos públicos y el control interno de actuaciones está atribuido a la propia administración activa, conclusión que no varía en el contexto de una emergencia declarada. Las labores y competencias que se señalan por el numeral 15 en el párrafo primero e inciso a) de la Ley 8488 están referidas a la labor de la CNE en la orientación de las acciones y actuaciones administrativas en el contexto de una emergencia declarada, a la luz de los aspectos previstos por el Plan General de la Emergencia respectivo.  El ordenamiento no le otorga a la Comisión competencia para asumir la fiscalización o responsabilidad por los fondos presupuestarios propiedad pública de otras entidades. Cuando la Administración activa dedica parte de sus recursos institucionales para atender una emergencia, para lo cual está expresamente autorizada por el ordenamiento, el control está a cargo de los mismos órganos: la propia Administración, los colaboradores subordinados, la Auditoría interna, la Contraloría General, que ejercen funciones de fiscalización en la misma forma que cuando esa misma Administración Activa realiza acciones y actuaciones fuera del régimen o ámbito de una emergencia. F) La obligación de presentar documentos de contratación administrativa y ejecución presupuestaria por parte de la Unidad Ejecutora y la aprobación a cargo de la Comisión en el contexto de la Opinión Jurídica OJ-044-2012 se corresponden con los instrumentos de la ejecución presupuestaria propia de los recursos del Fondo Nacional de Emergencias asignados a una Unidad Ejecutora. Ni los trámites que como ejemplo establece la Procuraduría ni la aprobación de parte de la Comisión “se llevan a cabo cuando la entidad nombrada como Unidad Ejecutora de que se trate, ha realizado acciones de respuesta a la emergencia con sus propios recursos presupuestarios que no provienen del FNE. Ante una emergencia declarada asiste a una Unidad Ejecutora la posibilidad jurídica para actuar con sus propios recursos en ocasión de una emergencia, recursos que de conformidad con lo expuesto están afectos a la fiscalización de la propia administración, así como de los órganos de fiscalización interna y externa, pero abstraídos de la fiscalización de la CNE y de su auditoría interna” (la negrilla es del original). La unidad ejecutora designada por la Comisión puede llevar a cabo acciones “bajo esa denominación” con fondos presupuestarios propios, que no provienen del Fondo que administra la Comisión. El uso de esos recursos presupuestarios institucionales está bajo la responsabilidad de la institución designada Unidad ejecutora de que se trate y su fiscalización no es competencia de la Comisión ni de sus órganos. De la Ley 8488 y del Reglamento de Unidades Ejecutoras se colige, concluye, que las actuaciones fiscalizadoras de la CUE y en general de la CNE están referidas a las obras y proyectos financiados por el Fondo.

 

            El interés de la consulta y de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias radica en que se establezca que desde el punto de vista financiero y de los controles correspondientes, ese órgano asume responsabilidad por obras y proyectos contratados por un organismo público cuando este se financia con recursos del Fondo Nacional de Emergencias. Caso en el cual, se indica, le resultarían aplicables las facultades a que se refiere la Opinión Jurídica N. OJ-44-2012 de 10 de julio de 2012.

 

 La atención de una emergencia se realiza en forma planificada y coordinada, para lo cual el ordenamiento crea un órgano especializado y le atribuye potestades en relación con los distintos organismos participantes en dicha atención. Una participación que puede ser financiada con recursos propios o bien, con recursos del Fondo Nacional de Emergencias administrado por la Comisión. La circunstancia de que este Órgano no sea responsable de los recursos propios de los organismos públicos que estos destinen a la atención de la emergencia, no la exime de responsabilidad respecto de la ejecución de la obra o proyecto que a estos corresponden, en el tanto estos sean parte del Plan General de la Emergencia, elaborado y aprobado por la Comisión.

 

 

I-.  EN CUANTO AL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA.

 

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

            Es por ello que reiteradamente ha indicado la Procuraduría que la función consultiva se ejerce por vía general, sin que su ejercicio pueda referirse a un caso concreto. Entendiendo por tal término no solo una situación determinada sino también el análisis de actos concretos adoptados por la Administración. En este último supuesto, acto concreto anterior, la emisión de un pronunciamiento no solo no precede la emisión de una decisión, puesto que ya se emitió el acto administrativo, sino que la consulta tampoco reúne el requisito de generalidad y normatividad propios de nuestra función consultiva. En consecuencia, al igual que se hizo en la Opinión Jurídica N. 044-2012 de 20 de julio de2012, la Procuraduría enfatiza que este pronunciamiento tiene como objeto aclarar el alcance de la competencia de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias; la Procuraduría no se referirá a situaciones concretas que se hayan presentado en la atención de la emergencia que motiva la consulta o respecto de cómo esa competencia ha sido ejercida. El pronunciamiento se vierte en términos generales, a la luz de la interpretación de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo y su Reglamento Ejecutivo.

 

            En el expediente de la consulta se ha aportado, según la reseña que antecede, un oficio de la Presidencia de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, acompañada del criterio del Asesor Legal de la Junta Directiva de ese órgano. En dichos oficios se hacen diversos comentarios sobre el alcance de las normas que rigen la Comisión, así como también de la Opinión Jurídica 044-2012. En ese sentido, se ofrece una interpretación jurídica en apoyo de lo actuado por la Comisión y a efecto de que esa interpretación sea tomada en cuenta  por la Procuraduría General en el pronunciamiento que debe verter, sin que en el oficio de la Presidencia Ejecutiva  se solicite un criterio de  este Órgano Consultivo. Por lo que la Comisión no puede ser tenida como un consultante en los términos del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica. Aspecto que es importante para los efectos del pronunciamiento que nos ocupa. La sola consulta que la Procuraduría debe evacuar es la interpuesta por los señores Diputados, sin perjuicio de que en relación con los temas consultados por dichos Diputados se haga referencia al criterio de la Comisión. Dada la naturaleza del consultante, el pronunciamiento se emite sin carácter vinculante, como una forma de colaboración con los señores Diputados en el ejercicio de su función de control político.

 

            Hecha esta aclaración, pasamos a referirnos a los puntos consultados bajo el siguiente orden:

 

1.                  Régimen de excepción en caso de emergencia

2.                  El nombramiento de unidades ejecutoras

3.                  El financiamiento de la emergencia

4.                  Contratación en el marco de la Ley de Contratación Administrativa

5.                  Responsabilidad de la Comisión

6.                  Competencia de la Auditoría Interna de la Comisión.

 

 

II-.  UN REGIMEN DE EXCEPCION EN LOS TERMINOS DE LA LEY

           

            Se desprende de la consulta que todo organismo público está autorizado para realizar acciones dentro del marco de una emergencia declarada, financiándolos con sus propios recursos. Es decir, que está habilitado jurídicamente para tomar la decisión de destinar sus recursos al financiamiento de las acciones que demande la emergencia en el tanto esas acciones estén dentro del ámbito de su competencia. Caso en el cual asumirá la responsabilidad plena por el uso de esos recursos y por los procedimientos que al efecto utilice. Responsabilidad que será la misma, se afirma, que asume cuando realiza obras y proyectos sin existir una emergencia. En particular, la Comisión Nacional de Emergencia no asumiría una responsabilidad ni respecto de los recursos ni de los procedimientos y trámites cumplidos por un organismo público que se financia con sus propios recursos.

 

            El alcance del régimen de excepción de que dispone el Estado para atender emergencias fue desarrollado por la Procuraduría en la Opinión Jurídica 065-2011 de 12 de octubre de 2011, en el cual se  manifestó:

 

“II-. LEY 8488: UN REGIMEN DE EXCEPCION PARA ATENDER EMERGENCIAS

 

            La Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005, tiene como objeto regular tanto la actuación de prevención de riesgo desarrollada por la Administración Pública como la actividad extraordinaria en caso de estado de emergencia, supuesto este último en que se aplica un régimen de excepción, artículo 1.

 

            Régimen que debe asegurar el manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia. Un estado de necesidad y urgencia provocado por guerra, conmoción interna.  Lo que implica mecanismos de actuación, incluidos procedimientos de contratación excepcionales, que permitan dar una respuesta rápida, adecuada y eficiente a la situación excepcional. Importa recalcar que estos mecanismos están referidos a la administración y disposición de los recursos y de los bienes, tal como resulta de la misma definición de la actividad extraordinaria. La aplicación del régimen excepcional es posible ante la declaratoria del estado de emergencia, que debe ser un estado de necesidad y urgencia provocado por guerra, conmoción interna o calamidad pública, en los términos del artículo 180 constitucional, a cuyo tenor:

 

“Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el Poder Ejecutivo podrá variar el destino de una partida autorizada, o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. En tales casos, la Contraloría no podrá negar su aprobación a los gastos ordenados y el decreto respectivo implicará convocatoria de la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para su conocimiento”.

 

            La competencia del Ejecutivo se amplía para hacer frente a una necesidad urgente o imprevista, causada por una calamidad pública, conmoción interna o una guerra. Bajo esa situación, el Ejecutivo puede variar el destino de los recursos presupuestados y al hacerlo define el destino de los recursos. De esa forma, el artículo 180 produce un efecto presupuestario. Efecto que se agrega a la consecuencia normal de un estado de emergencia, sea la aplicación del régimen jurídico excepcional, derogatorio de la legalidad normal. Sobre ese efecto jurídico de la emergencia, ha indicado la Sala Constitucional:

 

“El ordenamiento constitucional ha sido previsto para la regulación de las sociedades en situaciones de normalidad institucional, cuando en general los derechos e intereses de las personas no se ven amenazados por eventos extraordinarios e incontrolables. El diseño del Estado y las reglas para el disfrute de los derechos fundamentales obedecen a la previsión de un devenir social en condiciones de normalidad. No obstante, todo sistema constitucional debe prever reglas especiales que le permitan atender situaciones de emergencia, en las que corran grave riesgo los bienes jurídicos públicos y privados, de modo que se pueda actuar con la agilidad y energía que las circunstancias requieran, y así eliminar o minimizar los peligros existentes, sin lesionar el principio de juridicidad. En una sociedad democrática, ante una situación de calamidad o desastre, el Estado reacciona dentro de los moldes que el propio ordenamiento le traza. Ninguna emergencia legitima la suspensión del orden constitucional, sino a lo sumo la vigencia temporal de una normatividad extraordinaria que aunque implique un incremento en los poderes oficiales y la consecuente restricción en el ejercicio de ciertas libertades públicas, no significa jamás una ruptura del orden establecido por el constituyente”. Sala Constitucional, resolución N. 8675-2005 de 9:56 hrs. de 1 de julio de 2005.  

 

Estos efectos están presentes en la Ley 8488, que dispone en el artículo 31:

 

“Artículo 31.—Efectos de la declaración de emergencia. La declaración de emergencia permite un tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria, en virtud del artículo 180 de la Constitución Política, con el fin de que el Gobierno pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados por guerra, conmoción interna o calamidad pública, a reserva de rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y fiscal.

Mientras dure la declaración de emergencia podrán efectuarse nombramientos de emergencia, sin el trámite de concurso, de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Los nombramientos serán siempre y cuando las instituciones públicas de la región no cuenten con el personal técnico requerido para ejecutar la tarea o no puedan facilitarlo.

 

Estos nombramientos, no podrán exceder el período de la declaración de emergencia”.

 

 Ante una declaratoria de emergencia, la Comisión debe evaluar los daños, ejecutar acciones que permitan salvar personas y bienes y elaborar un Plan General de emergencia para atender la situación que se presenta. En efecto,  decretado el estado de emergencia se debe elaborar el Plan General de la Emergencia, artículo 38 de la Ley, con el objeto de “planificar y canalizar en forma racional, eficiente y sistemática” las acciones requeridas para atender la emergencia, su control y sobre todo, para determinar la asignación de los recursos que se requieren. Ergo, los recursos se asignan para atender acciones que se han previsto y planificado. Para la elaboración del Plan, las instituciones que tengan competencia en razón de la emergencia deben entregar un reporte oficial de los daños sufridos por el área de su competencia, con una estimación de los costos y las necesidades que deben cubrirse. Estos reportes sirven de insumos para preparar el Plan General de la Emergencia. De acuerdo con la Ley, artículo 39, el Plan General de Emergencia es el instrumento de planificación que establece el efecto de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión que se realiza para enfrentar la emergencia. Respecto de las acciones se indica que deben precisarse aquellas que corresponde realizar a cada institución, incluida la Comisión”.

 

            La cita de la resolución de la Sala Constitucional y de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 8488 permite afirmar que la irrupción de una emergencia no faculta al Poder Ejecutivo y a la Administración Pública en general a crear un ordenamiento jurídico nuevo. Por el contrario, la emergencia se atiende conforme las reglas especiales previstas por el ordenamiento para atender las emergencias. En principio, la Ley de Emergencias o disposición legales que dispongan para situaciones de emergencia. Parafraseando a la Sala Constitucional tanto el Estado como los distintos organismos públicos deben atender la emergencia “dentro de los moldes que el propio ordenamiento le traza”.

 

Precisamente para determinar cómo deben actuar el Estado y los demás entes públicos ante una situación de emergencia, el legislador ha emitido la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005. En consecuencia, la actuación de los distintos entes y órganos públicos con ocasión de la emergencia debe encontrar fundamento en la propia Ley de Emergencias. En su defecto, en otras normas del ordenamiento que regulen situaciones de emergencia. En todo caso, la emergencia no es fuente de inobservancia del ordenamiento (en palabras de la Sala Constitucional para  “así eliminar o minimizar los peligros existentes, sin lesionar el principio de juridicidad), el que, sin embargo, flexibiliza disposiciones jurídicas e incluso puede establecer una legalidad de excepción (que formará parte del ordenamiento) ante la emergencia. Es el propio ordenamiento, entonces, el que autoriza atender la emergencia con mecanismos de administración y disposición de los recursos y de los bienes distintos de los ordinarios y habituales.

           

            El artículo 31 antes transcrito dispone que el efecto del régimen de excepción es el de permitir que el Gobierno pueda obtener “ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados” por la emergencia. De modo que la flexibilización de las disposiciones jurídicas aplicables a la atención de la emergencia se muestra en primer término en los medios  requeridos para esa atención y en particular, en la regulación del financiamiento de las acciones para atender la emergencia. No puede olvidarse que se hace referencia a una legislación que permita enfrentar la rigidez presupuestaria. Por ende, comprende disposiciones presupuestarias (posibilidad de modificación fuera del mecanismo constitucional establecido) y de disposición y administración de los recursos públicos.

 

            El Reglamento a la Ley extiende el régimen de excepción a la actividad administrativa y a la disposición de los bienes públicos distintos de los recursos financieros. Preceptúa dicho numeral:

 

“Artículo 23.—Régimen de Excepción. El régimen de excepción deberá entenderse como comprensivo de la actividad administrativa y disposición de fondos y bienes públicos, siempre y cuando sean estrictamente necesarios para proteger la vida, el ambiente, la infraestructura vital y los bienes públicos y privados cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños ocasionados por éste.

 

Con el fin de cumplir con el objeto de la Ley Nº 8488, en la atención de emergencias, la CNE, establecerá los procedimientos administrativos necesarios para organizar y controlar eficientemente el uso de los recursos disponibles durante el régimen de excepción”.

 

            La disposición del artículo 31 de la Ley se refiere al Gobierno. Como se indicó anteriormente, el artículo 180 constitucional regula la posibilidad de que, ante situaciones de emergencia y en caso de que la Asamblea Legislativa esté en receso, el Poder Ejecutivo pueda variar el destino de las partidas presupuestarias aprobadas por la Asamblea Legislativa, para trasladar los recursos a la atención de la emergencia, modificando la autorización presupuestaria. La competencia del Ejecutivo se amplía para hacer frente a una necesidad urgente o imprevista, causada por una calamidad pública, conmoción interna o una guerra. De modo que, ante el receso legislativo, la modificación del Presupuesto constituye un mecanismo autorizado constitucionalmente para que el Ejecutivo atienda la emergencia. Competencia del Poder Ejecutivo  que la jurisprudencia constitucional ha extendido a situaciones de emergencia en que la Asamblea Legislativa esté sesionando. La Sala Constitucional ha indicado que:

 

“El numeral (se refiere al 180 constitucional) contiene entonces el régimen constitucional mediante el cual el Poder Ejecutivo debe reconducir los recursos públicos que fueron aprobados en tiempos normales, a una situación que exige legislación nueva, para afrontar situaciones de crisis y de emergencia”.

 

Agregando que:

 

“…Sin embargo queda por analizar otro aspecto del párrafo 3° del artículo 180 de la Constitución Política, en cuanto señala que el Decreto de emergencia implicará convocatoria de la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para su conocimiento. Está claro que el numeral indicado no regula expresamente el supuesto de la declaratoria de emergencia cuando la Asamblea Legislativa está sesionando, en virtud de la interpretación que hace este Tribunal en esta sentencia, definida por la realidad parlamentaria actual, y por la dinámica propia de la Asamblea Legislativa, concluye la Sala que el Poder Ejecutivo puede dictar los decretos que sean necesarios para afrontar las emergencias que se presenten en el país, hacer los cambios presupuestarios que sean indispensables para mitigar esos efectos pero debiendo, de inmediato, poner en conocimiento de la Asamblea Legislativa los mismos, así como de la Contraloría General de la República. Precisamente el artículo 2 de la Ley No. 8488 establece que la finalidad de las normas es conferir un marco jurídico ágil y eficaz, que garantice el manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia. Consecuentemente, en criterio de la Sala, las disposiciones de modificación presupuestaria contenidas en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley No. 8488 son el resultado de la libertad de configuración del legislador que emana del artículo 121 inciso 1) de la Constitución Política, y en atención al estado de necesidad que surge del párrafo 3° del artículo 180 constitucional en el sentido que el Poder Ejecutivo puede llevar a cabo las modificaciones presupuestarias dentro de los límites legales que le señala el legislador”. Sala Constitucional, resolución N. 9427-2009 de 15:12 hrs. del 18 de junio de 2009.

 

Concluye  el Tribunal Constitucional:

 

“Una vez declarada la emergencia por parte del Poder Ejecutivo y se requiera satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de “guerra”, “conmoción interna” o “calamidad pública”, esta Sala determina que es constitucionalmente posible las transferencias presupuestarias entre programas sin la expresa aprobación del legislador, dado el carácter excepcional de los estados de necesidad, que exigen una solución más flexible desde el punto de vista presupuestario. El Poder Ejecutivo deberá poner en conocimiento de la Asamblea Legislativa los decretos que promulgue para afrontar los estados de emergencia. Lo anterior, sin perjuicio de los controles posteriores que ejerza la Contraloría General de la República y demás instituciones, según lo dispuesto en las leyes referentes a la ejecución de presupuestos públicos”. La negrilla es del original.

 

Lo resuelto por la Sala Constitucional se refiere a la esfera de actuación del Poder Ejecutivo en relación con la Ley de Presupuesto. Pero la emergencia no solo atañe al Poder Ejecutivo sino que puede afectar distintos ámbitos administrativos. Incluido obviamente el ámbito local y autonómico. El punto es si esas entidades autónomas y corporaciones municipales pueden contar con una disposición excepcional, en este caso en relación con su presupuesto, para atender la emergencia.

 

            La Ley Nacional de Emergencia no contempla una disposición genérica que autorice a los distintos entes públicos para modificar su presupuesto en razón de la emergencia. La sola disposición que se refiere al tema está comprendida en el artículo 47 de dicha Ley, que dispone en su segundo párrafo:

 

“De ocurrir una situación de emergencia decretada por el Poder Ejecutivo, las mismas instituciones señaladas en este artículo entregarán, a la Comisión, la suma que se requiera para atender la emergencia, sin necesidad de cumplir ningún requisito previo, ni contar con partida presupuestaria aprobada; deberán informar a la Contraloría General de la República de esta transferencia dentro de los tres días siguientes”.

 

            Es decir, se permite la modificación del presupuesto para efectos de trasladar los recursos al Fondo Nacional de Emergencias. Refiriéndose a esta disposición ha manifestado la Sala Constitución en la resolución arriba citada:

 

“Los artículos 42 y siguientes de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, disponen el financiamiento de la Comisión Nacional de Emergencias, con recursos propios del Presupuesto Nacional de la República mediante transferencias corrientes, con los recursos que la propia Ley asigna al Fondo Nacional de Emergencias, y otras fuentes. En este sentido, está conformado de los recursos ordinarios y extraordinarios que recibe la Comisión, pero también queda autorizada para recibir la transferencia de recursos que autoriza el artículo 46 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo que establece que: (…).Más aún, con el estado de declaratoria de emergencia, la Asamblea Legislativa aprobó otros efectos jurídicos y financieros frente a una declaratoria de emergencia.

 

“Artículo 47.—Contribuciones de instituciones. Las instituciones del Estado, comprendidos los tres poderes, los gobiernos locales, empresas estatales y cualesquiera otras personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, quedan autorizadas para donar las sumas que dispongan, para la conformación del Fondo Nacional de Emergencia.

 

De ocurrir una situación de emergencia decretada por el Poder Ejecutivo, las mismas instituciones señaladas en este artículo entregarán, a la Comisión, la suma que se requiera para atender la emergencia , sin necesidad de cumplir ningún requisito previo, ni contar con partida presupuestaria aprobada; deberán informar a la Contraloría General de la República de esta transferencia dentro de los tres días siguientes.

 

Las instituciones que brinden servicios regulados por la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, N° 7593 deberán modificar su plan de inversiones y los proyectos por realizar en la zona de emergencia, ante la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.” (Lo subrayado no es del original)

 

Una vez que se ha decretado la situación de emergencia por parte del Poder Ejecutivo, las entidades públicas y privadas quedan autorizadas para disponer sumas para dotar de recursos al Fondo Nacional de Emergencias, apoyado en un régimen de excepción que aprobó el legislador, mediante una legislación de crisis. La declaratoria instaura el régimen de excepción señalado en el artículo 31 de la Ley, la cual “libera temporalmente” los controles administrativos que existan sobre los bienes públicos y fondos presupuestados y declarar el tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria. Dado el estado de necesidad, la transferencia de recursos no requiere de mayores controles que los que posteriormente deberá ejercer la Contraloría General de la República mediante los criterios técnicos que le competen, así como los estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades, según lo señala el artículo 32 y otras leyes que puedan darle seguimiento a la ejecución de dichos movimientos presupuestarios. Consecuentemente, la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley No. 8488 es en sí mismo un programa presupuestario de la República excepcional, ante verdaderos estados de necesidad. En este sentido, el estado de emergencia se deberá declarar por decreto y habrán de quedar nítidamente especificadas en las resoluciones de la Comisión y de los Decretos mismos, las razones para efectuar tal declaratoria, la que de conformidad con el artículo 29 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, puede ser objeto de control de constitucionalidad, de discrecionalidad y de legalidad prescritos en el ordenamiento jurídico. En todo caso, como se trata de dineros para actividades extraordinarias, para la aplicación del régimen de excepción (artículo 1° y 5° de la Ley 8488), y que son trasladados para este tipo de programa, deben quedar destinados al cumplimiento de los objetivos y principios específicos descritos en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo. …”. Sala Constitucional, resolución N. 9427-2009 de 15:12 hrs. del 18 de junio de 2009.

 

Lo transcrito pone en evidencia que la Ley de Emergencia  autoriza a los entes públicos para modificar su presupuesto para efectos de hacer donaciones al Fondo Nacional de Emergencias. Legalmente no se ha previsto la posibilidad de  modificaciones para otro objeto. De modo que si la modificación no tiene ese objeto, la entidad de que se trate solo podría hacer modificaciones presupuestarias en los términos en que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos y el Órgano Contralor lo haya regulado o autorizado. En el escrito de la Asesoría Jurídica de la Junta Directiva de la Comisión se transcribe  parte del oficio DJ-2310 de  30 de noviembre 2009 (12599) de la Contraloría General para señalar que el Órgano de Control ha permitido destinar recursos a la emergencia acotando que bajo ese supuesto la Administración correspondiente es la que responde, sin que la Comisión asuma responsabilidad ni legitimación para responder financieramente por el uso de los recursos de la entidad.

 

Interesa señalar que en ese oficio 12599 la Contraloría manifiesta que la Municipalidad de Siquirres puede destinar recursos propios para atender labores que quedaron pendientes dentro de la emergencia siempre que esos recursos  “no se encuentren comprometidos presupuestariamente o bien no tengan un destino específico a nivel legal”. Por demás, esa posibilidad se deja condicionada a que exista la situación de emergencia y que la Comisión de Emergencias no se encuentre realizando acciones para solucionarla. Expresa la Contraloría General en dicho oficio 12599:

 

“Se parte de la premisa de que ha existido una situación de emergencia decretada en la zona, por la cual la Comisión Nacional de Emergencia intervino y gestionó el procedimiento de contratación respectivo para llevar a cabo la obra de construcción de ciertos puentes cantonales. Según indica el alcalde de Siquirres, esta obra quedó suspendida y no se ha retomado. 

Al efecto es importante aclarar que es responsabilidad de la municipalidad consultante verificar que efectivamente no existan acciones en proceso de ejecución por parte de la administración de la Comisión para el caso que nos ocupa.

 

Así entonces de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, No. 8488 la Comisión es la que tiene el mando sobre las actividades en las áreas afectadas por un desastre en el momento de la emergencia, teniendo en su caso las instituciones públicas y gobiernos locales la obligación de coordinar con ésta. De forma específica se encomendó una especial competencia a dicha entidad para dirigir y coordinar la prevención de riesgos y  desastres, así como liderar la atención de las situaciones de emergencia que se produzcan.  De allí que en este tema la ley se encarga de regular la participación de la Comisión y de las distintas entidades públicas involucradas, dado que se promueve una  acción conjunta y coordinada a nivel interinstitucional.

 

Ahora bien, en el caso en que se mantengan las condiciones apremiantes y de urgente necesidad producidas por una emergencia debido a una desatención por la entidad competente, no podría descartarse la posibilidad de intervención urgente de la administración municipal en resguardo del interés general, de los intereses locales y de la seguridad de las personas de su jurisdicción territorial, de acuerdo con sus competencias y atribuciones establecidas a nivel constitucional y legal.

 

En este sentido se advierte acerca de la importancia de que la municipalidad justifique y documente la falta de actuación por parte de la Comisión, así como la presencia de situaciones de necesidad apremiante que constituyen un riesgo y una amenaza para la seguridad de las comunidades afectadas, con lo cual justificaría las acciones para reconstruir y reponer las obras sobre los puentes de la localidad. Sobre ello es importante tomar como parámetros los criterios que la misma Ley 8488 señala para dichas condiciones.

 

Bajo la tesitura expuesta se concluye que en caso de que la municipalidad considere tomar acciones en la reconstrucción de los puentes dañados, antes es necesario acreditar la situación de emergencia, entendida como un estado de necesidad y urgencia que obliga a tomar acciones inmediatas con el fin de salvaguardar las vidas y los bienes de los habitantes del cantón, evitar el sufrimiento y atender las necesidades de los afectados, la cual se encuentra sin respuesta por parte de la Comisión, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades administrativas y patrimoniales correspondientes.

 

Es nuestro criterio, que ese gobierno local debe esclarecer y verificar –en la medida de lo posible- con la Comisión Nacional de Emergencias cuál es el estado de las cosas a la fecha, del grado de avance de los proyectos o en su caso las obras que han quedado pendientes o defectuosas, de previo a realizar cualquier intervención con recursos propios, de modo que quede documentado toda la intervención que se haya dado o no respecto a los puentes en cuestión, a afecto de que eventualmente sea necesario establecer responsabilidades según proceda.

 

Sobre la posibilidad de utilizar recursos propios para retomar la construcción de las obras pendientes sobre los puentes, en las condiciones apuntadas supra, la municipalidad en atención a su autonomía constitucional y al contar con su patrimonio autónomo podría disponer de los recursos necesarios para atender la situación de emergencia, en la medida en que éstos no se encuentren comprometidos presupuestariamente o bien no tengan un destino específico a nivel legal. Respecto de las facultades de la entidad municipal para disponer de sus recursos ello se fundamenta en los artículos 2, 3, 13 inciso e) 17 inciso h), 62 todos del Código Municipal, así como el artículo 5 párrafos tercero y cuarto de la Ley sobre simplificación y eficiencia tributarias No. 8114.

 

En cuanto a la posibilidad de utilizar los fondos provenientes del impuesto único sobre los combustibles destinados para los arreglos de vías cantonales, es importante aclarar que al efecto la Ley 8114 establece que las municipalidades lo ejecutarán de acuerdo con el destino que propongan al concejo municipal, la junta vial cantonal o distrital, siguiendo el procedimiento establecido para definir el destino de los recursos.

 

De esta forma,  queda dentro del ámbito de la administración municipal determinar la fuente de financiamiento de la que puede disponer para los efectos de satisfacer las necesidades de las poblaciones en estado de emergencia, específicamente en cuanto a la reconstrucción de puentes cantonales”.

 

Se sigue de ese oficio del Órgano Contralor que el financiamiento con recursos propios debe ser justificado y en lo que corresponde a un “régimen de excepción frente a la rigidez presupuestaria”, pareciera que el presupuesto no puede ser modificado, para variar el destino de los recursos, por la circunstancia de que exista una emergencia. En ese sentido, la emergencia no justificaría la modificación del destino específico de los recursos o del compromiso presupuestario ya realizado.

 

Se afirma en la consulta, empero, que las entidades públicas pueden atender emergencias con sus propios recursos, sin necesidad de acudir al Fondo Nacional de Emergencias y sin estar obligadas a transferir los recursos al Fondo de Emergencias. Lo que obliga a referirse a este punto. Pero antes nos referiremos al nombramiento de unidades ejecutoras. 

 

 

III-.  EL NOMBRAMIENTO DE UN ORGANISMO COMO UNIDAD EJECUTORA

 

            Los señores Diputados consultan si los organismos públicos pueden atender una emergencia  sin que sean nombrados como unidades ejecutoras, en cuyo caso financiarían sus acciones con sus propios recursos. Asimismo, consultan si una vez nombrado como unidad ejecutora, un organismo puede  decidir ejecutar las acciones que le corresponden con sus propios recursos, sin formalizar su condición de unidad ejecutora ante la Comisión.  De ese modo la Procuraduría es llamada a pronunciarse sobre el alcance del nombramiento de un organismo como unidad ejecutora. Dispone el artículo 39 de la Ley en orden a ese nombramiento:

 

“Artículo 39.—

(…).

Para ejecutar las acciones, las obras y los contratos, la Comisión nombrará como Unidades Ejecutoras a las instituciones públicas con competencia en el área donde se desarrollen las acciones, siempre que éstas cuenten con una estructura suficiente para atender los compromisos; tanto la Comisión como las unidades ejecutoras quedarán obligadas a la elaboración de los planes de inversión, donde se detallen, en forma pormenorizada, las acciones, las obras y los recursos financieros que emplearán para atender lo que les sea asignado y que deberán ser aprobados por la Junta Directiva de la Comisión.”

 

Nombramiento que debe recaer en instituciones públicas que tengan bajo su ámbito de competencia la ejecución de las obras definidas en el Plan General de la Emergencia, artículo 15, inciso e) e la Ley. El objeto de este nombramiento es, precisamente, la realización de las acciones, obras y contratos necesarios según el Plan General de Emergencia y que están dentro de la esfera de competencia de esos organismos, tal como se ha indicado en anteriores pronunciamientos, incluyendo la Opinión Jurídica OJ-044-2012 de 20 de julio último,

 

El Plan General de Emergencia debe comprender a toda entidad que tenga acciones que realizar en orden a la emergencia de que se trata. El punto es si el nombramiento de una entidad como unidad ejecutora debe darse solo en el tanto en que las acciones que esta debe realizar están financiadas con los recursos del Fondo Nacional de Emergencias o, si por el contrario, puede recaer en entidades que financian su actuación con recursos propios si ese financiamiento fuere posible,  lo cual trataremos en el parágrafo siguiente.

             

El concepto de unidad ejecutora se ha relacionado con la capacidad de ejecutar recursos provenientes de determinada fuente. Se trataría de una unidad administrativa a quien le corresponde parte del ejercicio presupuestario. Una gestión que tiene carácter instrumental, en tanto lo que busca es un cumplimiento efectivo de la competencia material propia. En nuestro medio no puede dejarse de lado que el término es usualmente empleado en los contratos de crédito externo para referirse a las unidades que deben llevar a cabo programas financiados con los recursos de ese crédito. En concreto, se alude con ese nombre a la organización que asume la responsabilidad por la ejecución del proyecto que se financia, incluida la administración de los recursos del préstamo.

 

No obstante, también el concepto puede ser utilizado para mencionar a la organización administrativa que asume un determinado proyecto, ejecutándolo hasta el final, como podría ser la construcción de una carretera o camino, una represa, la construcción de un acueducto, etc. sin que se haga referencia al aspecto presupuestario. Es decir, se trataría de una instancia administrativa, con capacidad para desarrollar funciones administrativas, ejecutando los recursos que le corresponden. Recursos que pueden ser propios.

 

La Comisión señala, en su oficio PRE-OF-0580-2012, que históricamente no se ha nombrado una unidad ejecutora sin que se le asignen recursos y deba, en consecuencia, ejecutar un plan de inversión financiado con recursos del Fondo Nacional de Emergencias. En ese sentido, afirma que una institución que actúa con sus propios recursos no puede ser considerada unidad ejecutora del Fondo Nacional de Emergencias en los términos del artículo 39 de la Ley y del 33 de su Reglamento. Ello porque no ejecutan recursos de la Comisión.

 

Cabría afirmar que si el concepto de unidad ejecutora se relaciona con la ejecución de un plan de emergencia, organismos que no se financian con recursos del Fondo Nacional de Emergencias podrían ser considerados unidades ejecutoras. Ello en el tanto, repetimos, en que el plan contemple acciones que deban ser realizadas por esos entes. Ampara esa posibilidad el artículo 15, inciso e) de la Ley, que dispone que se nombra como unidad ejecutora a la institución que tenga bajo su ámbito de competencia la ejecución de las obras definidas en el plan general. Al igual que ese numeral, el artículo 18 no hace referencia al mecanismo de financiamiento de las obras y proyectos que deban ser realizados por la unidad ejecutora. Por lo que cabría considerar que, desde el punto de vista legal, no hay impedimento para que el nombramiento como unidad ejecutora abarque entidades que no requieren recursos del Fondo y, por ende, el concepto de unidad ejecutora no tiene que estar circunscrito al financiamiento de acciones por medio del Fondo. Empero, si bien  una entidad podría ser nombrada unidad ejecutora sin financiarse con el Fondo, es lo cierto que para administrar recursos del Fondo, financiando sus acciones con ellos, sí es requisito indispensable que la entidad sea designada por la Comisión como unidad ejecutora. Por ende, no hay ejecución de recursos del Fondo por un organismo público si no ha sido nombrado unidad ejecutora.

 

Pero también podría haber unidades ejecutoras que no se financien con recursos del Fondo. La Comisión hace referencia al artículo 39 de la Ley para fundamentar esa posibilidad. Este numeral sujeta el nombramiento de unidades ejecutoras a la existencia de una estructura suficiente para atender compromisos (término que puede ser utilizado tanto para referirse a las acciones como al aspecto financiero). El Plan general debe comprender la estimación de costos de las obras y proyectos que las distintas Administraciones Públicas van a ejecutar, por lo que cabría considerar que esas entidades deben presentar planes de inversión, que aseguren la realización de las acciones que le corresponden.          

 

Y, retomando lo indicado en la página 7 de la OJ-044-2012 de 20 de julio anterior, el nombramiento de un organismo como unidad ejecutora “permite” asignarle recursos de emergencia. Pero no obliga a ello.

 

No obstante que consideramos que desde el punto de vista legal el nombramiento como unidad ejecutora puede recaer en entidades que no requieren financiamiento del Fondo, a condición de que deban realizar acciones dentro del marco del Plan de Emergencia, procede aceptar que la reglamentación de las unidades ejecutoras por parte del Reglamento a la Ley está referida al financiamiento de las obras y proyectos con recursos del Fondo Nacional de Emergencias. No otra conclusión puede derivarse de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 del Reglamento, en tanto obligan a la unidad a presentar una serie de documentos para que sean aprobados por la Comisión. Algunos de esos documentos están referidos a la administración y disposición de los recursos (tramites de pagos, solicitudes de compras, trámite de órdenes de modificación, finiquitos), cuya presentación ante la Comisión solo tiene sentido cuando se está ante recursos del Fondo.  Además, el Reglamento dispone que las unidades ejecutoras dependerán directamente de la Comisión y que la Contraloría de Unidades Ejecutoras de esta será la “unidad encargada del control y fiscalización de las mismas”, artículo 35.

 

            Por demás, el Reglamento de Unidades Ejecutoras, emitido por la Junta Directiva de la Comisión, tiene como objeto regular exclusivamente a las unidades ejecutoras designadas “para la administración de las obras y proyectos financiados por la CNE” (considerando 2). Lo que significa que no puede ser aplicado a unidades que no se financian con recursos del Fondo. Exclusión que se explica por las disposiciones reglamentarias que se han indicado.

 

Ahora bien, respecto de la posibilidad de que una entidad nombrada como unidad ejecutora decline ese nombramiento, procede indicar lo siguiente. Una entidad u órgano es abarcado por el Plan de Emergencia en la medida en que ese organismo está encargado, en razón de su competencia material, de realizar acciones necesarias para atender la emergencia en sus distintas fases. Es decir, que sin intervención de ese ente u órgano la situación provocada por el hecho calamitoso no sería resuelta satisfactoriamente y no solo no se reconstruiría la zona para efectos de prevenir posterior vulnerabilidad sino que tampoco se recuperaría el estado anterior al daño.

 

La intervención o no de un determinado organismo va  a estar, entonces, determinada por las acciones por realizar, según los daños acaecidos. En consecuencia, no depende de un acto voluntario o arbitrario, por medio del cual el ente decida intervenir o la Junta decida que intervenga o no participe. Consecuentemente, la determinación de que un organismo sea unidad ejecutora no puede quedar librada a la voluntad de este último. Por el contrario, en la medida en que el  Plan haya contemplado la participación de un organismo público como unidad ejecutora, este no puede decidir “no formalizar” su condición y, por ende, decidir  rechazar la condición de unidad ejecutora. De admitirse esa posibilidad, se afectaría la ejecución del Plan de Emergencia y, por ende, la recuperación de la zona afectada.

 

            Nos hemos referido a entidades que ejecutan acciones en el marco del Plan General de Emergencia sin recursos del Fondo de Emergencias. El punto es cómo pueden financiar esas acciones.

 

 

 IV-. EL FINANCIAMIENTO DE LAS ACCIONES PARA ATENDER LA EMERGENCIA

           

            Consultan los señores Diputados si los órganos y entes públicos están autorizados por el ordenamiento para dedicar recursos de sus presupuestos institucionales para atender una emergencia declarada por el Poder Ejecutivo. Posibilidad que tiene como requisito indispensable que esos organismos tengan acciones que realizar en el marco de una emergencia declarada.

 

            La atención de una emergencia no involucra solo al Poder Ejecutivo. Por el contrario, como se ha indicado, concierne diversos ámbitos del accionar público: la salud, la seguridad, el ambiente, la infraestructura pública, diferentes servicios públicos, etc. Ámbitos que en algunos casos han sido confiados por el ordenamiento a entidades públicas y a órganos con personalidad jurídica instrumental; por ende, que no son de la competencia de la Comisión. Ante la emergencia, se entiende que estos organismos deban realizar acciones para atender las necesidades creadas. Dado lo cual un aspecto importante es el del financiamiento.

 

            Hemos dicho en otras ocasiones que el mecanismo establecido por el legislador para financiar las emergencias es el Fondo Nacional de Emergencias (así dictamen 252-2011 de 13 de octubre de 2011). La propia Sala Constitucional así lo indica en la resolución 9427-2009 que hemos transcrito parcialmente.  Fondo desde donde son asignados los recursos a las  distintas acciones previstas en el Plan de Emergencia.

 

            La creación de ese Fondo responde al interés de centralizar los distintos recursos destinados a la atención de emergencias. El objetivo es facilitar el manejo de los fondos y posibilitar el control de la Comisión sobre las distintas operaciones financieras referidas a la emergencia. Al reunir todos los recursos financieros en un único fondo para ser administrado por un único organismo, la Comisión, se facilita la gestión de la liquidez, permitiéndose solventar los problemas de este tipo que puedan presentarse y, por ende, cumplir con los pagos y velar por la disponibilidad de los recursos en forma oportuna. De allí que el artículo 47 de la Ley imponga a los distintos entes públicos, incluidos los entes llamados a participar en la atención de la emergencia, a trasladar recursos al Fondo, desde donde la Comisión los asigna posteriormente. No puede dejar de mencionarse que el inciso h) del artículo 20 de la Ley obliga a la Dirección Ejecutiva a “Gestionar los aportes necesarios al Fondo Nacional de Emergencia, según las directrices del Poder Ejecutivo y los señalamientos de la presente Ley”.

 

            Dos precisiones deben hacerse respecto del posible financiamiento con recursos que no son del Fondo.

 

En primer término, debe considerarse que para asignar recursos del Fondo Nacional de Emergencias a organismos públicos no solo la emergencia debe haber sido declarada expresamente por el Poder Ejecutivo sino que la Comisión Nacional de Emergencias debe haber  elaborado y aprobado el Plan General de la emergencia de que se trate. Si bien este Plan no se elabora inmediatamente de acaecida la emergencia, el artículo 39 dispone que contemplará no solo las acciones mediatas y de rehabilitación y reconstrucción sino también medidas de “acción inmediata”. Lo que implicaría que en ese documento se planifican las acciones inmediatas, permitiéndose así que sean financiadas con recursos del Fondo. Dispone en lo que interesa el artículo 39:

 

“Igualmente deben indicarse las medidas de acción inmediata, las necesidades de recursos humanos y materiales para enfrentar el evento, las medidas de acción mediata, como las referentes a la rehabilitación y reconstrucción de las zonas afectadas, la erradicación y la prevención de las situaciones de riesgo que provocaron la situación de emergencia”.

 

Pero lo cierto es que hay un lapso entre el momento de acaecido el desastre y la elaboración y aprobación del Plan para atenderlo. El segundo párrafo del artículo 38 de la Ley prevé que, para elaborar el Plan, las instituciones concernidas deben entregar un reporte oficial de los daños que sufrió el área de su competencia, con una estimación de los costos y de las necesidades que deben cubrirse. Para entregar ese plan, la Administración cuenta con un plazo máximo de dos meses, plazo que reafirma el artículo 32 del Reglamento a la Ley. Dado ese plazo, es claro que con anterioridad a la elaboración del Plan para la emergencia de que se trate, se habrán realizado acciones inmediatas con el objeto de salvaguardar  los bienes jurídicos más preciados para los habitantes de las zonas afectadas y esas acciones implican disposición de recursos, gastos que no podrían estar comprendidos en el Plan, por no estar todavía elaborado. Es decir, se trata de acciones que no pueden ser financiadas con recursos del Fondo.

 

Por demás, al acaecer el desastre y por ende, en ausencia de Plan, las Administraciones actúan porque hay acciones que deben ser emprendidas y estas acciones están en el ámbito de su competencia material;  actúan prescindiendo del nombramiento como unidad ejecutora (artículo 15, inciso e) en relación con el 39 de la Ley). Si no hay Plan General para atender la emergencia de que se trate, las entidades financian sus acciones con sus propios recursos. No pueden utilizar los recursos del Fondo, porque este no debe utilizarse para una emergencia si esta no cuenta con el plan correspondiente. En estas situaciones inmediatas al siniestro se tiene, entonces, un financiamiento de acciones fuera del Fondo.

 

   Lo anterior no significa, por otra parte, que en esta primera fase cualquier acción pueda ser realizada. Por el contrario, las acciones anteriores al Plan deben responder al nexo de causalidad y, además, aún en tratándose de las fases de respuesta y de rehabilitación, los organismos públicos deben estarse a la definición que de estas da la Ley 8488 y su Reglamento. Además, las labores de primera respuesta deben ser coordinadas con el Centro de Operaciones de Emergencia. Esa instancia de coordinación, adscrita a la Comisión tiene como objeto preparar y ejecutar las labores coordinadas de primera respuesta, artículo 10 de la Ley. Coordinación que ejerce la Comisión una vez declarada la emergencia.

 

En este orden de ideas, importa lo establecido en el segundo párrafo del artículo 40 de la Ley:

 

            “Artículo 40.—Aprobación del plan general de la emergencia. Elaborado el Plan General de la Emergencia correspondiente, deberá ser sometido de inmediato a conocimiento de la Junta Directiva de la Comisión, para que proceda a efectuarle los ajustes pertinentes, aprobarlo y ordenar su ejecución.

 

 No obstante lo anterior, aún sin haberse aprobado este Plan, podrán tomarse  decisiones de extrema urgencia cuando se trate de salvaguardar la vida de las personas o de los bienes que se encuentran en situaciones de peligro excepcional. En tales casos, de inmediato deberá rendirse un informe detallado ante la Junta Directiva de la Comisión, sobre las acciones emprendidas excepcionalmente para tales propósitos y los recursos humanos y materiales requeridos para esos fines”.

 

            Disposición que rige no solo para la Dirección Ejecutiva de la Comisión, sino también para el resto de organismos que deben intervenir urgentemente en salvaguardia de la vida, salud y patrimonio de las personas.

Nótese, por demás, que el período de actuación sin Plan no puede prolongarse indefinidamente. El plazo de dos meses fijado en los artículos mencionados es máximo. Plazo que se justifica en la necesidad de conocer los daños efectivos que deben ser considerados por el Plan, a efecto de determinar las acciones y los medios para realizarlas. Lo que no excluye que las fases subsiguientes de la emergencia revelen la existencia de otros daños no contemplados por el Plan General, artículo 32 del Reglamento, y que obviamente justificarán una reforma a dicho documento en el tanto exista un nexo de causalidad con el hecho generador de la emergencia.

 

En segundo término, respecto de la posibilidad de un financiamiento de la atención de la emergencia con recursos propios, debe tomarse en cuenta  la interpretación que se ha dado al artículo 45 de la Ley de Emergencias. Esta norma dispone:

 

“Artículo 45.—Aprovisionamiento presupuestal para la gestión del riesgo y preparativos para situaciones de emergencias. Todas las instituciones y empresas públicas del Estado y los gobiernos locales, incluirán en sus presupuestos una partida presupuestaria destinada a desarrollar acciones de prevención y preparativos para situaciones de emergencias en áreas de su competencia. Esta partida será utilizada por la propia institución, con el asesoramiento de la Comisión; para ello se considerará el Plan Nacional de Gestión del Riesgo. La Contraloría General de la República deberá fiscalizar la inclusión de esa partida”.

 

            El artículo obliga a los organismos públicos a presupuestar recursos para desarrollar acciones de prevención y preparativos para situaciones de emergencia en áreas de su competencia. Originalmente, la obligación que nos ocupa fue prevista exclusivamente para labores de prevención. El proyecto de ley que contemplaba ese aprovisionamiento disponía que la partida era para “prevenir situaciones de riesgo de emergencias en las áreas de su competencia” (folio 32 del Expediente Legislativo). Posteriormente, en un texto sustitutivo, los señores diputados modificaron el objeto de la partida disponiendo que sería “destinada al desarrollo de acciones de prevención y preparativos para situaciones de emergencias en áreas de su competencia” (dictamen afirmativo, folio 1509 del mismo Expediente), alcance que es el que hoy tiene la Ley.

 

Señala la Comisión de Emergencia que la Contraloría General de la República se ha pronunciado en no menos de siete ocasiones para indicar que este aprovisionamiento presupuestal constituye una previsión en aras de realizar acciones preventivas o de atención de una emergencia, sin que esté prevista para ser transferida al Fondo Nacional de Emergencias, sino para ser utilizada por la Administración.

 

De la revisión de los documentos del Órgano de Control referidos a este numeral 45, se sigue que la Contraloría General de la República, encargada de velar porque una  partida con este contenido sea incorporada en los presupuestos de los organismos sujetos a su competencia, ha interpretado que esta partida “no es para transferir” y que su objeto es “Aprovisionar fondos para la gestión del riesgo y preparativos para situaciones de emergencia”. Así se indica, por ejemplo, en los oficios 15221 (FOE-SM-2452 de 20 de diciembre de 2007, dirigido a la Federación de Municipalidades de Región del Sur de Puntarenas, oficio N. 15179, FOE-SM-2439, de 20 de diciembre de 2007, dirigido a la Federación de Municipalidades de Heredia, oficios N. 14846, FOE-SM-2338 de 14 de diciembre de 2007 y N. 12752, FOE-SM-2298 de 1 de diciembre de 2008, dirigidos a la Federación de Municipalidades de la Provincia de Cartago. El Órgano de Control aclara que dicho artículo 45 no indica que “los recursos sean para transferir, sino que se trata de un aprovisionamiento presupuestal para la gestión del riesgo y preparativos para situaciones de emergencia”. Además, se les indica a los entes concernidos que esa partida es para “ejecutar por la propia Administración”.

 

 La referencia a “no transferir” nos remite al segundo párrafo del artículo 47 de la Ley que establece que declarada la emergencia los entes públicos entregarán al Fondo de Emergencias las sumas que se requiera para atender la emergencia.

 

A partir de lo anterior, entiende la Procuraduría que, en la práctica, la partida que da cumplimiento al artículo 45 sirve a los organismos públicos no solo para financiar preparativos para situaciones de emergencia, sino también para  atender la emergencia ya declarada en sus diversas fases. Es decir, permite a los entes públicos financiar sus acciones para atender la emergencia con recursos distintos del Fondo Nacional de Emergencias. Así, dicho numeral  se constituiría en fundamento para el financiamiento de las acciones que deben emprenderse en caso de una emergencia.

 

            Dada la interpretación del artículo 45 de mérito por parte del Órgano competente en materia presupuestaria, debe concluirse que los entes públicos pueden atender situaciones de emergencia con sus propios recursos. Financiamiento que provendría de la partida creada con base en ese numeral.

 

            En los documentos adjuntos se plantea la hipótesis de que ante una emergencia, una entidad nombrada como unidad ejecutora que cuenta con un plan de inversión que asegura el financiamiento por el Fondo decida, empero, utilizar los recursos propios. Caso que plantearía el problema de determinar qué partes de la obra o proyecto financia con estos recursos del Fondo y qué con sus propios recursos. Cabría señalar que el deslinde de responsabilidades es de carácter financiero pero que en tanto se refiera al cumplimiento de las acciones y del Plan General de emergencia la responsabilidad es única. Y es que la financiación de acciones en el marco de una emergencia con recursos propios por parte de organismos públicos plantea el tema de su ejecución y, en particular de los mecanismos para contratar los bienes y servicios necesarios para responder ante la emergencia.

 

 

V-.UNA CONTRATACION EN EL MARCO DE LA LEY DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA

 

            En relación con las obras y proyectos que financian los organismos públicos con sus propios recursos, consultan los señores Diputados si la responsabilidad de los funcionarios de esos organismos es distinta a la responsabilidad respecto de obras y proyectos que realizan fuera del marco de una emergencia. Asimismo, preguntan sobre la responsabilidad de la Comisión por el trámite de contratación y pago realizados dentro de la emergencia por esos organismos.

 

Podría pretenderse que ante una situación de emergencia, las distintas entidades que deben ejecutar acciones en respuesta a esa situación, pueden acudir a procedimientos extraordinarios para llenar sus necesidades en bienes y servicios. En nuestro ordenamiento una pretensión como la indicada no es general. Ciertamente, el artículo 51, segundo párrafo, de la Ley de Emergencias permite la aplicación de un régimen de excepción expresado en la no aplicación de los procedimientos ordinarios de contratación, la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el Reglamento Interno de la Proveeduría de la Comisión y disposiciones específicas sobre esa actividad contractual. Se dispone, en efecto:

 

“Artículo 51.—Fiscalización del fondo nacional de emergencias. La administración, el uso y la disposición de los recursos depositados en el Fondo Nacional de Emergencia, quedarán sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República y de la Auditoría Interna de la Comisión.

 

La adquisición de los bienes y servicios que se celebren con los recursos del Fondo para la atención de emergencias declaradas, se regirán por los principios establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa, así como por las disposiciones señaladas en el Reglamento Interno de la Proveeduría institucional y las disposiciones que sean emitidas específicamente con este objeto”.

 

Se deriva claramente del texto que la no aplicación de los procedimientos establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa está referida a  la contratación de los bienes y servicios adquiridos con recursos del Fondo Nacional de Emergencias. Precisamente, un motivo que justifica que las Administraciones Públicas trasladen los recursos que presupuestan para atención de emergencias al Fondo de Emergencias es la posibilidad de una gestión más flexible, en  particular en materia de contratación. Ello en el tanto en que las organizaciones públicas que tienen acciones que realizar en el marco de una emergencia y no se financian con el Fondo están sujetas no solo a los principios sino también a los procedimientos de contratación que establece la Ley de la Contratación Administrativa y su Reglamento, salvo disposición expresa de ley en contrario.  La Ley de Emergencias no contiene una disposición genérica que autorice -en razón de la emergencia- a las distintas Administraciones Públicas a aplicar procedimientos diversos de los establecidos en la Ley de Contratación Administrativa excepto cuando se está ante recursos del Fondo-. De modo que el hecho de tener que realizar acciones para resolver la situación de emergencia no autoriza per se la no aplicación de esos procedimientos.

 

Pareciera incuestionable que en tratándose de una situación de emergencia, en que se requiere la rehabilitación de una zona o su recuperación definitiva y dado que la fase de reconstrucción no puede extenderse más allá de cinco años, la celebración de los procedimientos ordinarios de contratación puede constituir un obstáculo para la atención debida de la emergencia, lo que justifica recurrir a procedimientos más simples, particularmente la contratación directa. Esta última normalmente solo procede en los casos regulados por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Puesto que la situación de emergencia “hace absolutamente necesaria la toma de decisiones rápidas y efectivas para conjurar el peligro que se cierne sobre la vida y bienes de las personas (Sala Constitucional, resolución 8675-2005 de 9:56 hrs. de 1 de julio de 2005), puede considerarse que existe un interés en que las unidades ejecutoras puedan contar con procedimientos contractuales más ágiles que les suministren los servicios, los equipos, materiales, etc. para responder más eficazmente a la situación planteada.

 

 Empero, en ausencia de una disposición específica con ese contenido –excepción de los procedimientos de contratación administrativa- en la Ley 8488- o de una disposición especial que las rija,  las Administraciones Públicas tendrían que acudir a los procedimientos dispuestos en la Ley de Contratación Administrativa.  Se exceptúan los casos en que el legislador ha dispuesto expresamente la no aplicación de la Ley de Contratación Administrativa o bien, siendo esta aplicable, la misma Ley permite la contratación administrativa directa o la Contraloría General de la República la ha autorizado. En el escrito presentado por la Comisión se citan diversas normas de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento que, en su criterio, autorizarían prescindir de los procedimientos contractuales establecidos normalmente en situaciones de urgencia. Por tratarse de materia contractual y por el hecho mismo de que se ha discutido el fundamento jurídico de determinadas contrataciones que, entiende la Procuraduría, son objeto de estudio por parte del Órgano Contractual, se omite pronunciamiento en relación con las disposiciones que se indican. La Procuraduría se limita a indicar que cuando la Administración recurre al procedimiento de contratación directa con base en la Ley de Contratación Administrativa o su Reglamento, contrata empleando para tal efecto sus propios recursos, no solo financieros sino también humanos. Asimismo, para el trámite de esa contratación seguirá no solo lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, sino también las disposiciones internas que regulan el procedimiento de contratación, en su caso, de pago de las obligaciones.

 

            Por ende, el marco jurídico será diferente al establecido en la Ley 8488. Ello en el tanto la contratación se asume con los dineros propios, con el recurso humano de que es titular el ente contratante y siguiendo los procedimientos legales, reglamentarios y administrativos que le resulten aplicables y no lo que resultaría aplicable si se estuviese ante contrataciones amparadas al Fondo Nacional de Emergencias. Elementos que son importantes a efecto de imputar responsabilidad.

 

 

VI-.  EN LA ATENCION DE LA EMERGENCIA, LA COMISION ASUME UNA RESPONSABILIDAD QUE EXCEDE LA EJECUCION DEL FONDO.

 

Se consulta cuál es la responsabilidad de la Comisión Nacional de Emergencias en relación con las solicitudes de compra, solicitudes de pago, procesos de licitación, órdenes de modificación de contrato, finiquitos de los contratos y fiscalización de recursos presupuestarios de otra institución, en el caso de que tales contratos no sean de la Comisión, no pasen por su Proveeduría ni provengan del Fondo Nacional de Emergencias.

 

La Comisión remarca que tiene un verdadero control de los recursos y de las obras y acciones que se llevan a cabo con los recursos del Fondo de Emergencias. En tanto que sus posibilidades reales de control sobre la ejecución de las obras  y su calidad cuando no se utilizan recursos del Fondo no es idéntico respecto de las que se ejecutan con estos recursos. Al punto de que afirma que es imposible  ejercer control en la misma forma en que lo hace cuando se trata de sus propios recursos.

 

Como se ha indicado, del oficio de consulta así como del documento presentado por la Comisión se desprende que esta asume una responsabilidad propia cuando las acciones para atender la emergencia se financian con recursos del Fondo Nacional de Emergencias, mas no cuando esas acciones son financiadas con recursos propios de los organismos públicos, en cuyo caso la responsabilidad es fundamentalmente de estos entes y sus órganos. De ese modo, la Comisión no estaría obligada a dar a las acciones realizadas por esos organismos el seguimiento y fiscalización que está obligada tratándose de los recursos del Fondo de Emergencias.

 

            La Comisión Nacional de Emergencias es creada para prevenir situaciones de riesgo y atender emergencias. Ámbito en el cual, por definición de Ley artículo 14, es la “entidad rectora”, debiendo articular  y coordinar la política nacional en materia de prevención de riesgos y preparativos para atender las situaciones de emergencia y atender todas las gestiones necesarias para articular el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo y sus componentes e instrumentos, así como desarrollar programas permanentes de educación y divulgación. Especial relevancia asume la Comisión cuando se presenta una emergencia y debe atenderla. Atención de emergencias que no significa que le corresponda realizar todas las acciones que demande la emergencia en sus distintas fases. Por el contrario, particularmente en tratándose de las emergencias en que media una declaratoria por el Poder Ejecutivo, la Comisión asume un papel central, de carácter directivo, planificador, coordinador y contralor de las acciones que demanda la emergencia pero no necesariamente de ejecución de acciones para responder ante esta. Esta competencia directiva, planificadora, coordinadora y contralora es regulada por diversos artículos de la Ley de Emergencias y no solo por lo dispuesto en el numeral 15, que establece un mínimo de acciones que debe realizar la Comisión una vez declarada la emergencia. Comisión que está integrada por varios órganos, algunos de los cuales ejercen competencias externas, como es el caso de la Junta Directiva, órgano interinstitucional en que están representados no solo Ministerios de Gobierno (Presidencia, de Obras Públicas y Transportes, de Hacienda, de Seguridad Pública, de Salud, de Vivienda y Asentamientos Humanos, de Ambiente y Energía) sino también entes descentralizados (Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) y el Instituto Nacional de Seguros) y una entidad privada, la Cruz Roja Costarricense.

 

Importa destacar que en razón de esas disposiciones, la Comisión es la instancia administrativa creada por el legislador para que decida sobre la atención de las emergencias. En ese sentido, si bien corresponde al Poder Ejecutivo decretar el estado de emergencia, a partir de esa declaratoria, las competencias directivas, coordinadoras, planificadoras y de control se centran en la Comisión.

 

            Órgano de planificación, a la Comisión le corresponde elaborar el plan nacional de gestión del riesgo, considerado un elemento de planificación estratégica, dirigido a permitir la articulación sistémica e integral de los programas por parte de los subsistemas, a efecto de delimitar las competencias institucionales, asignar recursos, la organización y los mecanismos de verificación y control de la gestión del riesgo, artículo 7 de la ley. Gestión de riesgo que debe ser el eje transversal de todo plan y acción públicos, incluido, por ende, el plan con que se atiende una concreta emergencia.

 

            Planificación de las labores para atender las emergencias, incluidas las labores de salvamento por parte de organismos públicos y privados, nacionales e internacionales, inciso c) artículo 15. Pero sobre todo, elaboración y aprobación del plan que regirá cada una de las emergencias declaradas por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, el Plan General de la Emergencia, a que nos hemos referido anteriormente.

 

De acuerdo con el artículo 39 de la Ley, el Plan General de Emergencia es el instrumento de planificación que establece el efecto de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión que se realiza para enfrentar la emergencia. Respecto de las acciones se indica que deben precisarse aquellas que corresponde realizar a cada institución, incluida la Comisión. Por consiguiente, debe comprender las acciones  a cargo de los distintos organismos públicos, independientemente de cuál sea el mecanismo de financiamiento de esas acciones. Por ende, para que las acciones sean contempladas por el Plan no se requiere que exista un financiamiento a cargo del Fondo Nacional de Emergencias. Se planifican acciones porque se presentan daños y estos tienen una relación de causalidad con el hecho generador de la emergencia.

 Las decisiones fundamentales sobre la atención de la emergencia declarada se plasmarán en el Plan General de la Emergencia. Plan que vinculará a todo organismo participante en la atención de la emergencia.

 

Cabe recordar que en la elaboración de este Plan, los distintos organismos públicos tienen un papel muy importante, ya que deben entregar a la Dirección Ejecutiva de la Comisión un reporte oficial de los daños que sufrió el área de su competencia, con una estimación de costos y las necesidades que deben ser cubiertas. Todo de acuerdo con una relación de causalidad, tal como indica el numeral 38 de la Ley:

 

  “Artículo 38 .—Elaboración del plan general de la emergencia. Cuando el Poder Ejecutivo haya emitido el decreto que declara el estado de emergencia, de inmediato la Comisión, por medio de su Dirección Ejecutiva y en consulta con su Presidencia, convocará a las Instituciones que tengan competencia y cualquier otra que considere necesaria por estar dentro del área de afectación de la emergencia, para la elaboración del Plan General de la Emergencia, instrumento que permitirá planificar y canalizar en forma racional, eficiente y sistemática, las acciones que deban realizarse, la supervisión necesaria y la asignación de los recursos que se requieren.

 

Con este propósito dentro de un plazo máximo de dos meses, las instituciones convocadas deberán entregar un reporte oficial de los daños que sufrió el área de su competencia, con una estimación de los costos y las necesidades que deban cubrirse. Debe existir, en forma inequívoca, una relación de causa- efecto en este reporte de daños. “

 

De este artículo y del 39 a que antes hicimos cita se deriva que las acciones en respuesta a la emergencia, en sus diversas fases, se realizan conforme al plan, lo que obliga a actuar en forma racionalizada. Se sigue de lo anterior que, a partir de la aprobación del plan, ninguna entidad con competencia en el área de afectación de la emergencia está autorizada para actuar en relación con esa emergencia  si esa actuación no ha sido prevista en el plan y si las acciones correspondientes no están también planificadas. De lo contrario no se cumplirían los objetivos de la Ley pero fundamentalmente, no se daría la debida respuesta a la emergencia. Contribuye al cumplimiento de estas obligaciones y del plan de la emergencia la función de coordinación.

La Ley 8488 establece el deber de los diversos organismos con competencia para atender la emergencia de coordinar entre sí e instituye la Comisión como un órgano de coordinación.

 

            La coordinación es un proceso de ordenación de  relaciones entre diversas entidades independientes, que parte de esa concurrencia de resultados en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la indepen­den­cia recíproca de los sujetos agentes. En esa medida, posibilita el mejor cumplimiento de los fines públicos. Los objetivos necesarios de toda coordina­ción son, en efecto, evitar duplica­cio­nes y contradicciones entre las activi­dades realizadas por distintos entes u órganos y, sobre todo, ordenar ­las acciones para que los resulta­dos de cada una pueden ser tomados en cuenta e incluso utilizados por otra con vista de un fin último y global por realizar en la materia de concu­rren­cia.

 

            Para que haya coordinación se requiere que existan actividades de competencia de varias Administraciones o de varios órganos que deban ser coordinadas.  Para lo cual, las distintas actividades o los servicios deben transcender el interés propio de las correspondientes entidades, deben incidir o condicionar relevantemente los de otras Administración o ser concurrentes o complementarios de los de estas. Se ha indicado al efecto:

 

“…la coordinación ha de definirse, desde el punto de vista teleológico, como actuación  coherente orientada hacia un objetivo común, mediante la integración de comportamientos distintos en una acción de conjunto. ..” M..ALVAREZ RICO: Principios constitucionales de organización de las Administraciones Públicas, Dykinson, 1997, p. 77.

 

En este mismo orden de ideas, la Ley define la coordinación como un principio de acción para hacer confluir hacia un fin diversas competencias de diferentes actores, manteniendo la autonomía e independencia de cada uno de ellos. Al disponer que se direcciona la acción en forma concertada y sistémica hacia propósitos comunes, esa definición enfatiza en la necesidad de que los organismos públicos asuman que las acciones que deben realizar dentro de la emergencia tienden hacia un fin común que excede el ámbito de los fines que le han sido asignados y que, en razón de ese fin común, se requiere de la contribución de distintos entes, por lo que estos no pueden actuar aisladamente. Ese deber de coordinación lo reafirma el numeral 33 de la Ley, disposición que instituye a la Comisión no solo como órgano coordinador sino como órgano de dirección y mando de las acciones relativas a la emergencia:

 

“Artículo 33.—Coordinación obligatoria interinstitucional y colaboración de particulares y entidades privadas. Bajo la declaratoria de emergencia, todas las dependencias, las instituciones públicas y los gobiernos locales estarán obligados a coordinar con la Comisión, la cual tendrá el mando único sobre las actividades, en las áreas afectadas por un desastre o calamidad pública en el momento de la emergencia. Las entidades privadas, particulares y las organizaciones, en general, que voluntariamente colaboren al desarrollo de esas actividades, serán coordinadas por la Comisión.

 

El Plan General de la Emergencia que la Comisión elabore, obligatoriamente, tendrá prioridad dentro del plan de cada institución en cuanto lo afecte, hasta que el Poder Ejecutivo declare la cesación del estado”.

 

Norma que confirma que las entidades no pueden decidir unilateralmente cuál va a ser su acción o cómo van a desarrollar la obra o proyecto que les corresponde y ello aún cuando actúen dentro de su competencia.  Resulta claro que si cada entidad decide actuar teniendo como eje únicamente su competencia e ignorando a las demás podrían presentarse disfuncionalidades, incoherencias en el accionar institucional, así como gastos improcedentes y en último término, resultar insatisfecho el interés general. Para atender la emergencia esas entidades deben coordinar entre sí y con la Comisión. Es a través de esta instancia que se integran las distintas acciones para atender la emergencia.

 

Se ha indicado que el artículo 33 de la Ley 8488 se refiere al mando  como una función propia de la Comisión bajo la declaratoria de emergencia. Función que ha sido objeto de análisis por la Sala Constitucional. En efecto, al conocer de una consulta de constitucionalidad contra el proyecto de Ley  "Reforma a la Ley Nacional de Emergencias N°4374 del 14 de agosto de 1969", Expediente N°11.989, manifestó la Sala en resolución 5966-1999 de 10:30 hrs. de 30 de julio de 1999:

 

“ La Sala estima que no se da aquí la inconstitucionalidad que exponen en su primera alegación los consultantes. Estos se fundamentan en que las citadas normas imponen a las instituciones públicas y los gobiernos locales, "estar obligatoriamente coordinadas con la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias". La Sala entiende, sobre este particular, en la emergencia, efectivamente, la Comisión creada para atender tales fines públicos, tiene esas potestades no solamente por norma expresa, sino que incluso por principio, ya que resultaría absolutamente contradictorio con la atención de un evento de esa naturaleza, centros de mando dispersos o contradictorios. Otro tanto cabe afirmar del llamado Plan Regulador de prevención de situaciones de riesgo inminente de emergencia y atención de emergencias que, como lo señala el artículo treinta del proyecto, surge del concurso de los organismos que de alguna manera tendrían relación con la emergencia de que se trate, "involucrados directos en la emergencia", como se les denomina en la normativa. Durante la emergencia, obviamente, resulta lógico entender que el citado "Plan", tenga prioridad para cada institución relacionada, pero, como ya se indicó al comentar el artículo 6° del proyecto, la cesación de la emergencia deberá decretarse en oportunidad razonable y no en el "largo plazo", con lo que las distintas entidades, particularmente las locales, podrían tener una participación apropiada a la atención específicas de las necesidades locales”. La negrilla es propia.”

 

            Y al examinar el proyecto de ley que dio lugar a la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, la Sala se pronunció respecto de los poderes de dicha Comisión para emitir resoluciones vinculantes, tanto en situaciones ordinarias como extraordinarias:

 

“VI.-Poderes de la Comisión en relación con los entes descentralizados (artículo 14.d del proyecto). Consideran los y las consultantes que el numeral 14 inciso d) del proyecto confiere a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias competencias excesivas, ya que le permite dictar resoluciones de cumplimiento obligatorio incluso para las instituciones autónomas, lo que a su juicio es contrario a la independencia administrativa que la Constitución Política reconoce a tales entidades. Al respecto, estima la Sala que no llevan razón las y los promotores de esta consulta. La atribución dada a la Comisión en el artículo 14 para emitir resoluciones vinculantes, se limita al ámbito de competencia propio de la Comisión, particularmente en lo que atañe al control de riesgos y la atención de emergencias. El legislador ha querido conferir estas funciones a la Comisión, considerando que se trata de la forma más efectiva de prevenir la ocurrencia de emergencias, y minimizar las consecuencias de estos eventos cuando suceden. La prevención de situaciones peligrosas para las personas y bienes, así como la atención de emergencias, inciden directamente en el pleno disfrute de valores de rango constitucional, como son los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la propiedad (artículos 21 y 45 constitucionales). Es por ello que no considera la Sala que la posibilidad de la Comisión de emitir resoluciones vinculantes dirigidas a instituciones autónomas o a órganos dotados de independencia funcional distintos del Poder Ejecutivo, vulnere la reserva constitucional de competencias públicas. Algunas materias, por su especial relevancia para la vida en común (salud, medio ambiente, seguridad, etc.) han sido conferidas al Estado, y más específicamente al Poder Ejecutivo, por parte del legislador, aun cuando todas las personas (públicas y privadas) se encuentren directamente obligadas a preservar tales valores de rango constitucional. Lo que se trata es de lograr que temas de tanta relevancia sean coordinadas mediante criterios técnicos por parte de instituciones especializadas creadas al efecto. En materia de prevención de riesgos y atención de emergencias, la Comisión es el órgano al que la Ley otorga tales funciones en forma centralizada. Por ello, el dictado de resoluciones vinculantes no lesiona la autonomía en materia administrativa de las instituciones descentralizadas, tales resoluciones deben obedecer a la necesidad imperiosa de proteger a las personas y su patrimonio de situaciones de calamidad pública, deber éste que no impone la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, sino la propia Constitución Política. Evidentemente serían inválidas las resoluciones de este tipo que impusieran deberes a los órganos con independencia funcional o instituciones autónomas no relacionados con las competencias de la Comisión. Caso contrario, el ejercicio de esta competencia se considera legítimo, por lo que no se observa que el proyecto de norma en cuestión sea inconstitucional”. Sala Constitucional, resolución N. 8675-2005 de 9:56 hrs. de 1 de julio de 2005. La cursiva es propia.

 

            Resoluciones vinculantes sobre condiciones de riesgo, emergencia y peligro inminente que deben ser dictadas por la Junta Directiva de la Comisión según lo dispone el inciso i) del artículo 18 de la Ley. Potestad que debe ser  actuada en el tanto en que esas resoluciones sean necesarias para la debida atención de la emergencia y a efecto de concretizar otras potestades propias de ese Órgano; en particular, las referidas al mando de la emergencia. Puesto que esas resoluciones son vinculantes, no puede existir duda de que las demás entidades involucradas por la emergencia deben acatarlas y actuar conforme lo resuelto por la Comisión.

 

            Cabría preguntarse si la potestad de mando determina una relación de jerarquía entre la Comisión y los demás entes públicos comprendidos por el Plan.

 

            La jerarquía es un principio de organización pero también puede ser analizada como una relación orgánica dirigida a mantener la unidad de acción y dirección de un organismo. Supone una estructura orgánica piramidal, en la cual se establecen relaciones entre los distintos órganos integrantes, relación que otorga potestades a favor de los órganos superiores a través de las que se pretende alcanzar esa unidad de acción y de decisión, así como la coherencia y eficacia en el accionar administrativo.

 

 De acuerdo con la Ley General de la Administración Pública, para que exista relación jerárquica se requiere que superior e inferior desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del superior abarque la del inferior, por razón del territorio y de la materia (artículo 101). Dicha Ley establece que la relación de jerarquía otorga al jerarca determinadas potestades: la de mando o poder de ordenación, que comprende dar órdenes o instrucciones sobre el modo de ejercicio de sus funciones por el inferior; de vigilancia; la potestad de revocación, anulación o reforma de lo actuado por el inferior; la potestad de resolver conflictos de competencia o administrativos entre órganos internos, la de delegar funciones o avocar las del inferior y sustituirlo en caso de inercia culpable o subrogarse a él; así como la potestad disciplinaria. Potestades que están establecidas en el numeral 102 de esa Ley.

 

            La conceptualización de la jerarquía en tanto principio de organización y el requisito legal de que superior e inferior desempeñen funciones de la misma naturaleza y exista identidad de competencia material, por una parte y la autonomía propia de los entes descentralizados, en particular de los entes autónomos, por otra parte,  impide considerar que entre la Comisión y los demás entes u órganos que participan en la atención de la emergencia se establezca una relación jerárquica propiamente dicha. Lo que no impide que la Comisión asuma la dirección y mando de las emergencias y, consecuentemente, pueda ordenar la actuación de otros entes participantes en esa atención, a efecto de que las distintas acciones de los entes públicos respondan a los fines de la Ley de Emergencias y a los objetivos del  plan general elaborado para esta. El dictado de resoluciones vinculantes es una manifestación de esa potestad de mando.

 

El plan no se elabora y aprueba como un simple ejercicio académico o como una mera formalidad. Su objeto obliga claramente a que se ejecute. Parte del plan es su supervisión, función dirigida a verificar esa ejecución, tal como se indica en el artículo 30 del Reglamento a la Ley. Verificar y supervisar esa ejecución es función de la Comisión. Procede recordar que el artículo 41 de la Ley dispone que:

 

“Artículo 41.—Informes sobre el desarrollo de los planes generales de las emergencias. Periódicamente, la Dirección Ejecutiva deberá informar, a la Junta Directiva de la Comisión, sobre el desarrollo del Plan General de la Emergencia durante su ejecución, así como de cualquier situación que amerite ser considerada; incluso informará, si es necesario sobre las medidas complementarias que se requiera incorporar y los controles adicionales por aplicar”.

 

            En tanto que el último párrafo del artículo 36 del Reglamento a la Ley preceptúa:

 

“Artículo 36.—

(….).

La implementación del Plan General de Emergencia, será fiscalizado por la Dirección Ejecutiva, quien podrá solicitar la colaboración de los representantes de las distintas instancias de coordinación establecidas anteriormente. También rendirá informes periódicos del desarrollo del Plan General de la Emergencia a la Junta Directiva de la CNE”.

 

            Esta obligación de informar supone que la Dirección Ejecutiva de la Comisión da un seguimiento sobre cómo se está ejecutando el Plan General de una concreta emergencia. Ese seguimiento puede manifestarse mediante acciones entabladas directamente por la Dirección o bien, efectuarse a través de la solicitud de informes a las distintas organizaciones a cargo de obras o proyectos (independientemente de la fuente de financiamiento) y la comprobación del contenido de esos informes. Importa destacar que esa función no está circunscrita al empleo de recursos financieros del Fondo.

 

            No puede dejarse de lado, además, que entre el mínimo de facultades que el artículo 15 de la Ley otorga a la Comisión, se encuentra precisamente el “control” de las acciones orientadas a resolver la emergencia. Dado el texto del primer párrafo del artículo 15 se sigue que estas facultades de la Comisión se ejercen desde la declaratoria de emergencia e incluida la fase de primera respuesta. Por consiguiente, el control no solo se ejerce al finalizar la emergencia o bien, al concluirse el proyecto u obra de que se trate. Por el contrario, puesto que el artículo 15 de cita se refiere a las distintas fases de la emergencia, se sigue que las potestades pueden ser ejercidas incluso respecto de la respuesta inmediata que se debe dar para proteger la vida y salud de la población, sus bienes y restablecer los servicios públicos. Por ende, esas acciones de primer impacto que realizan los organismos públicos en el ámbito de su competencia  y conforme al Plan deben ser realizadas en forma coordinada con la Comisión, que podrá dirigirlas y controlarlas. Precisamente, el artículo 10 de la Ley al establecer las instancias de coordinación establece el Centro de Operaciones de Emergencia como instancia permanente de coordinación, adscrita a la Comisión y que reúne todas las instituciones públicas y organismos no gubernamentales que trabajan en la fase de primera respuesta a la emergencia. Se indica que la coordinación la ejerce un funcionario de la Comisión con un cargo igual al de los representantes de los otros organismos.

 

 Nótese, además, que el artículo 41 de la ley obliga a la Dirección Ejecutiva a informar no solo del desarrollo del Plan sino de las medidas complementarias que se requiera incorporar –se entiende que en el plan- y de controles adicionales que habrían de ser aplicados. Disposición que carecería de sentido si la Comisión solo realizara controles al finalizar la obra, proyecto, acción a cargo de una entidad pública o bien, cuando termina la emergencia. Antes bien, cabría señalar que se recomiendan otros controles porque los que se aplican no son suficientes o no conducen a que el plan sea concretizado o no propician la satisfacción del interés general. Se recomiendan porque la Comisión debe controlar cómo se ejecuta el Plan y las acciones en él contempladas.

 

El control no significa, empero, que la Comisión pueda sustituir sin más al ente coordinado como si fuera su inferior jerárquico. Tampoco significa una potestad de revisión de los actos del ente público por razones de oportunidad o de legalidad. Pero sí significa que debe verificarse el cumplimiento de las acciones previstas en el Plan, en los términos allí establecidos, así como que se ha cumplido con los fines propios de la atención de la emergencia, incluido el de prevención y no reconstrucción de la vulnerabilidad; sea que las obras ejecutadas se realicen de manera tal que ante futuros eventos no vuelva a generarse un estado de emergencia igual, artículo 39, in fine de la Ley.

 

Se ha hecho referencia al control de obras y proyectos, lo que se justifica porque debe diferenciarse entre el proceso de contratación y pago, por una parte y la obra o proyecto propiamente dicho, por otra. Respecto de lo primero, cabe admitir que no hay una disposición legal que le permita a la Comisión realizar o controlar los procesos de contratación que no se financian con recursos del Fondo, por lo que jurídicamente no podría intervenir en el proceso de contratación de obras y proyectos que los entes públicos financian con recursos  propios. Y si las contrataciones no se financian con recursos de la Comisión, esta no ejerce supervisión sobre los pagos que se realizan. Por ende, no resulta aplicable a esas contrataciones el Reglamento de Unidades Ejecutoras promulgado por la Comisión.

 

Empero, en la medida en que el proyecto u obra están previstos en el plan de la emergencia, la Comisión sí tiene una competencia para controlar la ejecución de ese proyecto u obra, porque de ello va depender que se le dé debido cumplimiento a las necesidades que surgieron con el hecho generador de la emergencia y, por ende, al Plan de Emergencia que es responsabilidad de la Comisión. En ese sentido, le corresponde a la Comisión velar porque el proyecto u obra reúna los requisitos de calidad que sean procedentes, se respete la cronología establecida, se restaure la zona de desastre y se cumpla con la obligación de vulnerabilidad, pero además, que la obra o proyecto se integre con las demás acciones que son necesarias como respuesta a la emergencia y de se actúe de forma que se logre la recuperación física y socioeconómica de la zona siniestrada.

 

De ese modo, la Comisión ejerce un control, que ciertamente no es un control de legalidad pero sí, repetimos, un control de cumplimiento de las obligaciones que correspondan a la entidad en virtud de la emergencia y del plan con que esta debe ser atendida.

 

Se sigue de lo anterior que la entidad pública que actúa con sus propios recursos tendrá que ajustarse y cumplir con todas las disposiciones que la Comisión adopte en el ámbito de su competencia, incluso criterios técnicos. Por el contrario, no está obligada a ajustarse a reglamentaciones financieras dictadas para el manejo de los recursos del Fondo, en tanto no haga uso de estos.

 

            Cabe recalcar, además, que el Plan General de Emergencia y, por ende, las obras y proyectos que se ejecutan como parte de ese Plan, deben  tener como eje transversal la gestión del riesgo. Lo anterior por imperativo de los artículos 5, 6 y 8 de la Ley. De allí la importancia de que la Comisión verifique que se actúa de conformidad con el Plan y con la política de gestión de riesgo. En consecuencia, que controle que lo actuado va a revertir las condiciones de vulnerabilidad de la población afectada, la infraestructura, los servicios públicos y el ambiente.

 

            Ahora bien, las obras, servicios o proyectos, en general, acciones que deben ser desarrolladas como respuesta a la emergencia pueden demandar altos grados de especialización técnica. Ciertamente, no se puede desconocer la competencia técnica de los entes públicos para construir obras o desarrollar proyectos. Pero tampoco puede ignorarse que aun cuando las acciones requeridas sean muy especializadas o el ejecutante goce de una competencia técnica, hay un ámbito en que se sujetan a lo dispuesto por la Comisión, concretamente, todo lo relativo a la gestión del riesgo, a la prevención y mitigación de desastres, atención de situaciones de peligro. Ámbito en el cual los criterios técnicos los establece la Comisión, órgano que, en razón de su competencia técnica en la materia, es el encargado de capacitar permanentemente al resto de la Administración Pública, artículo 11 de la Ley. Lo que justifica que pueda ejercer control sobre la ejecución de obras y proyectos en el marco del plan de emergencias. Y que las disposiciones que en su ámbito adopte vinculen a la entidad de que se trate, aún cuando esta financie sus acciones con recursos distintos a los del Fondo Nacional de Emergencias.

 

 

VII-. LA AUDITORIA INTERNA DE LA COMISION ES COMPETENTE RESPECTO DEL FNE Y DE LA COMISION

 

            Se consulta por los señores Diputados si la Auditoría de la Comisión Nacional de Emergencia puede ejercer sus funciones respecto de obras o proyectos que no se financian con recursos del Fondo Nacional de Emergencias. Lo anterior respecto de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 8488, que dispone:

 

“Artículo 24.—Ámbito de intervención de la Auditoría Interna. La Auditoría Interna ejercerá sus funciones dentro de la misma Comisión y sobre cualquier organismo o dependencia que ejecute planes o programas con recursos provenientes de dicha Comisión.

 

Para tales efectos, los jerarcas y los demás funcionarios de la Administración Pública, de la Comisión y de las unidades ejecutoras, deberán brindar toda la información y colaboración necesarias para el cumplimiento de sus tareas”.

 

            De la simple lectura de la norma se desprende que atribuye competencia a la Auditoría Interna respecto de todo organismo en el tanto en que este ejecute proyectos, planes, programas con recursos de la Comisión. Por ende, es competente respecto de los organismos públicos que ejecuten acciones con recursos del Fondo Nacional de Emergencias.

 

            El interés de los consultantes en que se establezca que la Comisión en sus diversos órganos carece de responsabilidad respecto del manejo de los fondos propios que los entes públicos han destinado a la atención de la emergencia, les conduce a analizar la competencia de la auditoría interna exclusivamente a partir de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 8488. Se ha dejado de lado que la regulación de las auditorías internas no deriva exclusivamente de lo dispuesto en las leyes de los organismos en que laboran, sino que, al ser las auditorías internas parte fundamental del sistema de control interno, la competencia de ese órgano se determina por lo dispuesto en la Ley General de Control Interno, N.8292 de 31 de julio de 2002. Sujeción que contempla el Reglamento a la Ley 8488, cuyo artículo 27 establece que la Auditoría Interna fiscalizará los recursos del Fondo Nacional de Emergencias de conformidad con los artículos 21 y 22 de la Ley General de Control Interno.  De acuerdo con esta Ley, la Auditoría Interna puede ejercer sus funciones respecto de otros organismos, cuando estos se encuentren dentro de su “competencia institucional”. En términos del Órgano Contralor:

 

“La competencia institucional de la auditoría interna constituye el ámbito de aplicación de las competencias y potestades de la auditoría interna, que abarca toda la organización del ente u órgano al que pertenece.  También dicho ámbito de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento, se extiende a los entes u órganos públicos y sujetos privados, a los que la institución les traslade fondos públicos”. Oficio N. 5525 (DI-CR-212) de 28 de mayo de 2003.

 

            De modo que el concepto de “competencia institucional” de la auditoría interna reafirma la competencia de las auditorías internas respecto de los organismos, públicos o privados, a quienes se les transfiera recursos institucionales. En el presente caso, la Ley General de Control Interno confirma la función auditora respecto de los organismos que reciben recursos del Fondo Nacional de Emergencias y respecto de la propia Comisión. Al mismo tiempo que permite afirmar que, mientras determinados fondos públicos no estén sujetos a su competencia institucional, la Auditoría Interna de la Comisión no es competente respecto de esos fondos. En consecuencia, tanto de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 8488 como de la Ley General de Control Interno se deriva que la Auditoría Interna de la Comisión carece de competencia para fiscalizar y controlar la disposición y manejo de los fondos de los entes públicos que estos han destinado para atender la emergencia, en la medida en que dichos recursos no son  recursos del Fondo.

 

            Dado que el concepto de competencia institucional está referido a los fondos públicos, la Auditoría Interna resulta incompetente para ejercer otras funciones -aunque no estén directamente referidas a la disposición de fondos públicos- respecto de organismos públicos que no reciben recursos de la Comisión. Referencia que se hace porque la función auditora es también una actividad asesora, que tiene como objeto contribuir a que se alcancen los objetivos institucionales, a través de una evaluación de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en el organismo correspondiente:

 

“En ese orden de ideas, la auditoría interna en el sector público tiene un carácter fundamental para la fiscalización independiente y objetiva de la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los recursos de las instituciones”. (Contraloría General de la República, Oficio 5782 (DFOE-PGAA-308-2009  de 5 de junio de 2009). 

 

Aspecto que es importante porque los objetivos institucionales de la Comisión Nacional de Emergencias tienen un alcance que excede el ámbito de la organización interna de ese Órgano. En efecto, sus objetivos institucionales conciernen no solo la prevención del riesgo sino también la atención de las emergencias que se presentan, ocupando un aspecto fundamental la gestión del riesgo que debe ser un eje transversal de todo el sector público. Si nos centramos en la atención de una emergencia, esta se da en los términos que lo disponga el Plan General de la Emergencia que tiene como componentes las acciones que desarrollan los distintos organismos públicos involucrados. Cabría considerar que la Auditoría Interna puede ejercer sus funciones sobre la atención de una emergencia, su planificación y ejecución. No obstante, la definición de “competencia institucional” determina su incompetencia para verificar y evaluar cómo un organismo público ha ejecutado la parte que le corresponde dentro del Plan cuando los proyectos que le correspondía realizar fueron financiados con recursos propios del ente. Su competencia estará referida, entonces, a los organismos que ejecutan recursos del Fondo y a la propia Comisión. Específicamente,  sobre toda la actuación de la Comisión en orden a la atención de una concreta emergencia.  Lo que permitirá a la Auditoría verificar cuál ha sido la dirección, la fiscalización y el seguimiento que la Comisión ha dado a las acciones planificadas, sean estas financiadas con recursos del Fondo Nacional de Emergencias o lo sean con recursos propios de los organismos participantes. Por ende, cómo ha llevado la Comisión los procesos de dirección, coordinación y control de la atención de la emergencia.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.      Decretada una emergencia por el Poder Ejecutivo, esta se atiende conforme las reglas especiales previstas por el ordenamiento para atender las emergencias. En particular, lo dispuesto en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005.

 

2.      En consecuencia, la actuación de los distintos entes y órganos públicos con ocasión de la emergencia debe encontrar fundamento en la propia Ley de Emergencias. En su defecto, en otras normas del ordenamiento que regulen situaciones de emergencia.

 

3.      La flexibilización de las disposiciones jurídicas aplicables a la atención de la  emergencia se muestra en los medios  requeridos para esa atención y, en particular, en la regulación del financiamiento de las acciones para atender la emergencia. Por ende, el régimen de excepción comprende regulaciones presupuestarias y de disposición y administración de los recursos públicos.

 

4.      Las entidades públicas solo puede verse asignados recursos del Fondo Nacional de Emergencias dentro del marco del Plan General dictado para la  atención de una emergencia; por ende, para acciones previstas en ese Plan. Para dicha asignación se requiere que sean nombradas como unidades ejecutoras.

 

5.      Dado el plazo establecido legalmente para la elaboración del Plan General de la Emergencia, se sigue que las entidades encargadas de acciones, particularmente de las acciones inmediatas, no podrán financiar estas acciones de primer impacto con recursos del Fondo, al menos mientras el citado Plan no sea aprobado. 

 

6.      Estas acciones deben tener una relación de causalidad con el hecho generador de la emergencia y las entidades u órganos competentes deben realizarlas en coordinación con la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.

 

7.      El financiamiento de la atención de la emergencia por entes públicos con recursos propios encuentra apoyo en la interpretación que se ha dado al artículo 45 de la Ley de Emergencias.

 

8.      Las contrataciones financiadas con recursos del Fondo de Emergencias se sujetan a los principios pero no a los procedimientos de contratación de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.

 

9.       En los supuestos de contrataciones no financiadas por el Fondo de Emergencias, el organismo contrata empleando para tal efecto sus propios recursos, no solo financieros sino también humanos, así como se sujeta a los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa, salvo norma en contrario. En consecuencia, el marco jurídico de esas contrataciones será diferente al establecido en la Ley de Emergencias y su Reglamento, así como de las disposiciones que regulan las contrataciones con recursos del Fondo de Emergencias.

 

10.  Es por ello que la responsabilidad por esas contrataciones realizadas fuera del Fondo Nacional de Emergencias es de la propia entidad contratante que emplea sus propios recursos.

 

11.  Tanto del artículo 24 de la Ley 8488 como de la Ley General de Control Interno se deriva que la Auditoría Interna de la Comisión carece de competencia para fiscalizar y controlar la disposición y manejo de los fondos que los entes públicos hayan destinado para atender la emergencia. Al no ser estos fondos  recursos del Fondo, escapan a su competencia institucional.

 

12.  Las decisiones fundamentales sobre la atención de la emergencia declarada se deben plasmar en el Plan General de la Emergencia.

 

13.  El Plan General de Emergencia debe comprender las acciones  a cargo de los distintos organismos públicos, independientemente de cuál sea el mecanismo de financiamiento de esas acciones. Por ende, para que las acciones sean contempladas por el Plan no se requiere que exista un financiamiento a cargo del Fondo Nacional de Emergencias. Se planifican acciones porque se presentan daños y estos tienen una relación de causalidad con el hecho generador de la emergencia.

 

14.  .La Ley 8488 establece el deber de los diversos organismos con competencia para atender la emergencia de coordinar entre sí e instituye la Comisión como un órgano de coordinación. Además, encarga a la Comisión la elaboración, aprobación y control del Plan General de cada emergencia.

 

15.  Las potestades que la Ley otorga a la Comisión están dirigidas a garantizar la concreción del Plan de la emergencia y, sobre todo la plena solución de los problemas presentados por el hecho desencadenante de ésta. Lo que explica la obligación de controlar la ejecución de las obras, proyectos, acciones previstos en el Plan y que el ejercicio de esas potestades no  esté determinado por el origen del financiamiento de las obras o proyectos requeridos.

 

16.  Puesto que toda acción para atender la emergencia debe ser planificada y coordinada, las distintas entidades encargadas de desarrollar acciones no pueden decidir unilateralmente sobre la acción a ejecutar. De actuar en forma aislada e individualmente podrían presentarse disfuncionalidades, incoherencias en el accionar institucional y gastos improcedentes y en último término, resultar insatisfecho el interés general.

 

17.   Parte del Plan General de Emergencia es su ejecución y control. Por consiguiente, la Comisión debe controlar que dicho Plan y las acciones en él previstas sean desarrolladas conforme los objetivos de la Ley Nacional de Emergencia y del Plan que se ejecuta.

 

18.  En la atención de la emergencia y para la ejecución del referido Plan, la Comisión puede dictar resoluciones vinculantes sobre condiciones de riesgo, emergencia y peligro inminente que deben ser acatadas por el resto de organismos públicos. Dichas resoluciones son una manifestación del poder de mando sobre la emergencia propio de la Comisión.

 

19.  Si bien entre la Comisión y los demás entes u órganos que participan en la atención de la emergencia no se establece una relación de  jerarquía, la Comisión sí asume potestades de dirección  y mando de las emergencias y, consecuentemente, pueda ordenar la actuación de otros entes participantes en su atención, a efecto de que las distintas acciones de los entes públicos respondan a los fines de la Ley de Emergencias y a los objetivos del  plan general elaborado para esta.

20.   Para la supervisión y control del cumplimiento del plan general de la emergencia y, por ende, de la atención de la misma, el artículo 41 de la Ley prevé el deber de la Dirección Ejecutiva de informar a la Junta Directiva de la Comisión sobre esa ejecución, sin que diferencie entre acciones financiadas con recursos del Fondo Nacional de Emergencias y aquellas financiadas por los entes con recursos propios.

 

21.   Esta obligación de informar supone que la Dirección Ejecutiva de la Comisión da un seguimiento sobre cómo se está ejecutando el plan general. Ese seguimiento puede manifestarse mediante acciones de seguimiento y verificación entabladas directamente por la Dirección o bien, efectuarse a través de la solicitud de informes a las distintas organizaciones a cargo de obras o proyectos (independientemente de la fuente de financiamiento) y su comprobación.

 

22.   El control a cargo de la Comisión sobre las obras o proyectos previstos en el plan de la emergencia se ejerce en las distintas fases de la emergencia, sin que legalmente pueda considerarse que está circunscrito a la terminación del proyecto u obra de que se trate y menos a la finalización de la emergencia. Por el contrario, puede considerarse que se ejerce a lo largo de esa ejecución.

 

23.   Ese control no autoriza a la Comisión a sustituirse al ente ejecutante. Así como tampoco significa una potestad de revisión de los actos del ente público por razones de oportunidad o de legalidad. Lo que no excluye que la Comisión verifique el cumplimiento de las acciones previstas en el Plan, en los términos allí establecidos, así como que se ha cumplido con los fines propios de la atención de la emergencia, incluido el de prevención y no reconstrucción de la vulnerabilidad.

24.   Cuando no se está en presencia de recursos del Fondo Nacional de Emergencias, la Comisión no ejerce control sobre el proceso de contratación y de pago, pero sí sobre las obras y proyectos por ejecutar, porque de la correcta ejecución de esas obras o proyectos depende el debido cumplimiento a las necesidades que surgieron con el hecho generador de la emergencia y, por ende, del plan de emergencia que es responsabilidad de la Comisión.

 

25.  En ese sentido, le corresponde a la Comisión velar porque el proyecto u obra reúna los requisitos de calidad que sean procedentes, se respete la cronología establecida, se restaure la zona de desastre y se cumpla con la obligación de vulnerabilidad, pero además, que la obra o proyecto se integre con las demás acciones que son necesarias como respuesta a la emergencia. Es decir, que se ejecute articuladamente con las demás acciones del Plan.

 

26.   Se sigue de lo anterior que la entidad pública que actúa con sus propios recursos tendrá que ajustarse y cumplir con todas las disposiciones que la Comisión adopte en el ámbito de su competencia, incluso criterios técnicos, pero no está obligada a sujetarse a reglamentaciones financieras dictadas para el manejo de los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, ya que no ejecuta esos recursos.

             

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

 

C:            Ing. Vanesa Rosales Ardón

Presidenta Comisión Nacional de Emergencias