C-233-2012

02 de octubre del 2012

Señora

Ileana Acuña Jarquín

Jefe departamento Secretaría Municipal

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio 2648-SM  del 26 de julio de 2012, recibido en este despacho el 30 de julio del año en curso, mediante el cual se nos comunica el acuerdo 4, Artículo IV de la sesión ordinaria 117 del Concejo Municipal del Cantón Central de San José. En dicho acuerdo se resuelve solicitar la opinión jurídica a la Procuraduría General de la República sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Caso de XXX.

I.                   ANTECEDENTES

      Del expediente administrativo se tienen acreditadas,  de interés para el presente dictamen, las siguientes consideraciones:

1.      Que mediante oficio EDAJ-6671-8-2008, la dirección de asuntos jurídicos indican que mediante acuerdo 8, Artículo III de la Sesión Ordinaria N° 187 celebrada el 22 de mayo de 1979, el Concejo Municipal autorizó el desarrollo urbanístico llamado Urbanización La Cabaña en el distrito de Dos Ríos. Este diseño correspondía a 238 segregaciones y detallaba las áreas públicas que deben cederse a título gratuito a la Municipalidad conforme a la Ley de Planificación Urbana. (Folio 40-52  Tomo II)  

2.      Que dentro de estas áreas públicas el urbanizador le traspasó a la Municipalidad del Cantón Central de San José la finca matrícula N° 336717-000, plano catastrado N° SJ-626753-1986, que tiene como antecedente la finca matrícula N° 259968-000 que se inscribe el 19 de febrero de 1986 con la naturaleza de terreno destinado a Parque. La finca N° 336717-000 está inscrito a nombre de la Municipalidad de San José. (Folio 29 y 73,Tomo 1)

3.      Que el 27 de setiembre de 2007, el señor Rodrigo Solano Calvo vendió la finca N° 429864-000, plano catastrado N° SJ-202867-1994 al señor XXX. Igualmente vendió la finca matrícula N°429864-000 a las señoras Marisol y María Isabel, ambas Umaña Alvarado. (Folios 3-12, Tomo II)

4.      Que el 06 de diciembre, el señor XXX solicitó la certificación de uso del suelo de la finca N° 429864-000 y éste fue concedido por la Municipalidad el 11 de diciembre de 2007. A partir de estos requisitos, la Municipalidad también le concedió el permiso de construcción N° 1168-07 el 17 de diciembre de 2007 para el respectivo inmueble. (folio 124-127, Tomo I)

5.      Que el 24 de marzo de 2008 la Inspección Municipal suspendió la construcción en dicho inmueble ya que conforme se indicó en el oficio N° SED/496/08: “El área de parque en cuestión cuenta con el plano catastrado N° SJ-626753-86, bajo folio real 336717 a nombre de la Municipalidad de San José. Además existen dos propiedades que a criterio de esta oficina y con base en los planos catastrados están traslapando al plano SJ-626753-86. Dichos planos son el SJ-202868-94 y el plano catastrado SJ-202867-94, este último a nombre de XXX”  (Folio 173, Tomo I).

6.      Que el Concejo Municipal por Acuerdo N°5, artículo IV de la sesión ordinaria N° 145 de 3 de febrero de 2009 decide iniciar un procedimiento administrativo para investigar y declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del visado de plano catastrado, certificado de uso del suelo y permiso de construcción dados al señor XXX. (Folios 186-193, Tomo I)

7.      Que este órgano asesor se pronunció sobre dicho procedimiento en el dictamen C-090-2010 del 30 de abril de 2010 e indicó que se había incurrido en errores procedimentales. (Folios 215-228, Tomo I)

8.      Que a raíz de dicho dictamen, el Concejo Municipal en su acuerdo 4, Artículo IV de la Sesión Ordinaria N° 100 del 27 de marzo del 2012, decide acatar el dictamen de la Procuraduría e iniciar un nuevo procedimiento administrativo ordinario para establecer si procede la nulidad de la certificación de uso del suelo N° 13992 del 11 de diciembre de 2007, visado de plano catastrado N°SJ-202867-1994 del 03 de diciembre de 2007 y el permiso de construcción otorgado mediante Oficio N° 1168-7 del 17 de diciembre de 2007 a favor de XXX. (Folio 1-2, Tomo IV)

9.      Que el 12 de abril de 2012 el señor XXX presenta recurso de revocatoria y apelación en subsidio contra el acuerdo 4, Artículo IV de la Sesión Ordinaria N° 100 del 27 de marzo del 2012. (Folio 3-5, Tomo IV)

10.  Que en Acuerdo 13, Artículo IV de la Sesión Ordinaria 109 celebrada por el Concejo Municipal del Cantón Central de San José el 29 de mayo de 2012 se rechaza ad- portas los recursos interpuestos por XXX en virtud que el acuerdo impugnado es un acto de mero trámite y carente de impugnación. (Folios 14-17, tomo IV)

11.  Que el 05 de junio de 2012 se notifica al señor XXX y a su representante legal la Licenciada Adilia Caravaca Zúñiga, el inicio de un nuevo procedimiento administrativo y el correspondiente traslado de cargos. (Folios 18-27, tomo IV)

12.  Que el 28 de junio del 2012 al ser las nueve horas con cinco minutos se realizó la Audiencia oral y privada con el órgano director del procedimiento y el señor XXX y su representante legal. (folio 23-25, Tomo IV)

13.  Que en acuerdo N°4, Artículo IV de la Sesión Ordinaria N° 117 del 24 de julio del 2012 se recibe el Informe Final del órgano director del procedimiento Administrativo del caso de XXX, mediante oficio N°2- ODPA-NA con fecha del 23 de julio de 2012 y se envía la consulta a este órgano asesor, conforme al artículo N°173 de la Ley General de la Administración Pública. (folio 2-9, al Final del Tomo IV)

II.                CONSIDERACIONES CON RESPECTO AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Conforme a la disposición del artículo 173, inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) que exige el dictamen de la Procuraduría General de la República, es importante resaltar que este dictamen cumple básicamente dos funciones: constatar que el procedimiento administrativo llevado a cabo haya cumplido con los principios y garantías del debido proceso; y, posteriormente, verificar la existencia y magnitud del vicio que, a criterio de la Administración, genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

Este  Órgano Consultivo estudió el expediente aportado por la Municipalidad del cantón central de San José relativo al procedimiento administrativo para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del caso del señor XXX, y considera que se ha cumplido todas las disposiciones procesales que garantizan el derecho defensa del administrado.

III.             SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

     La Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta, tal y como lo establece el artículo N° 173 de la LGAP. En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte notoria y fácilmente determinable. (Ver  dictámenes C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004)

En este caso, la Municipalidad indica que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de haber concedido el visado del plano catastrado, el certificado de uso del suelo y el permiso de construcción al señor XXX corresponde al hecho de que la propiedad del señor XXX se encuentra traslapada con la finca matrícula folio real N° 336717-000 inscrita a nombre de la Municipalidad de San José y que corresponde a área destinada para parque. Es decir que se trata de propiedad de dominio público, que no es susceptible de apropiación por parte de particulares.

IV.              SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PARQUES

En el caso de las áreas destinadas a parques, condición que le corresponde al inmueble N° 336717-000 inscrito a nombre de la Municipalidad de San José y que es en donde se presenta el traslape con la finca del señor XXX, la Sala Constitucional ha resaltado su carácter demanial al indicar que:

“Con independencia del tiempo que ha permanecido la actora en el terreno en discusión (...), lo cierto es que se trata de un parque dentro de una urbanización, que según los términos del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana es un bien destinado al uso público y cuyo dominio corresponde a la municipalidad del lugar. Con otras palabras, es un bien de dominio público” Sentencia N° 1014-99 de las 17:24 horas del 16 de febrero de 1999.

Igualmente la Sala ha manifestado que:

“Las áreas verdes destinadas al uso público, en virtud de su uso y naturaleza, es parte del patrimonio de la comunidad y deben quedar bajo la jurisdicción de los entes municipales para que los administre como bienes de dominio público, con lo cual participan del régimen jurídico de estos bienes, que los hace inalienables, imprescriptibles e inembargables, es decir, no pueden ser objeto de propiedad privada del urbanizador o fraccionador, tal y como lo dispone el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana" (Resaltado no corresponde al original) Sentencia N° 4205-96, de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996.

La Procuraduría General de la República ha reconocido el carácter demanial que ostentan las áreas cedidas por los urbanizadores y fraccionadores. Sobre el particular, pueden verse, entre otros, los pronunciamientos C-068-87, del 25 de marzo de 1987, C-073-87, del 2 de abril de 1987, C-045-93, del 30 de marzo de 1993; C-009-94, del 17 de enero de 1994, C-259-95, del 15 de diciembre de 1995; O.J.-053-96 del 12 de agosto de 1996; y C-208-99 del 22 de octubre de 1999.

 “Esta Procuraduría ha señalado, que en tratándose de bienes estatales, la doctrina ha distinguido lo que denomina: "dominio público necesario", en cuanto deben pertenecer dichos bienes necesariamente al Estado y tienen por sí la inalienabilidad absoluta, de lo que deriva la inexpropiabilidad, la inusucapibilidad e incomerciabilidad (art. 121 de la Constitución Política), a diferencia de aquellos que son de "dominio público accidental", en la medida en que podrían no pertenecer al Estado al salir de su dominio o control y de los que son del "dominio privado".  Dictamen C-077-99 del 21 d abril de 1999.

Asimismo, la doctrina al respecto establece que:

"... sobre un bien de dominio público no puede constituirse servidumbres ni en favor de particulares ni de otra entidad administrativa, porque en principio los bienes públicos no pueden gravarse con derechos reales; sólo se admiten derechos personales y siempre revocables por interés público" (Resaltado no corresponde al original) (Bielsa, Rafael. "Derecho Administrativo". Tomo IV. Buenos Aires, Editor Roque de Palma, 1956, ps. 348-349).

V.                SOBRE EL CASO CONCRETO.

En este caso, a pesar de que el inmueble del señor XXX se encuentra inscrito en el Registro Inmobiliario, al tratarse de bienes de dominio público el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, en el Voto N° 868-2001 del 16 de octubre de 2001 ha sido claro:

“La eficacia del régimen demanial es per se. Su existencia y publicidad se da con autonomía del Registro, sin que sea dable al titular registral alegar desconocimiento como medio para desvirtuarlo y contrarrestar la afectación. Los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad que caracterizan el dominio público impiden que en su contra pueda esgrimirse la figura del tercero registral para consolidar la propiedad privada ilícitamente sustraída de ese régimen. El demanio tiene publicidad legal. Lo anterior va aparejado al principio de inmatriculación de los inmuebles componentes del dominio público, el cual cuenta con una publicidad material y no necesariamente formal o registral. (…)

El Registro no subsana la eventual nulidad del título. La inscripción no purga los vicios que pudiera tener el documento inscrito o el acto contenido. Los vicios subsisten con prescindencia de la inscripción”.

Conforme al expediente del caso, desde el Acuerdo 8, Artículo III de la Sesión Ordinaria N° 187 celebrada el 22 de mayo de 1979, en que el Concejo Municipal autorizó el desarrollo urbanístico llamada Urbanización La Cabaña se contempló que el sector correspondiente a la finca N° 336717-000 iba a ser destinado para parque.

En razón de lo anterior, los actos administrativos consistentes en los permisos otorgados al señor XXX, es decir, el visado municipal al plano de catastro SJ-202867-1994, el certificado de uso del suelo respecto de la propiedad descrita en el plano y el permiso de construcción número 1168-07, adolecen de vicios de legalidad que afectan su contenido. Esto vicios son fácil y directamente constatables, pues tiene como base un plano catastrado que incluye un terreno perteneciente a la Municipalidad y que, por ello, es de naturaleza demanial. La afectación del contenido de estos actos implica su nulidad absoluta, de conformidad con lo que establece el artículo 166 en relación con el 132, ambos de la Ley General de la Administración Pública. Pero, además, se trata de una nulidad que, además de absoluta es evidente y manifiesta.

VI.              CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde dictamen favorable en relación con la aplicación del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública al otorgamiento del visado al plano catastrado N° SJ-202867-1994, concedido por la Municipalidad el 03 de diciembre de 2007, la certificación de uso del suelo de la finca N° 429864-000 concedido por la Municipalidad el 11 de diciembre de 2007 y el permiso de construcción N° 1168-07 el 17 de diciembre de 2007 para el respectivo inmueble.

            De usted, con toda la consideración

Julio Jurado Fernández                       Hazel Hernández Calderón

Procurador                                          Abogada

JJF/ hhc