8 de octubre,  2012.

OJ-072-2012

 

Señora

Noemy Gutiérrez Medina

Jefe de Área a.i.

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Me refiero a su atento oficio de 17 de septiembre último, mediante el cual nos comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios, aprobó moción para solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con el proyecto “Autorización al Poder Ejecutivo para suscribir un Contrato de Préstamo para el Financiamiento de la Modernización de infraestructura del puerto de Moín”, que se tramita bajo el Expediente N. 18.508.

 

            De previo al análisis correspondiente, procede recordar que nuestra  Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa.  De ese hecho, el artículo 4º de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Órgano, otorgándole la competencia correspondiente.  La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente.  En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de una Comisión legislativa y en relación con un proyecto de ley. No obstante, que las Comisiones legislativas y los señores Diputado carecen de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha adoptado la práctica de evacuar las consultas que éstos le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna.  El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes, máxime cuando concierne un proyecto de ley cuya aprobación compete exclusivamente al Poder Legislativo en ejercicio de la potestad legislativa.  Es por lo anterior que el presente pronunciamiento debe considerarse como una opinión consultiva.

 

            Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). 

 

 

I-.OBJETO DEL PROYECTO.

 

            El objeto del proyecto es autorizar al Poder Ejecutivo para suscribir un contrato de préstamo con fuentes nacionales o internacionales hasta por un monto de cuarenta millones de dólares. El destino es el financiamiento de un Programa de Modernización de la Infraestructura Portuaria del Puerto de Moín. Es de advertir que el proyecto de Ley no señala que ese Programa se considerará parte integrante del Contrato de Préstamo aprobado. Lo que se explica porque el Proyecto no anexa tampoco ese Programa.

 

            En relación con ese destino, la Exposición de Motivos del proyecto de ley retiene la necesidad de un financiamiento para desarrollar la costa caribeña del país y, en particular, el Complejo Portuario de Moin. Financiamiento requerido para estimular la especialización y el desarrollo de Moín en la atención de la demanda de servicios portuarios en la zona y para hacer coincidir esa infraestructura con los requerimientos del Plan Maestro elaborado al efecto. En particular, en orden a las operaciones de las terminales de Limón y de Moín. Así, se indica la necesidad de construir una nueva terminal para contenedores en el sector de Moín y trasladar a las actuales instalaciones de Moín las operaciones de de carga general, petróleo, químicos y fertilizantes. El artículo 2 del Proyecto expresamente señala que el préstamo será destinado al “desarrollo de infraestructura portuaria para el cumplimiento de las actividades desarrolladas en el Puerto de Moín encomendadas por ley”.

 

            Dado que se trata de una autorización para contratar, no se indica con  quién se suscribirá el contrato de préstamo. El acreedor puede ser una entidad nacional o internacional.

 

            Por otra parte, las condiciones de financiamiento no se establecen en forma taxativa. Por el contrario, se dispone en forma negativa, señalándose bajo cuáles condiciones financieras no puede contratar el Poder Ejecutivo. Lo que implica que el artículo 5 se constituye en un límite para la posibilidad de contratar, endeudándose. Así, el Poder Ejecutivo no podría contratar si la comisión de crédito anual sobre saldos no desembolsados excede el uno como cinco por ciento; si la comisión por inspección y vigilancia es superior a lo que resulte de aplicar el dos por ciento del monto de financiamiento, dividido por el número de semestre comprendido en el plazo original de desembolsos. Los intereses pactados sobre los saldos deudores   diarios de préstamo son a una tasa de interés en dólares superior a la tasa Libor a seis (6) meses más un margen del cuatro coma cero por ciento 4,0%), o su equivalente en otras monedas diferentes del dólar. En caso que el empréstito no se base en la tasa Libor, para efectos de calcular la tasa máxima permitida, se utilizará la referencia de mercado más precisa que refleje el costo de convertir la tasa Libor a una tasa fija más el margen del cuatro coma cero por ciento (4,0%). ) Los plazos para realizar los desembolsos son inferiores a tres (3) años, y los plazos para amortización son inferiores a diez (10) años, contados a partir de la suscripción del contrato de préstamo.

 

            Además, se autorizaría al Poder Ejecutivo a través de JAPDEVA, Organismo Ejecutor, a utilizar las normas y políticas de contratación de la institución financiera, para la adquisición de obras, bienes, servicios y de selección y contratación de consultores que se deriven del contrato de préstamo y no la Ley de Contratación Administrativa. No obstante, los principios de esta Ley sí serían aplicables. Todo lo cual supone que la entidad prestamista tiene normas y políticas de contrataciones propias cuyo uso puede exigir en los préstamos que otorga. Supuesto que es propio de los organismos financieros internacionales.

 

            En último término, el proyecto contiene una exoneración del pago de todo tipo de tributos sobre los actos de formalización del contrato de préstamo y la inscripción de los documentos. Pero también se exoneraría del pago de todo tributo los permisos de construcción, de viabilidad ambiental para ejecutar las obras, así como las adquisiciones de materiales, equipo, bienes, repuestos y accesorios necesarios y los servicios requeridos para la implementación y operación que realice JAPDEVA por los montos máximos autorizados. Esta exención no cubre a los terceros con los que JAPDEVA contrate en la ejecución e implementación del Programa. Lo que significa que los cocontratantes de JAPDEVA no estarán cubiertos por la exoneración.

 

 

II-. LA APROBACION LEGISLATIVA DE LOS CONTRATOS DE PRESTAMO

 

            De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 15 de la  Constitución  Política, corresponde a la Asamblea Legislativa aprobar los contratos de crédito celebrados por el Poder Ejecutivo, sin posibilidad alguna de modificación.  La función de la Asamblea Legislativa es de carácter tutelar sobre el endeudamiento del Estado por las repercusiones que tiene sobre las finanzas públicas, para lo cual controla las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo. Una participación legislativa que se da a posteriori, sea una vez que el contrato ha sido celebrado, circunstancia que permite al Parlamento controlar los elementos del contrato; en particular las condiciones financieras y tributarias del préstamo, su objeto, el fin, y las partes. Ergo, la aprobación se da sobre la operación y las condiciones bajo las que se contrae.

 

            En efecto, a partir de la reforma constitucional introducida por la Ley N° 4123 de 31 de mayo de 1968, se modifica la participación de la Asamblea Legislativa en los contratos de préstamo. Con anterioridad a dicha Reforma, correspondía a la Asamblea autorizar la celebración de los contratos de préstamo. Así desde la Constitución de 1848, pasando por las Constituciones de 1859 y 1869 hasta la de 1871, el Parlamento autorizaba empréstitos. El texto de la Constitución de 1871, con una reforma introducida en 1939 para exigir una votación favorable de las dos terceras partes de votos del Congreso para los créditos  contratados con capital extranjero, fue retomado por la Asamblea Constituyente de 1949.  En su texto original, la Constitución dispuso:

 

“Autorizar al Poder Ejecutivo para negociar empréstitos y celebrar otros convenios similares que se relacionen con el crédito público, así como aprobar o improbar los que hubieran sido concertados.

 

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior, o de aquellos, que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de la Asamblea Legislativa”.

 

            No obstante, en virtud de la Ley No. 4123 de 31 de mayo de 1968, la Asamblea Legislativa, en función de constituyente derivado, reformó la Carta Fundamental modificando las potestades de la Asamblea Legislativa para controlar la contratación de empréstitos. De esa suerte, se pasó de un régimen que exigía la autorización previa para que el Poder Ejecutivo celebrara el contrato de empréstito a un sistema de aprobación a posteriori. De acuerdo con la norma actual – artículo 121, inciso 15, abajo transcrito - la Asamblea Legislativa aprueba o imprueba los contratos de empréstito celebrados por el Poder Ejecutivo. Por consiguiente, la Asamblea no interviene previamente a la celebración de un contrato de crédito sino que realiza una aprobación a posteriori. En ese sentido, la función legislativa consiste en aprobar o improbar los contratos de crédito celebrados por el Poder Ejecutivo, sin posibilidad alguna de modificación. Dispone la Constitución a partir de esa Reforma:

 

“Artículo 121.-

Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(...)

15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.

 

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquellos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de votos de los miembros de la Asamblea Legislativa;(...)”.

 

            El Texto Fundamental, producto de la Reforma Constitucional, reafirma el carácter tutelar de la intervención de la Asamblea en la contratación de créditos, asignándole a la Asamblea controlar las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo por las repercusiones que tienen sobre las finanzas públicas. En su conocido voto N° 1027-90 del 29 de agosto de 1990, ha dicho la Sala Constitucional:

 

“VII.-De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. (la negrilla no es del original). Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Asimismo esa tutela legislativa, hace posible que en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos del préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa y financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos- por ejemplo, contra medidas de inconvertibilidad o respecto de los llamados "riesgos políticos", que no tiene el acreedor por qué asumir y que, antes que asumirlas le llevarían a negar el crédito-.

 

VIII.-Consecuencia de todo lo anterior es, ante todo, la de que los contratos de préstamo no pueden significar compromisos de ejercer o de no ejercer el poder público en si mismo, ni modificar o imponer la modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de ese país. Sin embargo, es universalmente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente deben ser "aprobados" por el poder legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco que los haga inválidos o ineficaces, siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público en su sentido específico.” (Sentencia número 1990-01027 de las diecisiete horas treinta minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa. En el mismo sentido, la sentencia número 1993-06240 de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres).

 

            La facultad de aprobar el contrato de préstamo permite a la Asamblea ejercer control sobre los elementos del contrato, entre ellos las condiciones que constitucionalmente determinan la participación de la Asamblea Legislativa. Nos referimos a las condiciones financieras y tributarias del convenio, su objeto, el fin, y las partes. Es por ello que corresponde a la Asamblea pronunciarse, aprobando o improbando, sobre el monto, tasa de interés, comisiones y demás condiciones bajo las que el país se comprometería, así como la entidad con que se contrataría. La aprobación debe permitir tanto a la Asamblea como al pueblo conocer la “carga”, el peso que implica el crédito que se aprueba.

 

            En el presente caso el Poder Ejecutivo ha sometido a la Asamblea la aprobación de un contrato suscrito, a efecto de que esta ejercita control político sobre las condiciones que han sido pactadas. Por el contrario, ha  sometido un proyecto de autorización que deja al Poder Ejecutivo la posibilidad de escoger su acreedor y fijar las condiciones del préstamo dentro de los parámetros que se proponen. Parámetros que comprenden la comisión de crédito sobre saldos no desembolsados no puede exceder el uno coma cinco por ciento, la comisión por inspección y vigilancia que no puede ser superior a lo que resulte de aplicar el dos por ciento del monto del financiamiento, dividido por el número de semestres comprendido en el plazo original de desembolso, los intereses deben ser a una tasa de interés inferior a la tasa Libor a seis meses más un margen de cuatro coma cero por ciento, o su equivalente en monedas diferentes del dólar y en cuanto a los plazos se dispone que el desembolso debe ser superior a tres años y los plazos de amortización superiores a diez años a partir de la suscripción del contrato de préstamo. Respetando esos límites, las partes contratantes pueden proceder a firmar el contrato y en su caso, a ejecutarlo. De ese modo, la Asamblea no aprueba un contrato de préstamo suscrito, sino que autoriza la celebración del contrato bajo ciertas condiciones.

           

            Llama la atención, por demás, que los parámetros que se proponen son los mismos que los establecidos para el Contrato de Préstamo N. 2098/OC-CR suscrito entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, al amparo del Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de inversión (CR-X1007, aprobado por la Ley 8982 de 27 de agosto de 2011. Lo que da margen para considerar que en realidad se está ante un contrato de préstamo suscrito con el BID y que se regirá por las condiciones financieras antes indicadas.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

            La aprobación legislativa de los contratos de préstamo tiene un carácter tutelar, ya que permite a la Asamblea controlar las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo a través del conocimiento de las condiciones financieras del préstamo, de su objeto, fin y partes. Control que se ve restringido en la medida en que no se conocen las condiciones financieras bajo las cuales el Estado se compromete.

 

            El proyecto de ley N. 18.508 tiene como objeto autorizar al Poder Ejecutivo para que celebre un contrato de préstamo. Dado que se trata de una autorización y no de una aprobación, el proyecto se limita a prever los parámetros a que deberá sujetarse el Poder Ejecutivo al contratar.

 

 

            En ese sentido, la Asamblea se limitaría a establecer los parámetros en orden a las comisiones, tasas de interés, comisión de crédito, comisión de inspección y vigilancia, y plazos bajo los que deberá suscribirse el préstamo autorizado, entendemos que el Banco Interamericano de Desarrollo.

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta