10 de octubre del 2012

C-241-2012

 

Licenciado

Víctor Luis Arias Richmond

Alcalde Municipal

Municipalidad  del Guarco

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio No. AL-402-2012, de 20 de setiembre del 2012, a través del cual solicita nuestro criterio técnico jurídico acerca si es procedente reconocer a un grupo de funcionarios de la Municipalidad, “el pago del 25% por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, según artículo 1, inciso d) de la Ley No. 5867 y el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en vista a que tienen cargos de Jefes de Departamento desde hace muchos años, ejerciendo sus funciones estrechamente relacionadas en materia Tributaria y no cuentan con la preparación a nivel profesional, pero si con la experiencia y conocimiento por lo que sus cargos son desempeñados en forma eficiente.”(Sic)

 

Asimismo, solicita  que en caso de que la respuesta sea afirmativa, se indique el procedimiento a seguir para la aplicación correspondiente.

 

I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

 

En relación con la consulta planteada, es criterio de la Asesoría Legal (Oficio No. 079-AL-2012, de 20 de julio del 2012) que siendo que en la Municipalidad puede existir más de un puesto en las condiciones señaladas, lo recomendable es hacer un estudio técnico de recursos humanos en donde se determinen los puestos que se encuentran dentro de la administración tributaria a fin de  reconocer el rubro porcentual a que refiere el artículo 1 de la Ley No. 567 de 15 de diciembre de 1975, y sus reformas.

 

Asimismo recomienda la necesidad de realizar un estudio técnico para acreditar o no la preparación equivalente, a nivel individual de cada una de las personas que ocupan los puestos determinados según el estudio anterior, correspondientes a los inmersos dentro de la Administración Tributaria. 

           

En otro orden de cosas, se advierte también que la duda planteada en su Oficio, se contrae en un caso concreto, por lo que en esa medida y de conformidad con los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) es preciso señalar que esta Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, y como tal, solamente está autorizada para evacuar consultas a los diferentes repartos administrativos en aspectos jurídicos de carácter general y abstracto.  En consecuencia, no es posible verter criterio jurídico sobre lo consultado, pues de hacerlo se estaría sustituyendo en administración activa, en abierta contravención al principio de legalidad regente en todo actuar administrativo, según artículos 11 de la Constitución Política y Ley General de la Administración Pública. En ese sentido, se ha señalado, reiteradamente, que:

 

“… las consultas sometidas a la Procuraduría General de la República, por parte de los diferentes repartos administrativos, deben tratarse de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables, sobre las que además se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa, ya que nuestros dictámenes se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados (Al respecto pueden consultarse los dictámenes C-194-1994, C-145-1999, C-151-2002, C-188-2002, C-271-2002, C-277-2002, C-306-2002, C-006-2003, C-018-2003, C-041-2003, C-062-2003, C-068-2003, C-099-2003, C-147-2003, C-218-2003, C-378-2003, C-018-2004, C-021-2004, C-120-2004, C-222-2004, C-315-2004, C-361-2004, C-364-2004 y C-294-2005; así como las opiniones jurídicas O.J. 025-2003, O.J.- 016-2004, O.J.-037-2004, O.J.-009-2005 y O.J.-015-2005). y menos, es posible que emitamos nuestro criterio técnico-jurídico sobre asuntos que han sido sometidos previamente a los Tribunales de Justicia, en los que no se ha dictado sentencia definitiva (En ese sentido remito a los dictámenes C-123-2003, C-138-2003 y C-080-2005, así como a las Opiniones Jurídicas O.J.- 019-2003, O.J.-037-2003, O.J.-085-2003 y O.J.-230-2003).

(Véase Dictamen No. C-425, de 08 de diciembre del 2005)

 

No obstante y en vista de que la materia de consulta ha sido ampliamente analizada por este órgano consultivo, nos permitiremos  a dar repuesta de una manera abstracta y general, tal que pueda ser útil al momento de la decisión que compete tomar a la municipalidad a su cargo.

 

II.- FONDO DEL ASUNTO:

 

Sobre el particular, el artículo 1 de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, establece lo siguiente:

 

“Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.

Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:

1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio.

3) El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.”

(El resaltado en negrilla es nuestro)

 

Como puede verse del texto legal transcrito, el origen que dio mérito para compensar la prohibición establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios fue precisamente para aquel personal de la Administración Tributaria que en razón de sus cargos ejercen funciones tributarias.  Prohibición que consiste en que mientras los funcionarios o funcionarias se encuentren ocupando ese tipo de puestos no pueden realizar privadamente actividades de esa índole, o  hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Así, dicha norma, establece:

“Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)”

Es explícita la norma transcrita, al establecer el impedimento o prohibición a un grupo de funcionarios que ocupen puestos de dirección o jefaturas en la Administración Tributaria, para ejercer en la empresa privada actividades relativas a la materia tributaria.  En el mismo sentido, se prohíbe a los que sean miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones; y en general al personal de los entes que conforman ese sector de la Administración Pública, con la excepción de la docencia.

 

 No obstante ello, para devengar el sobresueldo porcentual  a que hace referencia el numeral 1 de la citada Ley No. 5867 se debe cumplir con el requisito mínimo allí establecido a fin de ejercer las funciones correspondientes. Ergo, los funcionarios o servidores profesionales que ostentan el grado de licenciatura u otro grado académico superior, devengará un 65 % sobre el salario base de la escala de sueldos  de la Ley de Salarios de la  Administración Pública. Asimismo los que son egresados de programas de licenciatura o maestría, percibirán un 45 %; y finalmente, quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente, devengarán un 25%, hipótesis ésta de interés en la presente consulta.

 

Cabe destacar que los títulos académicos o profesionales, o bien los estudios ahí enunciados son los requeridos generalmente en el Manual Descriptivo de Puestos para ocupar los respectivos puestos en la Administración Tributaria, tal y como se colige del artículo 1 de la citada Ley No. 5867. En ese sentido, esta Procuraduría ha señalado reiteradamente:

“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. De ahí que se establece en la recién citada normativa un 65 % para el que ostente la licenciatura u otro grado académico superior, un 45 % para los egresados de programas de licenciatura o maestría, un 30% para los que ostenten el grado de bachiller universitario en la carrera respectiva; y finalmente un 25% para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás. “

(Véase Dictamen No. 329 de 16 de setiembre del 2005. En el mismo sentido, véase el Dictamen No. C-301, de 06 de diciembre del 2011)

            Por otra parte es importante resaltar, que de conformidad con los incisos d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, las municipalidades poseen la atribución de aprobar las tasas y contribuciones municipales como también proponen proyectos de tarifas de impuestos municipales.  Asimismo, perciben y administran los tributos y demás ingresos municipales. De ahí que, en  plena consonancia con el artículo  99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios[1], estas instituciones corporativas se encuentran conformadas  dentro del concepto de administración tributaria.  De esa forma, aquella normativa, establece:

“ARTÍCULO 4.- La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales.

e) Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.

 

Por consiguiente,  en virtud  de las competencias y potestades constitucionales y legales[2] que ostentan las corporaciones municipales del país, en orden a imponer, recopilar y administrar las tasas,  impuestos y demás contribuciones de la localidad, es claro que el personal a cargo se encuentra impedido para ejercer esa clase de actividades de manera privada, por lo que en tales términos,  le asiste el derecho a ser compensado económicamente, de acuerdo con  la escala porcentual a que refiere el artículo 1 de la Ley 5867, arriba transcrito, si cumplen con los requerimientos que para esos efectos prescribe esta normativa. En ese sentido, esta Procuraduría mediante el citado Dictamen No. C-301-2011, ya había señalado, en lo conducente:

 

“Del análisis conjunto de las normas citadas y basándonos en una interpretación armónica de la normativa atinente, en especial del artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios con el artículo 4 incisos d) y e) del Código Municipal (que menciona como atribuciones de las municipalidades “ d) A probar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, así como proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales” y “ e) Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales”), tanto esta Procuraduría, como la Contraloría General de la República, han establecido, desde vieja data, que debido a que las municipalidades forman parte de la administración tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que tengan labores relacionadas con esa materia, si reúnen los requisitos académicos respectivos.

A ese tema nos referimos, entre otros, en el dictamen C-089-2006 del 3 de marzo de 2006, en los siguientes términos:

 

“… ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, −como sería el caso de las municipalidades del país− sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente: "La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No. 7535 de 1 de agosto de 1995 (…)

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales." Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99). (Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

Lo anteriormente transcrito, resulta suficiente para concluir en este aparte, que al tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, −por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998− se constituyen, per se, "administración tributaria". Así, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades autónomas del Estado, son las encargadas de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, −se repite− a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General.”

 

En lo que respecta al quid de la presente consulta, ya se ha dicho que aquellas personas que ejercen  funciones derivadas de las competencias y potestades de la administración tributaria, en este caso las que provienen de los incisos d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, les asistiría el derecho a percibir el sobresueldo porcentual establecido en el mencionado artículo 1 de la Ley 5867. Sin embargo, para ello, deben cumplirse con los presupuestos claramente allí estipulados, a saber, que el puesto ocupado se encuentre afectado por la prohibición al ejercicio privado de la profesión o actividad profesional, y que el servidor evidentemente cumpla el requisito académico que para esos efectos exige el respectivo puesto o cargo.

 

 Por consiguiente, si lo dispuesto en el inciso d), del tantas veces citado artículo 1 de la Ley 5867, establece que tienen derecho a percibir el 25%, a quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente, debe entenderse que estos presupuestos o estudios deben estar naturalmente relacionados con la clase del puesto ocupado por el servidor o servidora en la municipalidad, tal y como este Órgano consultivo lo ha advertido en una consulta similar:

“En cuanto, propiamente, a la duda planteada en su Oficio, en el sentido de si a un grupo determinado de funcionarios que no son profesionales, se les podría aplicar el porcentaje económico por prohibición, (quienes, supuestamente, ocupan puestos en propiedad, recopilando, fiscalizando y administrando tributos o impuestos municipales) se ha de recomendar, en primer lugar, la verificación de cada uno de los supuestos planteados en su Oficio, con los previstos en el artículo 1 de aquella legislación, sobre todo, los que contienen los incisos b), c) y d). Este último ordinal, se convierte en uno de los más importantes, ya que se les podría pagar el 25% del salario base, si pese a no tener el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios,  a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de aquel órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal.”

(El resaltado en negrilla no es del texto original)

(Véase Dictamen No. C-329, de 16 de setiembre del 2005)

 

En síntesis, aquellos funcionarios o servidores que ejercen funciones de administración tributaria y  no reúnen el requisito mínimo a que refiere el artículo 1 de la mencionada Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, no les asistiría el derecho a la compensación económica bajo ningún concepto.

 

No obstante lo expuesto, cabe destacar que de conformidad con el recién citado dictamen, se podría reconocer el 25% del salario base, aquel funcionario o funcionarios que pese no ostentar el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios,  a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar ese presupuesto a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de dicho órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal.”

 

III.- CONCLUSIÓN:

 

 De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho arriba a la conclusión que aquellos funcionarios o servidores que ejercen funciones de administración tributaria y  no reúnen el requisito mínimo establecido en el artículo 1 de la mencionada Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, no es procedente reconocer la compensación económica allí establecida.

 

Sin embargo, resultaría procedente el reconocimiento del 25% del salario base, aquel funcionario o funcionarios que pese no ostentar el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios,  a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinarlo a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento del citado órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos 120, 122 y 125 del Código Municipal.

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

 

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

LMGP/gvv