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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 235 del 08/10/2012
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 235
 
  Dictamen : 235 del 08/10/2012   
( RECONSIDERADO DE OFICIO PARCIALMENTE )  

08 de octubre, 2012

08 de octubre,  2012


C-235-2012


 


Señor


Miguel Aguiar Bermudez


Director Ejecutivo


Sistema de Banca para el Desarrollo


 


Estimado señor:


 


            Me refiero a su atento oficio N. CR/SBD-01492-2012 de 20 de agosto de 2012, mediante el cual consulta a la Procuraduría General si al Sistema de Banca de Desarrollo se le aplica la Ley N. 8131. Señala Ud. que el Sistema se ha visto supervisado y cubierto por los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria, lo que le ha ocasionado inconvenientes, particularmente en el uso de instrumentos bancarios. Entre esos inconvenientes cita el límite presupuestario que establece la Autoridad Presupuestaria.


 


            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio Legal SBD-18-2012 de 7 de agosto anterior. Señala la Asesoría que el Consejo Rector del Sistema es un ente de naturaleza coordinadora de entidades financieras, que en el caso de los bancos públicos se encuentran abstraídos de la capacidad de dirección. El Consejo Rector asume funciones similares a la Dirección General de un banco público, incluso la gestión estratégica del Fideicomiso Nacional de Desarrollo. No obstante, presentar una situación idéntica a la de los bancos, el Consejo Rector recibe un tratamiento distinto, lo cual vulnera el principio de igualdad, aduce. Añade que las funciones que el artículo 12 atribuye al Consejo Rector son identificables con las que puede tener un banco, que está fuera del control de la Autoridad Presupuestaria.  Añade que el financiamiento requerido por unidades productivas es suministrado por un conjunto de servicios financieros de distinta naturaleza y servicios de desarrollo empresarial y no financieros que proporcionarían los bancos y otras entidades públicas para propiciar la competitividad de los beneficiarios de la Ley. Añade que el Sistema de Banca de Desarrollo es un banco de segundo piso, por lo que no se encuentra dentro de la supervisión de la Autoridad Presupuestaria. Considera que el principio de igualdad entre iguales lleva a la misma conclusión en orden a la no supervisión por parte de la Autoridad Presupuestaria. Estima que al caso resulta aplicable el dictamen C-096-87 de 7 de mayo de 1987, en el que la Procuraduría toma en cuenta el principio de igualdad entre iguales y entiende que el Banco Hipotecario de la Vivienda es un banco de segundo piso. En su criterio, existen muchas analogías entre el Sistema de Banca para el Desarrollo que cuenta con un Consejo Rector y el Sistema Financiero de la Vivienda, cuyo rector es el BANHVI, que no es sujeto de supervisión por la Autoridad Presupuestaria. Añade que el legislador ha previsto elementos de vigilancia que hacen improcedente la supervisión por la Ley 8131. El Consejo Rector está sujeto a la fiscalización específica con base en el artículo 12 inciso h), vigilancia reforzada en el artículo 49 de la Ley en relación con la evaluación del Sistema. Por su parte, el FINADE cuenta con una fiscalización particular. Luego, los fondos del Sistema no forman parte de la caja única del Estado. Elemento que, en su criterio, es fundamental para considerar que el Sistema no está bajo el control de la Autoridad Presupuestaria. Añade que el legislador ideó una serie de controles distintos a los que ejerce la Autoridad Presupuestaria para que se cumplieran los objetivos. Objetivos que necesitan de un sistema y un ente que no esté atado a políticas restrictivas, sino que debe ser entendido como el sistema que le permite motivar a los pequeños y medianos productores. Concluye indicando que los controles que la Ley 8634 endosa al Sistema de Banca para el Desarrollo son los mismos controles que tiene cualquiera de los bancos del Estado, por lo que sale a relucir el principio de igualdad de los iguales. Añade que la Secretaría Técnica del Sistema de Banca para el Desarrollo debe ser tenida como un banco estatal, ya que es un banco de segundo piso que debe ser tratado bajo el principio de igualdad. La Ley 8131 es clara al indicar que los bancos se encuentran abstraídos de la competencia de la Autoridad Presupuestaria.


 


            El ámbito de aplicación de la Ley 8131 está determinado por la naturaleza pública de los sujetos a que se dirige. Se exceptúan los casos expresamente establecidos conforme su artículo 1 o bien, por normas especiales. No obstante, entre los entes que expresamente se exceptúa de esta aplicación se encuentran los bancos públicos. De allí que, en ausencia de una norma que excluya la aplicación de la Ley, se debe establecer si el Sistema de Banca de Desarrollo es un banco.


 


 


I-. EL AMBITO DE COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA


La Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos tiene como objeto establecer el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Para ese objeto establece un conjunto de disposiciones sobre recursos y egresos públicos, así como diversos principios que rigen la actividad financiera y los sistemas que la estructuran.


Empero, la Ley no tiene como objetivo establecer un sistema uniforme de regulación de la actividad financiera. Por su propio contenido, diversas disposiciones sólo resultan aplicables al Estado o al Gobierno Central. Pero, además, la propia Ley dispone su no aplicación a determinados entes (por ejemplo, los bancos públicos) o bien, dispone que a determinados entes les resultan aplicables sólo ciertas disposiciones (inciso d) del artículo primero). Lo anterior sin excluir que la aplicación puede derivar de la presencia de determinados recursos o condiciones. En los supuestos de excepción, la Ley no rige la actividad financiera y presupuestaria de los entes públicos. A lo que debe sumarse la existencia de leyes posteriores dirigidas a autorizar su desaplicación respecto de algunos organismos públicos.


Ese ámbito de aplicación tan disímil tiene su origen en el artículo 1 de la Ley:


“ARTÍCULO 1.- Ámbito de aplicación


La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:


a. La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.


b. Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.


c. La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.


d. Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.


También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.


Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos ni al Instituto Nacional de Seguros, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.


(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 51 de la Ley 8653 del 22 de julio de 2008)


Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los órganos competentes del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría General de la República, la cual dictará las correspondientes a las universidades, municipalidades y los bancos públicos.


En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones dispuestas en este artículo para el resto de las disposiciones establecidas”.


Es pretensión de la Ley, su aplicación al Poder Ejecutivo y sus órganos con personalidad instrumental,  la Administración Descentralizada y empresas públicas con las excepciones expresamente señaladas por ese numeral. De esa pretensión se sigue que en tanto un ente sea parte de la Administración Descentralizada o por el régimen de su actividad pueda ser considerado empresa pública, le resulta aplicable la Ley, salvo que esta misma disponga su no aplicación o que una ley posterior haya exceptuado esa aplicación.


 


La determinación de este ámbito de aplicación es particularmente relevante a efecto de establecer la competencia de la Autoridad Presupuestaria en la formulación de las directrices en materia presupuestaria, incluida inversiones, endeudamiento y salarios. Dicho Órgano Colegiado encuentra su regulación en los artículos 21 y siguientes de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Dicho Órgano continúa siendo el competente para elaborar las directrices de política presupuestaria y de gasto público que regirán en el sector público. Empero, de la misma forma que el ámbito de aplicación de la Ley de Administración Financiera no es general ni uniforme para todos los organismos públicos, la Ley prevé supuestos de excepción para la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Dispone el artículo 21 de mérito:


“ARTÍCULO 21.-


Autoridad Presupuestaria


Para los efectos del ordenamiento presupuestario del sector público, existirá un órgano colegiado denominado Autoridad Presupuestaria. Además de asesorar al Presidente de la República en materia de política presupuestaria, tendrá las siguientes funciones específicas:


a) Formular, para la aprobación posterior del órgano competente según el inciso b) del presente artículo, las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria para los órganos referidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1, incluso lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento. No estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1, además de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan.


b) Presentar, para conocimiento del Consejo de Gobierno y aprobación del Presidente de la República, las directrices y los lineamientos de política presupuestaria para los órganos referidos en los incisos a) y c) del artículo 1. En el caso de los órganos citados en el inciso b) del artículo 1 de esta Ley, los mencionados lineamientos y directrices se propondrán a los jerarcas respectivos para su conocimiento y aprobación.


c) Velar por el cumplimiento de las directrices y los lineamientos de política presupuestaria”.


La Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos tiene como objetivo precisamente, que las instituciones descentralizadas y empresas públicas en su conjunto (salvo los supuestos expresamente contemplados) queden de nuevo en el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, a fin de que la política financiera del Estado como ordenamiento responda a los mismos fines, objetivos y metas y sea congruente con la programación macroeconómica del Poder Ejecutivo. Dicho objetivo no puede cumplirse cuando se excepciona la aplicación de las directrices que tienden a asegurar el respeto a tal programación. Para que un  organismo público resulte vinculado por las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria es requisito sine qua non que esté sujeto a la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


   Es de advertir, sin embargo, que la Ley 8131 no prevé una inaplicación total salvo en determinados supuestos. La inaplicabilidad de la Ley no es normalmente absoluta. De ese hecho, aún cuando opere la excepción, los entes pueden quedar sujetos a determinadas disposiciones. Es el caso de los bancos a los que solo se aplica la Ley en lo relativo a la aprobación de sus presupuestos y lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley en orden al suministro de información al Ministerio de Hacienda, así como la aplicación del régimen de responsabilidad. Por el contrario, los bancos están excluidos de la esfera de competencia de la Autoridad Presupuestaria y, en particular, de la formulación de directrices de política presupuestaria.


Esa exclusión comprende los bancos públicos y por tales debe entenderse toda entidad bancaria que sea de naturaleza pública. Por ende, no está referida a los bancos estatales. Comprende, entonces, los bancos públicos no estatales.  Por otra parte, dado que se habla de bancos públicos poco importa que el banco sea de naturaleza comercial o bien, que pueda ser considerado un banco de desarrollo. La excepción tampoco está referida a los bancos de primer piso. Ergo, puede concernir un banco de segundo piso, como es el caso del Banco Hipotecario de la Vivienda. En el dictamen C-336-2001 de diciembre de 2001 indicamos sobre esa exclusión:


Por otra parte, el operador jurídico no puede desatenderse del ámbito de aplicación de la ley y, por ende, de la manifestación del legislador de excluir a los bancos públicos de esa aplicación. El legislador fue consciente de que al incluir el calificativo "público" estaba comprendiendo a todos los bancos, incluso los no estatales, como es el caso del Banco Popular y del Hipotecario por definición legal. En ese sentido son expresivas las manifestaciones del Diputado Campos Cavaría:


"…en ese mismo sentido, me parece que a los bancos públicos los ha excluido de manera importante, porque cuando se hace una interpretación de los entes públicos siempre dejan al Banco Popular fuera, cuando es uno de los bancos públicos y que el espíritu de la ley es eso, para que en algún momento si se tiene que hacer una interpretación pueda encontrarse en las actas el espíritu del legislador, que es darle también ese carácter de banco público que tiene las posibilidades de los otros bancos como el Banco Nacional, el de Costa Rica, el Crédito Agrícola y el BANHVI, son los que básicamente primeros dentro del sistema financiero estatal" (folio 4469 del expediente legislativo".


La Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos regula el régimen financiero de los organismos a los que se aplica. Ese régimen abarca las reglas y procedimientos en materia de presupuesto, contabilidad y administración de bienes, entre otros. En consecuencia, el ámbito orgánico está referido a organismos que son titulares de un presupuesto propio, que se sujeta a las políticas macroeconómicas del Estado.  La exclusión de los bancos no impide, empero, que estos deban someterse a las disposiciones en orden a la aprobación del presupuesto. Especificación que la Ley hace precisamente por su objeto y porque los bancos son titulares de un presupuesto propio.


El artículo 1 se refiere a “bancos”, término que hace referencia a la organización que realiza operaciones de banca. Conforme lo consultado, debe establecerse si el Sistema de Banca de Desarrollo constituye un banco para los efectos del artículo 1 de la Ley 8131.


 


 


II-. SISTEMA DE BANCA DE DESARROLLO: INTEGRADO POR ENTES FINANCIEROS BANCARIOS Y NO BANCARIOS Y ENTES NO FINANCIEROS.


            En el oficio de consulta se indica que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos no resulta aplicable al Sistema de Banca para el Desarrollo por ser una institución bancaria. En el criterio jurídico se concluye que la Secretaría Técnica del Sistema de Banca para el desarrollo debe ser entendida como un banco estatal, ya que es un banco de segundo piso. Pero también se indica que el SBD es un banco.  Lo que obliga a referirse a la naturaleza tanto del Sistema como de la Secretaría Técnica a efecto de determinar si uno u otra se encuentran dentro de los supuestos de excepción del artículo 1 de la Ley 8131.


            En cuanto al Sistema de Banca para el Desarrollo tenemos que la Ley 8634 de 23 de abril de 2008 que lo crea dispone que es “un mecanismo para financiar e impulsar proyectos productivos, viables y factibles técnica y económicamente, acordes con el modelo de desarrollo del país en lo referente a la movilidad social de los grupos objeto de esta Ley”, artículo 1.


            La circunstancia de que el SBD se defina como un mecanismo de financiamiento no implica necesariamente que el Sistema sea un banco. Es claro que un financiamiento puede ser otorgado tanto por entidades  bancarias como por entidades no bancarias. De modo que el hecho de que se instituya un mecanismo de financiamiento no prejuzga de la naturaleza bancaria del mecanismo.


            En el caso del SBD debe tomarse en cuenta que ese mecanismo en que consiste no está compuesto solo por  bancos. Por el contrario, a tenor del artículo 2 el Sistema engloba tanto intermediarios financieros como entidades que no realizan intermediación financiera. Es decir, a pesar del nombre, el Sistema no está integrado por bancos como es lo propio, por ejemplo, del Sistema Bancario Nacional: no obstante tratarse de un “sistema de banca”, no es requisito indispensable para integrar el Sistema que el organismo constituya un banco.  Dispone ese numeral sobre la integración:


            “ARTICULO 2.- Integración


            El SBD estará constituido por todos los intermediarios financieros públicos, el Instituto de Fomento Cooperativo (Infocoop), las instituciones públicas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, y las instituciones u organizaciones estatales y no estatales  que canalicen recursos públicos para el financiamiento y la promoción de proyectos productivos, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.  Queda excluido de esta disposición el Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi).


Podrán participar los intermediarios financieros privados fiscalizados por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef), así como las instituciones y organizaciones  privadas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, según las condiciones indicadas en esta Ley."


El financiamiento que estas unidades productivas requerirían sería suministrado por un conjunto de servicios financieros de distinta naturaleza y servicios de desarrollo empresarial que proporcionarían los bancos y otras entidades públicas.  Estos servicios comprenden no sólo el otorgamiento de préstamos, sino también de avales y garantías, así como de servicios no financieros y de desarrollo empresarial a  efecto de propiciar la competitividad  de los beneficiarios de la Ley (artículo 4, inciso b).


 


          El numeral 2 se refiere a “intermediarios financieros”, es decir, las entidades que ejercen intermediación financiera en los términos de los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Cabe recordar, al efecto, que el artículo 116 de cita dispone que:


“…se entiende por intermediación financiera la captación de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, independientemente de la figura contractual o jurídica que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en el que se formalicen las transacciones.


No se considera intermediación financiera la captación de recursos para capital de trabajo o para el financiamiento de proyectos de inversión de carácter no financiero de la propia empresa emisora o sus subsidiarias, siempre que las emisiones se encuentren registradas ante la Comisión Nacional de Valores. En estos casos, los pasivos totales de las empresas emisoras no pueden exceder de cuatro veces su capital y reservas, conforme a las reglas que emita la Comisión Nacional de Valores. Asimismo, las empresas emisoras estarán sujetas a las demás regulaciones que emita esa Comisión”.


            Actividad de intermediación que se ejerce tanto por los bancos como por entidades financieras constituidas al amparo de la Ley Reguladora de Empresas Financieras no Bancarias, N. 5044 de 13 de septiembre de 1972 . Entidades que si bien realizan intermediación financiera no están autorizadas para realizar operaciones bancarias artículo 10 de la Ley 5044. De modo que la condición de entidad financiera, el ejercicio de intermediación financiera no implica necesariamente que la entidad sea un banco.  Por demás, la Ley 8634 precisa que estos intermediarios financieros integrantes del Sistema pueden ser públicos pero también privados. Lo importante es que se trate de entidades sujetas a la competencia de fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras.


 


            El concepto de banca de desarrollo no es un concepto unívoco.  Se trata de un término que engloba muy diferentes categorías de instituciones financieras que,  sin embargo, ostentan una característica común:  su objetivo es la promoción o fomento del desarrollo socio-económico de los países.  Son, pues, instituciones financieras, normalmente apoyadas por el Estado, dirigidas a la provisión de capital a un sector determinado que la política del Estado considera prioritario, por lo cual debe ser fomentado.  Sin embargo, el Sistema no solo puede estar integrado por entidades financieras no bancarias, sino  que puede estar compuesto por entidades  que no son financieras y que, por ende, no solo no han sido creadas para realizar intermediación financiera sino que tampoco cuentan con la autorización para  ejercerla.  Es el caso de las “las instituciones públicas prestadoras de servicios no financieros y  de desarrollo empresarial, y las instituciones u organizaciones  estatales y no estatales que canalicen recursos públicos para el financiamiento y la promoción de proyectos productivos, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.


 


            Dada la enumeración tan amplia de la Ley, cabría considerar que cualquier entidad pública que preste servicios públicos, servicios de desarrollo empresarial o cuyos recursos pueden ser utilizados para el financiamiento y/o la promoción de  proyectos productivos tiene la potencialidad de ser parte integrante del Sistema.


 


            Asimismo, instituciones y organizaciones no financieras destinadas a promover el desarrollo empresarial pueden pertenecer al Sistema.


 


            Visto lo anterior, debe afirmarse que la banca de desarrollo se configura como un instrumento del Estado –financiado con recursos públicos- con fines de fomento y desarrollo socio-económico; así se desprende de la Opinión Jurídica OJ-130-2006 de 19 de setiembre de 2006.  En el mismo sentido, hemos indicado:


 


            Precisamente, porque el énfasis es el desarrollo, el concepto “banca  de desarrollo” no se circunscribe al financiamiento.  Por el contrario, comprende l asistencia técnica y capacitación empresarial.  Esa asistencia debe ser prestada en términos que garanticen la sostenibilidad del sistema.  La banca de desarrollo debe propiciar no solo un desarrollo sostenible sino que debe operar en condiciones que garanticen su propia estabilidad económica y financiera.  Implica lo anterior que la banca de desarrollo no solo deberá actuar en el mercado como un agente económico eficiente, sino que se encontrará sujeta  al control de las autoridades fiscalizadoras de las entidades financieras y del  funcionamiento del sistema financiero.  Aspecto que cobra particular importancia cuando a través de la banca para el desarrollo se canaliza asistencia hacia diversos sectores.  La administración de estos beneficios no debe constituirse en un motivo para desproteger la solvencia de la entidad, solvencia  que es necesaria para su propia supervivencia.  La banca de desarrollo no debe operar sin sujeción a prácticas prudentes de administración financiera, así como tampoco puede eludir la evaluación de los riesgos  que engendra su gestión” Opinión Jurídica, OJ-013-2007 de 22 de febrero de 2007.”


         


          En orden a esta diversidad de actividades de asistencia y promoción propias de la banca de desarrollo, notamos que el artículo 4 de la Ley dispone como objetivos específicos del Sistema:


 


“ARTÍCULO 4.- Objetivos específicos del Sistema de Banca para el Desarrollo


El SBD tendrá los siguientes objetivos:


a) Establecer las políticas crediticias aplicables al SBD, que promuevan el desarrollo, la productividad y la competitividad de los sectores productivos, tomando en consideración el Plan Nacional de Desarrollo.


b) Financiar proyectos viables y factibles técnica, económica, legal, financiera y ambientalmente, mediante la implementación de mecanismos crediticios, avales, garantías y servicios no financieros y de desarrollo empresarial.


c) Establecer condiciones financieras de acuerdo con las características específicas, así como los requerimientos del proyecto y de la actividad productiva.


d) Promover y facilitar la participación de entes públicos y privados que brinden servicios no financieros y de desarrollo empresarial, con el propósito de fortalecer el desarrollo y la competitividad de los beneficiarios de esta Ley.


e) Fomentar la innovación y adaptación tecnológica orientada a elevar la competitividad de los proyectos considerados de desarrollo productivo”.


Objetivos que ciertamente están orientados al ejercicio de actividad financiera y, en particular, dotar de financiamiento a proyectos productivos. Lo que no excluye la previsión de servicios no financieros, de desarrollo empresarial que fortalezcan la competitividad y el desarrollo de los beneficiarios de la Ley. Notamos, al respecto, que se pretende fomentar la innovación y adaptación tecnológica para lograr la competitividad de proyectos de desarrollo productivo. Esa actividad de financiamiento se orienta a la búsqueda de financiamiento para los distintos sectores productivos. Preceptúa el artículo 5 de la Ley 8634:


“ARTÍCULO 5.- Fundamentos orientadores del Sistema de Banca para el Desarrollo


 


El SBD se fundamentará en lo siguiente:


a) El desarrollo de una estrategia de acceso a fondos en condiciones acordes a cada sector productivo.


b) Una estrategia de otorgamiento de avales y garantías.


c) Una estrategia para el financiamiento de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, que promueva la competitividad de las actividades productivas y el uso de tecnología de punta.


d) Una eficiente y eficaz administración de los recursos y su sostenibilidad financiera.


e) Una regulación diferenciada y específica para el desarrollo de proyectos viables y factibles, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley”.


            Puesto que la consulta tiene como fin que se establezca que el Sistema de Banca para el Desarrollo es un banco, cabría cuestionarse si un sistema integrado por entidades de servicio que no ejercen intermediación financiera o que si la ejercen no son entidades bancarias, puede ser considerado una entidad bancaria.  Ello en tanto ese Sistema en si no podrá tener como objeto exclusivo la realización de operaciones de banca e incluso tampoco la intermediación  financiera.  El Sistema como conjunto no puede ejercer exclusivamente actividad bancaria.  Por el contrario, esa actividad de banca está a cargo de los entes bancarios integrantes.  El artículo 54 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional dispone que:


            “Articulo 54.-


            Únicamente las instituciones mencionadas en el artículo 1° de esta ley podrán ejercer actividades de carácter bancario en Costa Rica y realizar  aquellas  operaciones que las leyes bancarias del país reserven exclusivamente a los bancos.  Con excepción del Banco Central, que ejerce funciones específicas de  acuerdo con su Ley Orgánica, dichas instituciones serán consideradas como bancos comerciales o hipotecarios, según la naturaleza de las funciones que  desempeñen de acuerdo con esta ley”


Para que una entidad no comprendida dentro del artículo 1 de la Ley 1644 pueda ser considerada un banco y ejercer las actividades que la ley reserva exclusivamente a los bancos se requiere que el legislador así lo disponga.  Es el caso, por ejemplo, del Banco Popular y de Desarrollo Comunal o del Banco Hipotecario de la Vivienda.  Empero, en relación con el Sistema de Banca de Desarrollo la Ley 8634 no contiene una norma que cree un banco para que ejerza operaciones reservadas a los bancos ni tampoco otro tipo específico de  operaciones bancarias, supuesto que sí ha sucedido con el BANHVI.


          Aspecto importante para efectos de establecer si el SBD es un banco en los términos del artículo 1 de la Ley 8131 es que el Sistema engloba diversos entes pero no es un ente, la Ley no lo crea como un ente jurídico y no existe ninguna disposición que establezca que es persona jurídica. Es claro que cuando el artículo 1 de la Ley 8131 se refiere a los bancos públicos se está refiriendo a entes jurídicos a los cuales el legislador les ha reconocido personalidad jurídica de naturaleza pública, disponiendo que esos entes se crean como bancos.  Este no es el caso del Sistema. Ni el artículo 1 ni el artículo 2 crean el Sistema como ente con personalidad jurídica.  Por el contrario, son los entes públicos integrantes del Sistema, entidades financieras o de servicio, los que son personas jurídicas, entes a los cuales se les  aplica el régimen económico financiero establecido en la Ley 8131, salvo cuando una ley –como sucede con los bancos-exceptúa dicha aplicación.


 


          Si bien el artículo 9 de la Ley dispone que el Sistema de Banca para el Desarrollo cuenta con los recursos del FINADE, del Financiamiento para el Desarrollo y los fondos del Crédito para el Desarrollo, lo cierto es que estos recursos no se administran en un presupuesto del Sistema, sino que cada uno de ellos se administra con las reglas que para ese efecto dicta la Ley.  Aspecto que es  importante porque la Ley 8131 regula los organismos que indica en el tanto en que  pueden ser titulares, administrar o custodiar fondos públicos que, entre otros, deben  ser presupuestados.  Para lo cual se establece un régimen económico financiero, integrado entre otros elementos, por la competencia de la Autoridad Presupuestaria.


 


 


III.-  EL CONSEJO RECTOR DEL SISTEMA NO ES UN BANCO.


 


Se ha indicado que el Consejo Rector del Sistema ejerce funciones similares a las de un cuerpo directivo de un banco del Estado.


 


El Consejo es un ente con personalidad jurídica y patrimonio propios, artículo 10, y ejerce funciones en orden a la dirección y coordinación del Sistema.  En ese sentido, es un ente coordinador de los distintos integrantes del Sistema y de las  acciones que les corresponden a los entes miembros de este.  Le corresponde establecer las políticas, regulaciones necesarias para el funcionamiento de los fondos que integran el Sistema, particularmente del Fideicomiso Nacional para el Desarrollo, incisos c), d), k), l), n) del artículo 12.  Empero, entre su competencia no está realizar actividad bancaria, la cual solo puede ser ejercida por los integrantes del Sistema  creados o autorizados como bancos.


 


          Además de las funciones establecidas en el artículo 12 de la Ley, el Consejo debe asignar los recursos de los fondos que integran el Fideicomiso de Desarrollo.  Dispone el 17 de la referida Ley:


 


“ARTÍCULO 17.- Asignación de los recursos de los fondos


El Consejo Rector definirá, periódicamente, la distribución de los recursos establecidos en el artículo anterior.


La asignación y programación de estos recursos serán competencia exclusiva del fiduciario, que deberá ajustarse estrictamente a las disposiciones que para esos propósitos definirá el Consejo Rector.”


 


            El Consejo Rector decide cómo distribuye los recursos del FINADE, toma la decisión correspondiente pero no opera la ejecución de esos recursos, lo cual corresponde al fiduciario.  Este último ejecuta los mecanismos financieros del FINADE, financiando las operaciones de crédito, el factoraje financiero, arrendamiento financiero  y operativos y otras operaciones activas.  Operaciones que no necesariamente son exclusivas de  los bancos.  Si bien el inciso d) del artículo 27 dispone que pueden financiarse otras “operaciones activas que los usos, las prácticas y las técnicas nacionales o internacionales admitan como propias de la actividad financiera y bancaria, según las leyes y las disposiciones que para estos efectos emita el Consejo Rector”, lo cierto es que si una determinada actividad ha sido reservada por la ley a los bancos, solo estos podrán realizarla.  Nótese que la facultad que ese  inciso d) otorga dentro del marco de las leyes.  El legislador no ha permitido al FINADE y al Consejo Rector la facultad de decidir realizar operaciones activas propias de los bancos, ya que tanto el Fideicomiso como el Consejo Rector deben sujetarse a la Ley.


 


            En ausencia de una disposición que establezca el mecanismo de financiamiento del Consejo como persona pública, habría que considerar que ese financiamiento deriva de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley.  Norma que permite al Consejo destinar, anualmente, hasta por un cero coma cinco por ciento (0.5%) de los recursos del FINADE, para los gastos administrativos y operativos, tanto del Consejo como de la Secretaría Técnica, así como para actividades de información y divulgación.  Entiende la Procuraduría que es con base en estos recursos que se financia el presupuesto del Consejo y a los cuales se les aplica el régimen financiero establecido en la Ley 8131.


 


            Se afirma que el Consejo es un banco de segundo piso.  Cabe recordar que la Ley N°8634 únicamente se refiere al término banca de segundo piso para referirse al Fondo de crédito para el desarrollo, artículo 35, constituido por los recursos provenientes del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.   Fondo administrado por el banco estatal que el Consejo Rector designe, no por el Consejo.  Desde el punto de vista legal no se  establece que el Consejo Rector opere como banco de segundo piso.


 


            Por  otra parte, los avales y garantías que las instituciones financieras miembros del Sistema pueden recibir se financian con recursos del fondo de avales y garantías del FINADE que es administrado por el fiduciario.  No se trata de  recursos del Consejo Rector.


 


            Puesto que el legislador no ha creado el Consejo Rector como banco ni le ha atribuido el operar como banco,  no puede considerarse que ese ente constituya un banco para los efectos del artículo 1 de la Ley 8131.


 


            El criterio jurídico que el Sistema ha adjuntado a la consulta señala que debe  reconocerse a la Secretaría Técnica del Sistema la naturaleza de banco.


 


            La Ley 8634 solo contempla la Secretaría Técnica en su artículo 30, en tanto que en el artículo 12, inciso i) dispone que el Consejo Rector nombrará y definirá el funcionamiento de una instancia técnica que ejecute sus acuerdos y dé seguimiento administrativo  al Sistema.  Esa instancia es “la responsable de la administración operativa del SBD y de realizar un control de la correcta asignación del financiamiento otorgado a los sujetos beneficiarios”.  Se entiende que la Secretaria es la instancia técnica a que se refiere el artículo 12.


 


            De la Ley se deriva en forma diáfana que la Secretaría Técnica no solo no es un ente sino que tampoco puede ser considerada un banco.  Simplemente es un órgano encargado de la administración operativa, que no ejerce funciones sustantivas y menos funciones de banca.  Naturaleza no bancaria  que reafirma el  Reglamento Ejecutivo a la Ley, al disponer que la Secretaria Técnica tiene entre sus funciones:  ejecutar los acuerdos del Consejo Rector, brindar seguimiento administrativo al Sistema, administrarlo operativamente, realizar control y seguimiento a la  asignación del financiamiento otorgado a los beneficiarios del Sistema, presentar y recomendar al Consejo Rector las solicitudes de acreditación  de intermediarios financieros públicos y privados, presentar y recomendar la  acreditación de instituciones y organizaciones privadas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, recibir y analizar informes que presenten los operadores acreditados de los Programas de Apoyo Financiero y de Servicios  no Financieros de Desarrollo Empresarial con el fin de verificar que cumplen con  los objetivos de la Ley del SBD, realizar el procedimiento de licitación pública para la escogencia del fiduciario del FINADE, presentar al Consejo un informe del destino anual de los recursos a los diferentes proyectos productivos, con el fin de cuantificar si al menos el cuarenta por ciento (40%) se destina a proyectos agropecuarios, acuícolas , agroindustriales o comerciales asociados.  Luego, brinda  apoyo secretarial, legal y logístico al Consejo Asesor Mixto, procura donaciones  para el FINADE, entre otros, artículo 15 del Reglamento.


 


            De la regulación legal y reglamentaria se desprende en forma clara que la Secretaría Técnica no es un banco y no puede jurídicamente ser considerada como tal.


 


            Un aspecto que el Sistema ha dejado de lado es que cuanto la Ley 8634 ha considerado que la Ley 8131 no debe ser aplicable a un integrante del Sistema así  lo ha dispuesto.  Nótese que si esa Ley no fuere aplicable al Sistema y al Consejo en  particular, no habría sido necesario que el legislador exceptuara la aplicación de una  concreta norma de la Ley.  Pero es lo cierto que en el artículo 37 de la Ley 8634 dispuso esa no aplicación respecto del artículo 66 de la Ley 8131.  En efecto, se  dispone:


 


“ARTÍCULO 37.- No sujeción de fondos del Sistema de Banca para el Desarrollo


Los fondos que forman parte del SBD no estarán sujetos a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 8131, Administración financiera de la República y presupuestos públicos, de 18 de setiembre de 2001, y sus reformas.”


 


            El artículo 66 establece el principio de caja única, disponiendo que todos los ingresos del Gobierno (incluidos los órganos con personalidad jurídica instrumental) formaran parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional.  Pero además  señala que cuando se trata de recursos con destino específico, esos recursos se  depositarán en cuentas abiertas por la Tesorería Nacional, desde las cuales se  administrarán conforme a una programación presupuestaria anual.  Así, el artículo 66 plantea un aspecto de administración de recursos financieros, a la cual no se sujetan los recursos del Sistema.


 


            Es de advertir que esa desaplicación no ha sido establecida o autorizada respecto de otros numerales o bien para otros ámbitos del accionar del Sistema o  del Consejo. Y menos respeto de la Autoridad Presupuestaria.  Las únicas disposiciones de la Ley que excluyen esa competencia están referidas a CONAPE  y  al INFOCOOP,  no al Sistema.  En efecto, respecto de CONAPE el artículo 44 de la  Ley 8634 dispone:


 


“ARTÍCULO 44.- Cumplimiento de los objetivos


Para cumplir los objetivos de investigación, promoción, divulgación y concesión de financiamiento, establecidos en la Ley de creación de la Comisión Nacional de Préstamos para la Educación (Conape), esta Institución no estará sujeta a las disposiciones que sobre política presupuestaria se establecen en los artículos 21, 23 y 24 de la Ley 8131, Administración financiera de la República y presupuestos públicos, de 18 de setiembre de 2001.”


            Respecto del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, el artículo 51 de la Ley 8634 reforma la Ley de creación del INFOCOOP para establecer:


“d) Adicionase un párrafo final al artículo 156. El texto dirá:


“Artículo 156.-


            […]


Para el cumplimiento de los fines de financiamiento, asistencia técnica, educación, capacitación, divulgación, control y demás funciones encomendadas por ley, para el fomento del cooperativismo, el Infocoop no estará sujeto a las disposiciones que sobre política presupuestaria se establecen en los artículos 21, 23 y 24 de la Ley 8131, de 18 de setiembre de 2001.”


            Disposición que, repetimos, no se encuentra respecto del Sistema de Banca para el Desarrollo, así como tampoco para su Consejo Rector.  Por lo que debe entenderse que la Ley 8131 le es aplicable, salvo en lo relativo al artículo 66.


 


 


CONCLUSION:


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


1.-  El Sistema de Banca para el Desarrollo está integrado por organismos públicos y privados, financieros y no financieros, cuyo objeto es contribuir al desarrollo productivo y empresaria del país en los términos que la ley establece.  Dada su integración, el Sistema no ejerce exclusivamente actividad de intermediación financiera y tampoco está integrado exclusivamente por bancos públicos.


2.-El régimen económico financiero, integrado entre otros elementos, por la competencia de la Autoridad Presupuestara, establecido en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos se aplica a entes y órganos públicos, organismos titulares de un presupuesto y de un patrimonio propios .  Dicho régimen es susceptible de aplicación a cada uno de los integrantes del Sistema  de Banca para el Desarrollo respecto de los cuales una norma legal no haya dispuesto la desaplicación de la Ley.


3.- Se encuentran dentro de esos supuestos de excepción los bancos públicos según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 8131.


4.-  La Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo ha previsto que a la Comisión Nacional de Préstamos para la Educación, CONAPE, y al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo no les resulten aplicables los artículos 21, 23 y 24 de la Ley 8131.  En consecuencia,  dichos entes no están sujetos a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.


 


5.- Puesto que el legislador no ha creado el Consejo Rector del Sistema de Banca de Desarrollo como banco ni le ha atribuido el operar como banco, no puede considerarse que este ente esté comprendido dentro del artículo 1 de la Ley 8131.


6.- De la regulación legal y reglamentaria se desprende en forma clara que la  Secretaría Técnica no es un banco y que, en razón de su competencia, no puede jurídicamente ser considerada como tal.


7.- Por lo que debe concluirse que la Ley 8131 es aplicable tanto al Consejo Rector como a su Secretaría Técnica, salvo en lo relativo al artículo 66 de dicha Ley.


 


                                                                        Atentamente,


 


 


                                                                        Dra. Magda Inés Rojas Chaves


                                                                        PROCURADORA GENERAL ADJUNTA