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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 232
 
  Dictamen : 232 del 02/10/2012   

02 de octubre de 2012


C-232-2012


MBA


Javier González Castro


Auditor General


Dirección General de Auditoria


Ministerio de Trabajo y Seguridad Social


Estimado señor:


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número AU-00182-2012, de fecha 5 de junio de 2012, por medio del cual nos solicita analizar la validez de la directriz DNP-0072-2006, emitida por la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.


            Con base en la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia.


I.- Consideraciones previas.


            Interesa reiterar que si bien nuestra Ley Orgánica les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento -aunque jurídicamente en este caso no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública.


            Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.


            En todo caso, desde ya advertimos que lastimosamente no podremos atender la presente gestión, ya que existen amplias y fundamentadas razones, además de la ya indicada, que nos impiden verter pronunciamiento en cuanto al fondo de su consulta; lo cual, de seguido explicaremos.


            II.- Inadmisibilidad por consultar la validez de directrices o instrucciones administrativas concretas.


            Se nos solicita expresamente analizar si la directriz DNP-0072-2006, emitida por la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se ajusta o no a derecho.


            Esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en otras ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos –actuales o potenciales- vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004, C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-135-2010 y C-021-2012, entre otros muchos).


            Por ese motivo, esta Procuraduría General se ha manifestado en contra de la posibilidad de revisar por medio de nuestra función consultiva el contenido concreto de “directrices” similares a las que genera esta consulta (Véanse entre otros, los dictámenes C- 147-2003, de 26 de mayo de 2003, C-271-2004, de 20 de setiembre de 2004, C-328-2005, de 16 de setiembre de 2005, C-023-2008, de 25 de enero de 2008, C-158-2008, de 12 de mayo de 2008 y C-067-2009, de 6 de marzo de 2009). Y el presente caso no representa una excepción a dicha regla.


            III.- Con base en nuestra jurisprudencia administrativa el órgano consultante puede valorar, por su propia cuenta, la validez de la circular o instrucción específica.


            En todo caso, estimamos que el órgano consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, si la directriz por cuya legalidad se nos consulta, se adapta a las normas y principios que rigen la materia. Para lo correspondiente recomendamos revisar algunos dictámenes nuestros sobre diversos temas concernientes a la materia.


            En primer lugar, sin que entremos a valorar el contenido de la circular concreta aludida en su consulta, debe recordar el señor Auditor que mediante dictamen C-023-2008, de 25 de enero de 2008, ante una consulta suya concluimos que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en virtud de la potestad de mando y dirección administrativa (arts. 99.1, 102 y 103 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), puede jurídicamente girar instrucciones y circulares al personal de la Dirección Nacional de Pensiones.


            Y según se afirmó categóricamente en aquel dictamen: “En virtud del poder de instrucción, el superior jerárquico se encuentra habilitado para imponer al inferior –de manera general, sin referencia a un caso concreto– una determinada interpretación de las normas jurídicas, e incluso para delimitar el uso de los elementos discrecionales que la norma comporte. También, el superior puede establecer lineamientos de oportunidad y conveniencia sobre la forma de ejercer la competencia del inferior. Luego, el jerarca puede hacer uso del poder de dirección en sentido estricto, y establecer metas u objetivos de rendimiento al órgano inferior. Todo esto sin perjuicio del poder de control que el superior ejerce sobre los actos del inferior, a través de la revisión por vía de recurso u oficiosa. Así las cosas, en virtud de la potestad jerárquica, el superior está habilitado no solamente para revisar lo actuado por el inferior, sino para indicarle el modo de ejercer sus competencias (…) verbigracia la forma en que se interpreta la ley en determinados casos”.


            Esto es así, porque las circulares e instrucciones administrativas son, por definición, disposiciones, comunicaciones o meros documentos de difusión dentro de la organización administrativa,  por las que se dan a conocer instrucciones, órdenes o avisos, con los que los órganos superiores dirigen la actividad de los órganos inferiores en aras del buen funcionamiento de las administraciones públicas (para el cumplimiento de sus deberes y la prestación eficiente del servicio público). Por consiguiente, constituyen actos internos que carecen de valor ante el ordenamiento jurídico general (art. 122 LGAP), pues sus efectos se producen y agotan a nivel interorgánico; es decir, en el seno de una organización administrativa o entre un órgano y otro  (resolución 600-2002 de las 9:15 del 21 de junio de 2002, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera) y no se les pueden atribuir efectos jurídicos externos propios, como si fueran una norma jurídica, pues aún pudiendo tener efectos reflejos por medio de actos de aplicación individual, dichos efectos se dan en virtud del ordenamiento jurídico y no en virtud de la aplicación directa de la directriz, circular o instrucción sobre la esfera jurídica de los interesados  (resolución 000116-F-S1-2010 de las 09:00 hrs. del 22 de enero de 2010, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y Nº2012001455 de las 09:30 hrs. del 3 de febrero de 2012, Sala Constitucional).


            En segundo término, con base en las disposiciones normativas vigentes de la Ley   7302 de 8 de julio de 1992, conocida como "Ley Marco de Pensiones” (art. 29), hemos afirmado que, salvo los casos en los que la Sala Constitucional la ha establecido como obligatoria a fin de consolidar pertenencia al régimen específico (caso de la resolución 2136-91), la cotización específica al régimen especial no es un requisito indispensable para tener derecho a la pensión o jubilación (siempre que se estén aportando las cuotas correspondientes a cualquier otro régimen del Estado), además que con la sola cotización no se adquiere derecho alguno de pertenencia al régimen (dictámenes C-155-2001, de 29 de mayo de 2001, C-324-2001, de 27 de noviembre del 2001, C-309-2002,  de 15 de noviembre de 2002, C-127-2004, de 27 de abril de 2004).  En todo caso las Administraciones Públicas  no pueden negarse a deducir las cotizaciones de quienes así lo soliciten (dictámenes C-309-2002 y C-127-2004 op. cit.).


            Y como bien se alude en el dictamen C-056-2006, de 16 de febrero de 2006 –aludido expresamente en la directriz consultada-, en el caso de los funcionario y empleados de la Contraloría General de la República, la cotización al régimen especial es prescindible como requisito para obtener la jubilación,  cuando por conducta omisiva de la Administración no se hayan aplicado las deducciones de cuotas respectivas; esto por un principio de justicia social muy bien arraigado en la jurisprudencia de la Sala Segunda, a fin de no perjudicar al servidor (Resolución 2005-01008 de las 10:20 horas del 2 de diciembre de 2005, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).


            De ahí que para determinar si la directriz DNP-0072-2006, emitida por la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se encuentra ajustada a Derecho, basta con confrontarla con esos pronunciamientos. Pero esa labor - debemos reiterarlo- corresponde a la Administración activa o bien el órgano consultante y no a esta Procuraduría General.


Conclusión:


            Por las razones expuestas, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y por ende, se deniega su trámite y se archiva.


            En todo caso, el órgano consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, y con base en la jurisprudencia administrativa mencionada, si la instrucción o circular por cuya legalidad se nos consulta, se adapta a las normas y principios que rigen la materia.


Sin otro particular,


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


            PROCURADOR


AREA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA


LGBH/gvv