20 de julio  de 2012

OJ-042-2012

Licenciado

Carlos Góngora Fuentes

Asamblea Legislativa

Diputado

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su memorial de 7 de enero del 2012.

             En dicho memorial se requiere que este Órgano Superior Consultivo  determine si la Ley N.° 8901 de 18 de noviembre de 2010 es aplicable en relación con la integración de los Concejos Municipales.

            Con el propósito de atender la consulta planteada, se  abordaran los siguientes extremos: a. EN ORDEN AL AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE PORCENTAJE MINIMO, b. LA LEY DE PORCENTAJE MINIMO NO ES APLICABLE A LOS CONCEJOS MUNICIPALES.

A. EN  ORDEN A  LA  ATENCIÓN  DE  CONSULTAS  PLANTEADAS POR LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

            Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores y señoras diputados. Sobre la materia, se ha apuntado que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica evacuar, en un afán de colaboración, las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley. Al respecto, conviene citar lo expresado en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 del 15 de enero de 2008:

“En el caso costarricense, el ordenamiento jurídico no otorga expresamente competencias específicas a la Procuraduría General en relación con los anteproyectos de Ley que presente el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa. No obstante, ha sido costumbre del Órgano Consultivo  – motivado por el propósito de colaborar con la Asamblea Legislativa – atender las solicitudes formuladas por las diversas comisiones legislativas y aún por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley.

La consideración que la Procuraduría General otorga a las consultas de los señores diputados responde a una práctica histórica ya consolidada desde lejana data. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)

En ausencia de una norma jurídica que autorice ese asesoramiento, este se ha fundado en el interés público  presente en la consulta. No obstante, dadas las condiciones en que la asesoría se presta, la jurisprudencia administrativa ha realizado importantes puntualizaciones en orden a los límites que se imponen a las consultas que formulan los señores diputados.”

            Así las cosas, es el interés público el que justifica el ejercicio de la función consultiva en relación con los proyectos de Ley que se presenten en la Asamblea Legislativa. En la Opinión Jurídica OJ-003-2008 ya citada, se indicó que la labor de asesoramiento de esta Procuraduría debe responder al interés público:

“(…)la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general. De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 del 9 de noviembre de 2006).

La supeditación de la función consultiva al interés general es una característica común a toda la actuación pública en un Estado Democrático. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en la Opinión Jurídica OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003:

“El interés público que en términos generales identificamos con el interés general, es el fin último de la acción pública, al punto que se le considera la “piedra angular de la acción pública”. Es el fundamento de la legitimación de la actuación administrativa (cfr. Conseil d’Etat: Réflexions sur l’intérêt général . Le rapport public pour 1999), que garantiza la adhesión de los ciudadanos a la acción del Estado (F. RANGEON: L’idéologie de l’intérét général, Económica, 1986, p.9).  En ese sentido, el interés general confiere al Estado el poder de actuar sobre el conjunto de los individuos, superponiéndose a los distintos fines particulares”.

            En el caso que nos ocupa, el interés público que reviste la consulta es evidente, pues se nos pide extender nuestro criterio jurídico sobre el ámbito de aplicación de una de medida legislativa indudablemente relacionada con la implementación de Acciones Afirmativas en pro de la Igualdad de la Mujer. Razón por la cual, estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo, evidentemente no es vinculante para los señores y señoras diputadas.

B. EN ORDEN AL AMBITO DE APLICACIÓN DE  LA LEY DE PORCENTAJE MINIMO

            La Ley N.° 8901 de 27 de diciembre de 2010 ha reformado particulares normas legales del ordenamiento jurídico vigente en la República. Específicamente, la Ley de Porcentaje Mínimo ha modificado el numeral 10 de la Ley de Asociaciones, el artículo 42 de la Ley Asociaciones Solidaristas , los numerales 345, 347 y 358 del Código de Trabajo y el artículo 21 de la Ley sobre Desarrollo Comunal.

            En este sentido, la Ley de Porcentaje Mínimo ha establecido, en términos generales, una obligación de garantizar la representación paritaria en los órganos de gobierno de las Asociaciones Civiles, Asociaciones Solidaristas, Sindicatos y Asociaciones de Desarrollo Comunal.

            Al respecto, resulta relevante considerar lo indicado en el informe de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, S.T. 178-2003  SA - incorporado al expediente legislativo  de la Ley N.° 8901 – en orden a que la actual Ley de Porcentaje Mínimo ha tenido por objeto establecer una medida de discriminación positiva que asegure la representación paritaria de hombres y mujeres en los órganos de gobierno de distintas figuras asociativas.

            En este mismo orden de ideas, conviene citar el Dictamen Afirmativo elaborado por la Comisión Permanente Especial de la Mujer de la Asamblea Legislativa:

“Esta iniciativa de ley  pretende:

Que las Juntas Directivas o Consejos Directivos, de las asociaciones, sindicatos, federaciones, centrales y confederaciones y asociaciones solidaristas  se garantice la representación equitativa de ambos géneros.

 Eliminar la discriminación contenida en la legislación laboral la cual según la proponente, permite que sólo los hombres extranjeros casados con costarricenses puedan integrar juntas directivas, no así las mujeres extranjeras casadas con hombres costarricenses.”

            Es decir que la denominada Ley de Porcentaje Mínimo constituye una suerte de medida legislativa de Discriminación Positiva, que limita la libertad de configuración de los órganos asociativos en orden de proteger y garantizar un principio de igualdad entre hombres y mujeres.

             La legítima posibilidad de estas medidas de discriminación positiva ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional, la cual ha reconocido que  mediante  normas de rango legal es válido aplicar e imponer medidas de tutela antidiscriminatoria a favor de las mujeres. En el tema puede citarse la sentencia N.° 17125-2006 de las 3:03 horas de 28 de noviembre de 2006 – ponencia del entonces magistrado SOLANO CARRERA -:

“Esto deriva de procurar, como se dice, el equilibrio entre los hombres y las mujeres que, promovido por el Derecho Internacional, procura la parificación entre los sexos, pues no se puede desconocer que han sido las mujeres el grupo víctima de los tratos discriminatorios, por lo que la interdicción de la discriminación implica, también, la posibilidad de disponer medidas que traten de asegurar la igualdad efectiva de oportunidades para ellas. Todo, fundamentado en las citadas convenciones y los artículos 33 y 56 de la Constitución Política y de ahí que se deba atender, razonablemente, a esta exigencia de la condición de la mujer, creando normas protectoras especiales que, en principio, son compatibles con la igualdad de trato y constituyen, como lo reconoce la doctrina, una discriminación positiva. Significa la aplicación de una efectiva y real tutela antidiscriminatoria en relación a los sujetos usualmente favorecidos, los hombres, que, por el contrario, de no disponer de normas como la impugnada, se perpetuaría la situación que ha ostentado la mujer, de modo que a través de normas como la cuestionada se procura erradicar obstáculos que impiden la igualdad real entre los hombres y las mujeres. Una norma como la impugnada, constituye ventaja para un colectivo que, en un análisis global de la situación social y laboral, ha sido discriminado. (Ver también sentencia 2006-10454 de las 14:35 horas del 25 de julio del 2006)

            Ahora bien, debe insistirse en que estas medidas de Discriminación Positivas son admisibles sólo en el tanto que el Legislador determine que existe un interés público prevalente que las justifique y una fuerte base de evidencia que de soporte a su efectividad. Esta tesis ha sido sostenida actualmente en el Derecho Comparado. Al respecto, puede verse la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos, Ricci et. Al vs. Stefano et. Al de 29 de junio de 2009 y la sentencia de 21 de diciembre de 2006 de la Corte Suprema de Suecia.

            Es claro que tratándose de la Ley de Porcentaje Mínimo, el Legislador, tal y como quedó plasmado en el Dictamen Afirmativo de Comisión, estimó que existía suficiente base y un motivo de interés prevalente para establecer una obligación de representación paritaria en los órganos de gobierno asociativos.

C. LA   LEY   DE   PORCENTAJE   MINIMO  NO  ES   APLICABLE   A   LOS CONCEJOS MUNICIPALES                                           

            Ahora bien, en consecuencia con lo hasta aquí expuesto, es claro que la Ley de Porcentaje Mínimo tiene un ámbito de aplicación que se circunscribe a los órganos de gobierno asociativos. Específicamente las Asociaciones Civiles y Solidaristas, Sindicatos y Asociaciones de Desarrollo Comunal.

            Lo anterior implica, por supuesto, que la Ley de Porcentaje Mínimo no es aplicable entonces a la integración de los Concejos Municipales. Adviértase que incluso la naturaleza jurídica de estos Concejos otra que la de los órganos asociativos.

            No debe obviarse, en todo caso, que ya en el Ordenamiento Jurídico existen disposiciones legales  que sí son aplicables a los procesos electorales – incluyendo los necesarios para integrar a los miembros de los Órganos de Gobierno Municipal – y que establecen un mecanismo antidiscriminatorio.

            En este sentido, debe hacerse especial cita del artículo 2 del Código Electoral, el cual establece una obligación de paridad y alternancia de género en relación con las nominas que los Partidos Políticos deben presentar para cada proceso electoral.

            Debe hacerse cita particular del artículo 2 CE:

“ARTÍCULO 2.- Principios de participación política por género

La participación política de hombres y mujeres es un derecho humano reconocido en una sociedad democrática, representativa, participativa e inclusiva, al amparo de los principios de igualdad y no discriminación.

La participación se regirá por el principio de paridad que implica que todas las delegaciones, las nóminas y los demás órganos pares estarán integrados por un cincuenta por ciento (50%) de mujeres y un cincuenta por ciento (50%) de hombres, y en delegaciones, nóminas u órganos impares la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno.

Todas las nóminas de elección utilizarán el mecanismo de alternancia por sexo (mujer-hombre u hombre-mujer), en forma tal que dos personas del mismo sexo no puedan estar en forma consecutiva en la nómina.”

D. CONCLUSIONES.

            Con vista en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo concluye que la Ley de Porcentaje Mínimo no se aplica en relación con la integración de los Órganos de Gobierno Municipal.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez                                                Amanda Grosser Jiménez    

Procurador Adjunto                                                   Abogada de Procuraduría

JOA/jmd