21 de setiembre, 2012

C-225-2012

Señor

Luis Alberto Cascante Alvarado

Secretario

Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio 641-SUTEL-SC-2012 de 10 de julio de 2012 mediante el cual se comunica lo decidido a través del Acuerdo N.° 030-41-2012 – sesión ordinaria N.° 41-2012 del 4 de julio – del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

            Consta en el acuerdo N.° 030-41-2012 ya citado que el objeto de la presente consulta es que se determine  si cargos como gerente de área, subgerentes, gerentes de departamento, entre otros (y que dentro de la organización se encuentran en un nivel intermedio alto, apenas superior al Jefe de departamento) de empresas reguladas por la Superintendencia de Telecomunicaciones se pueden considerar fuera del alcance de la prohibición del artículo 50 de la Ley de la Autoridad de Servicios Públicos.

            A efecto de cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ha adjuntado el oficio 2469-SUTEL-ACS-2012 de 29 de junio de 2012 – elaborado por la Asesoría Legal del Consejo –.

            En dicho memorial, la Asesoría Legal concluye que la prohibición del artículo 50 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos establece que las personas que ostenten cargos de “gerentes o similares” de empresas reguladas están impedidas para ser nombrados en puestos de jefatura dentro de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Sin embargo, el criterio aclara que el artículo 50 no alcanza a personas nombradas en cargos no superiores de las empresas reguladas que, pese a que se llamen gerentes, no ocupaban puestos de dirección. Se precisa que en la eventualidad de nombrar a uno de esos cargos como jefatura en la Superintendencia, no existe peligro o lesión a la independencia e imparcialidad de la SUTEL.

            En orden a evacuar la consulta formulada, se ha estimado oportuno referirse a los siguientes extremos: a. En orden al artículo 50 LARESEP como una garantía de la independencia de la SUTEL y b. En relación con el alcance del concepto gerente en el artículo 50 LARESEP.

A.                            EN ORDEN AL ARTÍCULO 50 LARESEP COMO UNA GARANTÍA DE LA INDEPENDENCIA DE LA SUTEL

El artículo 50 de la Ley n.° 7593 de 9 de agosto de 1996 – Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (LARESEP)- contiene una disposición cuyo epígrafe reza “Prohibición de Nombramiento” y que concierne a cargos en la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos. Por prescripción expresa de la Ley N.° 8660 de 2008, esta prohibición de nombramiento actualmente también alcanza a los nombramientos en la Superintendencia de Telecomunicaciones:

“Articulo 50.-

Prohibición de nombramiento

Ningún nombramiento para desempeñar cargos en la Autoridad Reguladora o en la Sutel, podrá recaer en parientes ni en cónyuges del regulador general, el regulador general adjunto, ni de los miembros de la Junta Directiva, hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad. Tampoco podrán ser nombrados para ocupar puestos de jefatura en la Autoridad Reguladora ni en la Sutel accionistas, asesores, gerentes o similares, miembros de las juntas directivas de las empresas privadas reguladas ni sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.

Esta prohibición permanecerá vigente hasta un año después de que los funcionarios a quienes se refiere el párrafo anterior, hayan dejado de prestar sus servicios. La violación de este impedimento causará la nulidad absoluta del nombramiento.”

      Importa señalar que dentro de la prohibición del artículo 50 LARESEP, particularmente en la segunda parte de su primer párrafo, se ha dispuesto una prohibición que impide que las personas que han ocupado puestos de gerencia - o similares - en empresas reguladas puedan llegar a ocupar puestos de jefatura en los organismos reguladores, sea la Autoridad Reguladora o la Superintendencia. Esta prohibición también comprende a quienes han ocupado otros puestos de dirección en empresas reguladas – miembros de Junta Directiva o asesora – y a aquellos que son o han sido propietarios de acciones de ellas.

Es indiscutible, entonces, que el artículo 50 LARESEP constituye una garantía institucional que protege la independencia de los organismos reguladores respecto a las empresas reguladas. Particularmente respecto de las empresas privadas reguladas.  Al respecto, debe considerarse lo indicado en la Opinión Jurídica OJ-88-2002 de 10 de junio de 2002:

“De esta última prohibición se deriva que el puesto de jefatura en la ARESEP es incompatible con determinadas situaciones de poder en las empresas privadas reguladas y esas situaciones vienen determinadas por la titularidad del capital social o la posición de asesor, gerente o similares (lo que implica puestos de administración superior) o bien de directivo. Circunstancia que tiene como objetivo mantener la imparcialidad, objetividad e independencia de criterio. Es de advertir que la inelegibilidad no es, sin embargo, genérica. Es decir, no se pretendió establecer una inelegibilidad entre el puesto de jefatura en la ARESEP y la de accionista, director, gerente, asesor en toda entidad regulada. Ello por cuanto el impedimento sólo opera tratándose de esas posiciones en una entidad privada regulada y es claro que la ARESEP ejerce su función reguladora no sólo sobre entidades privadas sino también sobre empresas públicas en tanto éstas sean prestatarias del servicio público.”

Así las cosas debe entenderse que el artículo 50 LARESEP constituye una garantía de imparcialidad, independencia y objetividad que impide que personas con algún tipo de vínculo actual o pretérito con empresas reguladas – particularmente si han desempeñado puestos de dirección o que tengan un interés patrimonial - ocupen cargos de decisión en los organismos reguladores. Nuevamente se transcribe la Opinión Jurídica OJ-088-2002:

“Aparte de este contexto, tenemos que el artículo 50 tiene como objetivo prever situaciones de conflicto de intereses y a garantizar la imparcialidad, independencia y objetividad en el desempeño de la alta función pública dentro del Ente Regulador. Por lo que se pretende evitar situaciones que podrían dar margen a favoritismo respecto de las empresas privadas reguladas y, por ende, a conflictos entre el interés público y el interés privado. Y esa imparcialidad e independencia deben predicarse sobre todo en relación con quienes tienen el poder de decisión dentro del Ente.”

      No se omite señalar, obiter dicta, que en las Opiniones Jurídicas OJ-102-2002 de 8 de julio de 2002 y OJ-168-2003 de 10 de setiembre de 2003 se ha indicado que no obstante el carácter garantista del artículo 50 LARESEP, éste no configura causales de inelegibilidad en relación con el Regulador General. Criterio que fue reiterado en la Opinión Jurídica OJ-188-2003 de 9 de octubre de 2003.

      En todo caso, debe insistirse, en que  no se suscita duda alguna en relación con la función que cumple el artículo 50 LARESEP como garantía de la independencia funcional de los organismos reguladores, particularmente de la Autoridad Reguladora y de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Sobre la importancia del principio de independencia funcional de los organismos reguladores, conviene citar lo escrito por MAURO NALLAR:

“Por ello, se ha expresado y afirmado insistentemente y énfasis en este trabajo, que es imprescindible para el buen funcionamiento del sistema, asegurar en la práctica el respeto estricto por la independencia del sujeto regulador, sea que la misma haya sido prevista legalmente o no, y de haber sido prevista, cualesquiera sean los términos de tal previsión”.(NALLAR DERA, DANIEL MAURO. REGULACION Y CONTROL DE LOS SERVICIOS PUBLICOS. MARCIAL PONS. Buenos Aires. 2010. P. 438.)

B.                EN RELACIÓN CON EL ALCANCE DEL CONCEPTO “GERENTE” EN EL ARTÍCULO 50 LARESEP

            Indudablemente la quaestio iuris de este dictamen es determinar el alcance del concepto de “gerente” que se encuentra contemplado en el artículo 50 LARESEP.

            En este sentido debe señalarse que efectivamente, el artículo 50 LARESEP, particularmente la segunda parte de su primer párrafo, establece un impedimento para que las personas que han desempeñado puestos de gerente en las empresas reguladas puedan luego ocupar puestos de jefatura en los organismos reguladores.

            Considerando la función que cumple el artículo 50 LARESEP en orden a garantizar la independencia funcional de los organismos reguladores, se comprende, sin mayor esfuerzo, que dicho impedimento tiene por finalidad evitar que personas que han ocupado cargos de dirección en las empresas reguladas puedan luego trasladarse a puestos de decisión en la Autoridad Reguladora y la Superintendencia de Telecomunicaciones. Lo anterior, nuevamente, para asegurar que las decisiones de los distintos niveles de autoridad en los  organismos reguladores no puedan ser afectadas por una apariencia de parcialidad ni verse comprometidas por un conflicto de interés.

            Ahora bien es claro, entonces, que la prohibición de la segunda parte del párrafo primero del artículo 50  LARESEP  no debe aplicarse en forma genérica a todas las personas que han laborado en las empresas reguladas, sino a los que han ocupado puestos de gerente, además de socios, miembros de junta directiva o asesores.

            Valga señalar que el concepto de gerente no es, modo alguno, ambiguo. Por el contrario, las ciencias de la Administración han otorgado un sentido muy preciso al concepto de gerente. En este sentido, conviene citar a CESAR AMARU refiriéndose al papel de los gerentes:

“El trabajo de dirigente consiste en tomar decisiones, establecer metas, definir directrices y atribuir responsabilidades a los integrantes de organizaciones, de modo que las actividades de planear, organizar, dirigir y coordinar y controlar sigan una secuencia lógica. (CESAR AMARU, ANTONIO. FUNDAMENTO DE ADMINISTRACION. PEARSON. México. 2009. P. 47.) (Ver también RAMIREZ CARDONA, CARLOS. FUNDAMENTOS DE ADMINISTRACION. CEOE EDICIONES. BOGOTA, 2007)

            Así las cosas, debe advertirse que la técnica y la ciencia de la Administración han conceptualizado la gerencia como una función separada de las denominadas tareas operativas de las organizaciones, y que se relaciona esencialmente con labores de dirección. Valga decir que este concepto ha sido utilizado por la ciencia de la Administración desde antigua data, por ejemplo se encuentra ya en el libro de Henri Fayol - La Administración General e Industrial de 1916-. Tome nota el operador del Derecho que en la interpretación y aplicación del Derecho Administrativo no se deben ignorar las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica. Doctrina del artículo 16.1 de la Ley General de la Administración Pública.

            Ergo, la prohibición que impide nombrar en puestos de jefatura de los organismos reguladores a las personas que hayan sido gerentes de las empresas reguladas, alcanza a todos aquellos cargos empresariales  de los organismos regulados privados que efectivamente cumplan funciones de dirección empresarial es decir que sean gerentes en la forma en que la ciencia de la Administración entiende esa función. Estos cargos se caracterizan, en general, por sus importantes y trascendentes tareas, sea la posibilidad de establecer metas, directrices, atribuir responsabilidades, organizar los recursos de la empresa, o realizar labores de control y evaluación de la actividad empresarial.

            En todo caso, debe señalarse que la prohibición de la segunda parte del párrafo primero del artículo 50 LARESEP se aplica no solamente aquellos puestos que denominándose gerentes cumplan asimismo dicha función, sino  a todos aquellos puestos que realicen funciones de gerencia, independientemente de que la denominación oficial del puesto sea “gerente” o que sean llamados de otra forma. Este es el sentido de la frase de “gerente o similares” del artículo 50 LARESEP. De todas formas esta es la interpretación idónea para alcanzar el fin público lega. Doctrina del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública.

            A contrario sensu, el artículo 50 LARESEP no alcanza a aquellos puestos que, a pesar de nominalmente se les llama “gerentes”, no cumplen ninguna de las funciones de dirección propias de ese cargo.

            Finalmente conviene hacer dos acotaciones de interés.

            La primera es que el impedimento del artículo 50 LARESEP tiene un carácter temporal, pues se mantiene vigente únicamente durante un año posterior al momento en que las personas han cesado en sus cargos de gerente en las empresas reguladas. Sin embargo, debe advertirse que, por disposición expresa, cualquier nombramiento realizado en contravención a esta prohibición se sanciona con nulidad absoluta.

            Luego, debe advertirse que por el objeto de la consulta, circunscrita al concepto de “gerentes”, este dictamen no ha entrado a examinar a fondo las otras especies fácticas comprendidas por el artículo 50 LARESEP, sea asesores, miembros de junta directiva o accionistas de las empresas reguladas.

C.                CONCLUSION

            Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo concluye que la prohibición prevista en la segunda parte del párrafo primero del artículo 50 LARESEP impide nombrar en puestos de jefatura de los organismos reguladores a las personas que hayan sido gerentes de las empresas reguladas. Esto alcanza a todos aquellos cargos empresariales  de los organismos regulados privados que efectivamente hayan cumplido  funciones de dirección empresarial es decir que sean gerentes en la forma en que la ciencia de la Administración entiende esa función.

            A contrario sensu, el artículo 50 LARESEP no alcanza a aquellos puestos que, a pesar de nominalmente se les llama “gerentes”, no cumplen ninguna de las funciones de dirección propias de ese cargo.

                                                                                Atentamente,

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto

JOA/jmd