8 de octubre, 2012

OJ-075-2012

 

Licenciada

Noemy Gutiérrez Medina

Jefe de Área a.i.

Comisión de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con autorización de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio de fecha 30 de agosto del año en curso, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría sobre el texto sustitutivo del proyecto “Ley para el Manejo Eficiente de las Finanzas Públicas”, expediente número 18.435.

 

            De previo a referirnos al fondo del proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por la Comision Permanente de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a los señores legisladores.

 

            No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

            Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

            Cabe advertir, que esta Procuraduría mediante el documento OJ-066-2012 de 25 de setiembre de 2012, se refirió al proyecto original “Ley para el Manejo Eficiente de las Finanzas Públicas”,  por lo que resulta menester transcribir el mismo en lo que interesa.

 

(…)

 

“I.       SOBRE EL PROYECTO DE LEY PUESTO A NUESTRA CONSIDERACIÓN

El proyecto de ley puesto a consideración de la Procuraduría General de la República, se compone de 32 artículos divididos en cinco capítulos, y un transitorio único.  En el primer capítulo se establecen las disposiciones generales de la Ley (objetivos y definiciones); el segundo capítulo se señala las medidas de contención del gasto público y de generación de recursos propios aplicables a las entidades públicas que cubre la ley.

En los capítulos III y IV se indican las medidas de fiscalización y de fortalecimiento del Poder Ejecutivo respectivamente, mientras que en el Capítulo V se disponen una serie de modificaciones a diferentes leyes a efectos de poner acorde el ordenamiento jurídico existente con las nuevas disposiciones.

Según se indica en la exposición de motivos, el gasto público de los últimos años ha sido insostenible respeto a las erogaciones que este sector debe hacer para sostener el presupuesto del Gobierno. Ello ha hecho que se realicen esfuerzos para contener el gasto público y aumentar los ingresos, de forma tal que permitan palear el déficit público, sin embargo –según se indica- estos esfuerzos han sido insuficientes para detener la problemática planteada en las finanzas públicas, sin embargo se han establecido medidas para contener el gasto público. Entre ellas por ejemplo, en el  2011, con la emisión de la Directriz 13 se redujo en 20% los presupuestos totales de las entidades públicas, lo que permitió al Gobierno central una reducción de gasto de 50 mil millones y en instituciones descentralizadas, una reducción de más de 35 mil millones. También reguló la no creación de plazas excepto para seguridad y educación. Asimismo, las vacantes que se presentarán a partir de la emisión de esta directriz no se podrían llenar excepto que, previo estudio, la Autoridad Presupuestaria las declarare de insoslayable necesidad. Se restringió el cambio de vehículos de los jerarcas y se permitió la venta de activos ociosos con el fin de destinar estos recursos a proyectos de inversión. Finalmente, se instó a los otros Poderes de la República para que participaran de este esfuerzo de racionalización del gasto emprendido por el Poder Ejecutivo.

El proyecto de ley, busca dotar al Gobierno central de una nueva herramienta que le permita mejorar la dinámica de las finanzas públicas, generando ingresos no tributarios y otorgando un mayor control del gasto al Poder Ejecutivo, a través de mecanismos de control y fiscalización del gasto público, que a su vez le permita establecer una regla fiscal que ponga un techo al crecimiento del gasto corriente. Específicamente, el proyecto propone:

“i) Autorizar el traslado de recursos del resto del sector público al Gobierno central. El proyecto autoriza a las entidades públicas para que trasladen los superávits libres del período al Gobierno central. Además, establece la obligación de un conjunto de empresas públicas en régimen de competencia de transferir al Gobierno central un 25% de sus utilidades. Los bancos estatales se excluyen de esta obligación por  cuanto las leyes actuales ya los obligan a transferir un monto mayor que este a otras instituciones públicas.

ii) Autorizar a las entidades públicas para que cobren por los servicios divisibles que proveen. Estos son servicios cuyo consumo individual se puede determinar y controlar, e incluyen servicios como los de formación y asesoría, alquiler de locales e infraestructura, y venta de publicaciones. Esto permitirá a cada una de estas entidades obtener mayores ingresos al tiempo que disminuyen su dependencia de las transferencias del Gobierno central. Además, la venta de tales servicios constituye un incentivo importante para que la entidad pública busque mejorar sus servicios al usuario.

Dentro de esta misma lógica, la Contraloría General de la República y las  superintendencias de entidades financieras, de valores y de pensiones se financiarán por completo mediante el pago de un canon por parte de los fiscalizados y supervisados, de los servicios que brindan.

iii) Este proyecto de ley también busca mejoras en el control presupuestario y en la fiscalización de las entidades públicas. Para ello, se apoya en el artículo 26 de la Ley General de la Administración Pública, que establece como una de las  atribuciones exclusivas de quien ejerce la Presidencia de la República, dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada. En el capítulo III se incorporan medidas de fiscalización, que permiten dar cumplimiento a este mandato. Así, se establece la obligación para las entidades públicas y órganos del Estado, de entregar información económica y financiera al Ministerio de Hacienda, la Autoridad Presupuestaria, a la Contraloría General de la República, al Banco Central de Costa Rica y a diversos órganos reguladores, con el fin de contar con información de primera mano, que permita conocer el estado de la situación y tomar las decisiones que sean pertinentes, consistente con el principio de Estado unitario. En adición, el proyecto establece lineamientos que debe seguir la Contraloría General de la República para la aprobación o no del presupuesto de las instituciones del resto del sector público. Estos lineamientos incluyen verificar, entre otros, que el gasto corriente se financie con ingresos corrientes, que el financiamiento sea consistente con la capacidad de endeudamiento de la institución y que el presupuesto esté vinculado al Plan Nacional de Desarrollo.

iv) El proyecto fortalece, además, la capacidad de dirección del Poder Ejecutivo y de fiscalización del Estado al ampliar el ámbito de aplicación de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N. º 8131, para incluir varias instituciones autónomas que actualmente están excluidas de su regulación. Esta ampliación del alcance de los lineamientos y directrices de política presupuestaria, contiene un aspecto relevante, y es que se preceptúa que la propuesta de lineamientos variará en función de los tipos y naturaleza de las entidades y órganos públicos a quienes vayan dirigidos, con lo que se pretende que el afán de fortalecer la capacidad de dirección y fiscalización del Estado, no altere o afecte el logro del fin público que fundamenta la creación de cada ente público.

v) Este proyecto busca, además, economías de escala en la provisión de servicios administrativos a las entidades desconcentradas. Previo estudio del ministerio, la entidad desconcentrada en cuestión y el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, las funciones administrativas de una entidad desconcentrada podrán trasladarse al ministerio al que esta está adscrita, siempre que esto se considere viable y eficiente. Esto debería permitirle a la entidad desconcentrada liberar recursos aún cuando deba pagar por los servicios administrativos que le provee el ente mayor.

vi) El proyecto además establece una regla fiscal, que limita el crecimiento en el gasto corriente, pero que a la vez considera la posibilidad de apartarse de ella ante situaciones económicas excepcionales, previa justificación ante la Asamblea Legislativa.

vii) Finalmente, el proyecto incluye medidas temporales para el control del gasto. En particular, se propone disminuir el aporte del Estado a la deuda política para las elecciones nacionales de 2014, reduciéndolo de 0,19% del PIB a 0,08% del PIB. Además, se propone congelar, cuando excedan 3 millones de colones mensuales, los salarios del sector público y las pensiones con cargo al presupuesto. Finalmente, el monto que se reconoce por concepto de dietas que se pagan a los miembros de las juntas directivas de las entidades públicas no aumentará durante los próximos dos años a partir de la aprobación de esta ley.”

I.                  SOBRE EL FONDO

El proyecto de ley denominado: “Ley para el Manejo Eficiente de las Finanzas Públicas” expediente legislativo 18.435, busca dotar al Gobierno Central de un instrumento legal que permita realizar una serie de medidas económicas que permitan a ciertas instituciones públicas ejecutar una serie de acciones con el fin de reducir el déficit presupuestario del Gobierno Central, a partir de un manejo responsable y eficiente del gasto público.

 

La iniciativa legislativa legal prevee una serie de disposiciones  de índole económica, entre ellas la contenida en los artículo 3 y 4 que autoriza a las entidades públicas (no se indica a cuáles en específico) para transferir recursos producto de un superávit libre al Gobierno Central.

Sobre el particular es importante hacer notar que otras leyes han dispuesto la obligatoriedad por parte de las entidades públicas, de transferir recursos provenientes de la obtención de superávit libres, para otros fines distintos a los señalados por el proyecto, como por ejemplo, la Ley N° 8488 del 22 de noviembre del 2005, Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, la cual en su artículo 46 dispone que “todas las instituciones de la Administración Central, la Administración Pública Descentralizada y las empresas públicas, girarán a la Comisión un tres por ciento (3%) de las ganancias y del superávit presupuestario acumulado, libre y total, que cada una de ellas reporte, el cual será depositado en el Fondo Nacional de Emergencias, para el financiamiento del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo” . (Aunado a ello, sobre el tema véase el artículo 3 de la Ley N° 8149 del 5 de noviembre del 2001; artículo 11 de la Ley N° 8700 de 17 de diciembre de 2008; artículo 13 de la Ley N° 8702 del 14 de enero del 2009; y el expediente legislativo N° 17.810)

Es por ello que dentro de una buena técnica legislativa, sería importante que en el proyecto de ley se regule lo concerniente a los aportes que sobre el superávit libre o total deben hacer la administración central y descentralizada a otras instituciones a fin de dar cumplimiento a fines específicos impuestos por el mismo legislador, esto con el fin de evitar interpretaciones confusas o contradictorias con la legislación que se propone.

En relación con el artículo 5, referente al financiamiento de del presupuesto asignado a la Contraloría General de la República mediante  un único canon aplicable a los presupuestos autorizados del año anterior de todos los entes fiscalizados según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley N° 7428 y 184 de la Constitución Política, a juicio de esta Procuraduría debe aclararse si el canon se aplicará sobre el presupuesto efectivamente aprobado, o bien sobre el presupuesto liquidado en año anterior de las entidades fiscalizadas, por cuanto de ello dependerá en buena parte el financiamiento del presupuesto asignado a la Contraloría General de la República.

Merece atención lo dispuesto en el artículo 6° referente a la autorización a las instituciones públicas y órganos desconcentrados para que presten servicios públicos divisibles y para que cobren por éstos, bajo el principio de servicio al costo, a fin de se cubrir al cabo del cuarto año el 100% del presupuesto.

Al respecto debe tenerse presente de que si estamos hablando de servicio al costo no habría utilidad alguna que permitiera asumir los gastos administrativos necesarios para la prestación del servicio, de suerte tal que sería aventurado sujetar el financiamiento del presupuesto de esas instituciones a los ingresos que deriven de los servicios. Por otra parte, no se precisa en dicha norma, a quien corresponde la fijación de la tarifa para los servicios, creando confusión por la forma en que está redactado el párrafo segundo del artículo 6. Es por ello, que a juicio de la Procuraduría debe precisarse el concepto de servicio al costo, y proponer una redacción más clara y precisa.  

En relación con el artículo 8 del proyecto, mediante el cual se propone que una serie de instituciones públicas, entre ellas el Instituto Nacional de Seguros, el Consejo Nacional de Producción, el Instituto Costarricense de Electricidad y Telecomunicaciones, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Protección Social, Radiográfica Costarricense, Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural, Banco Central de Costa Rica y cualquier otra empresa pública, transfieran al Poder Ejecutivo como mínimo un 25% de las utilidades netas después del pago de impuestos, considera esta Procuraduría que la disposición en sí puede ir en detrimento del cumplimiento de los fines de muchas de esas instituciones, principalmente aquellas como el ICE que con la apertura en el campo de las telecomunicaciones y posiblemente de la electricidad, requieren de más dinero para poder competir con el  mercado, en cuyo caso, al someterlas a contribuir con un mínimo del 25% de sus utilidades netas limita las posibilidades de inversión y reinversión. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que por disposición de las leyes que crean muchas de estas entidades, desde el punto de vista técnico contable, no operan con utilidades disponibles, por cuanto deben reinvertir los ingresos que generen su actividad en el cumplimiento de fines propios, aun cuando en el párrafo segundo del artículo se autoriza al Poder Ejecutivo - lo cual podría violentar el principio de autonomía de que gozan dichas instituciones – a capitalizar dichas instituciones a través del presupuesto nacional.

Con respecto al artículo 9 del proyecto de ley, que dispone un traslado de las funciones administrativas de los órganos desconcentrados a las unidades administrativas del ente mayor a cambio del cobro por la provisión de los servicios administrativos a cargo del órgano desconcentrado, a juicio de la Procuraduría ello no tiene sentido ni genera una reducción del gasto, si se mantiene desde el punto de vista técnico administrativo el grado de desconcentración. Al contrario, puede producir un efecto negativo, al incrementarse la actividad administrativa del ente mayor, aún cuando se prevea el cobro por los servicios administrativos que éste brinde.

El artículo 12 del proyecto, tiene una imprecisión en el párrafo segundo, al incluir el salario escolar como un rubro del salario bruto. No debe perderse de vista que el salario escolar, para los funcionarios públicos es parte de su salario que le deducen mensualmente y que se calcula sobre el salario bruto.

En cuanto a las “Medidas de fiscalización” reguladas en el Capítulo III del proyecto de ley ( artículos 16 al 19 ) y las medias para el “Fortalecimiento del Poder Ejecutivo en su Capacidad de Dirección y Fiscalización del Estado” establecidas en el Capítulo IV y que están referidas a modificaciones de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos ( se modifica el artículo 1, 21, 22, 23, 23 y 46 ) y IV ) es conveniente recordar lo señalado por esta Procuraduría en el dictamen C-125-2003 del 6 de abril del 2003, en donde se analizó el sometimiento de ciertas instituciones y entidades a la Ley Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos; en esa ocasión esta Procuraduría precisó:

“1.-La sujeción de los entes con un grado de autonomía

La institución o entidad descentralizada es parte de la Administración Descentralizada. Conforme el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Descentralizada está compuesta por los entes públicos distintos del Estado. Para que haya Administración Descentralizada, el ente debe tener una personalidad jurídica de derecho público y es necesario que esa personalidad jurídica no se resuma o integre en la del Estado (como sucede con las personificaciones presupuestarias). Por lo que los entes públicos con personalidad jurídica propia y de carácter pleno conforman la Administración Descentralizada, lo que implica que existe un fenómeno de descentralización administrativa:

"Descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto. El sujeto activo que afecta el orden de las competencias es siempre el Estado, dado el carácter derivado de las mismas en el ordenamiento de la nueva competencia o de su transferencia desde el Estado, son los entes públicos menores. De este modo el elemento primero y esencial de toda descentralización es la personalidad jurídica del centro titular de la competencia descentralizada.

La descentralización implica una atribución de competencia, a título último, definitivo y exclusivo, en virtud de una regla del ordenamiento.

La atribución es a título último y definitivo en razón de la personalidad del centro descentralizado, que ya se apuntó es esencial; y es a título exclusivo en razón del carácter excluyente y privativo que la competencia descentralizada presenta frente al Estado... Puede decirse, en síntesis, que el núcleo fundamental de la descentralización, del que derivan la otras notas esenciales de la misma, es el conferimiento de personalidad con competencia exclusiva a un centro de acción distinto del (sujeto) Estado, en virtud de una regla del ordenamiento..." E, ORTIZ ORTIZ: Los sujetos del Derecho Administrativo (Textos minografiados, Universidad de Costa Rica, 1971, pp. 6-7).

Del oficio de la Asesoría Legal del Ministerio se desprende que existen dudas en torno a si la autonomía de determinados entes descentralizados se constituye en un límite para la competencia de MIDEPLAN.

En relación con la planificación no puede existir duda de que los entes autónomos están sujetos a dicha planificación, así como al Plan Nacional de Desarrollo. Como es sabido, el artículo 188 de la Constitución Política fue modificado para permitir un proceso de planificación que abarcara a los entes autónomos. La Sala Constitucional ha evidenciado esa consecuencia, al señalar:

“Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia,....

Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general)....” Sala Constitucional, resolución N° 3309-94 de 15:00 hrs. de 5 de julio de 1994.

Luego, la sentencia de dicha Sala N° 6577-95 de 28 de noviembre de 1995 señala que la sujeción o no de los bancos estatales, en razón de su autonomía, es un asunto de legalidad. Corresponde al legislador determinar el grado de aplicación de la ley a un ente específico. En ese sentido, debe tomarse en cuenta que diversas disposiciones de la Ley de Planificación y Política Económica expresamente hacen referencia a las instituciones autónomas. Esta mención se encuentra en los artículos 3, b), 10, 12, 13, 16, 18 y 19 de la Ley de Planificación. Por lo que no existe duda de que las instituciones autónomas a que se refieren los artículos 188 y 189 de la Constitución Política integran el Sistema de Planificación y están sujetos al Plan Nacional de Desarrollo.

Empero, debe tomarse en cuenta la particularidad de ciertas entidades autónomas. En concreto, la situación de la Caja Costarricense de Seguro Social y de las universidades estatales.

Al referirse a la autonomía de la CCSS, la Sala Constitucional ha indicado:

VI.-La Caja Costarricense de Seguro Social encuentra su garantía de existencia en el artículo 73 constitucional, con las siguientes particularidades: a) el sistema que le da soporte es el de la solidaridad, creándose un sistema de contribución forzosa tripartita del Estado, los patronos y los trabajadores; b) la norma le concede, en forma exclusiva a la Caja Costarricense de Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, grado de autonomía que es, desde luego, distinto y superior al que se define en forma general en el artículo 188 idem;..”. Sala Constitucional, resolución N° 6256-94 de 9:00 hrs. de 25 de octubre de 1994.

Lo que significa que en aspectos cubiertos por la autonomía de gobierno, el legislador no puede darle el mismo trato que al resto de entidades autónomas. La necesidad de diferenciar la CCSS del resto de entidades autónomas condujo a la Sala a censurar el proyecto de ley que dio origen a la Ley de la Administración Financiera:

“IX.-En cuanto a autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social. Por haber sido tratado este punto en forma especial por parte de los consultantes, cabe a este Tribunal hacer una separada referencia al mismo, a pesar de que en buena medida comparta con las otras instituciones autónomas una parcela importante de su régimen jurídico. Extrañan los Diputados consultantes que en el proyecto no haya sido dado un trato diferenciado a la Caja Costarricense de Seguro Social en relación con las otras instituciones autónomas. Sobre este punto, debe la Sala expresar que la autonomía reconocida en el artículo 73 en relación con el 177 de la Constitución Política a la Caja no se encuentra sujeta a límites en materia de gobierno, como ha reiterado este tribunal en sentencias precedentes (ver por ejemplo: 3403-94, 6256-94, 6524-94, entre otras) El constituyente expresamente instituyó un ente encargado de la administración de la seguridad social dotado de máxima autonomía para el desempeño de su importante función; razón por la cual la reforma al numeral 188 constitucional que instituyó la dirección administrativa no modificó su régimen jurídico. Así las cosas, como la preocupación de los consultantes estriba en la exclusión de dicha institución de la lista presentada en el inciso d) del artículo 1 del proyecto, y su consecuente inclusión en el concepto genérico de "Administración descentralizada" del inciso c), debe esta Sala declarar que es inconstitucional la no exclusión de la Caja Costarricense de Seguro Social del concepto de "Administración descentralizada" contenido en el inciso c) del artículo 1 del proyecto en consulta, razón por la cual ninguna de las normas que remitan a tal inciso ni ninguna que se refiere a la dirección administrativa del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria puede entenderse aplicable a dicha entidad”. Sala Constitucional, resolución N° 7379-99 de 24 de setiembre de 1999.

Puesto que la autonomía de gobierno de la CCSS no está sujeta a la ley, se sigue que no le resulta aplicable lo dispuesto por la Ley de Planificación Nacional. Consecuentemente, puede considerarse contrario a esa autonomía de gobierno la pretensión de sujetarla al Plan Nacional de Desarrollo.

En orden a la evaluación por parte del Ministerio debe tomarse en cuenta que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos no se aplica a todo el sector público y que, en todo caso, esa aplicación no es uniforme, como ya se indicó. Dispone el artículo 1 de dicha Ley en lo conducente:

“ARTÍCULO 1.-Ámbito de aplicación

La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:

(...).

c. La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.

d. Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.

También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.

Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley”.

De lo anterior se desprende que la Ley no se aplica en forma uniforme a todas las instituciones autónomas. A este efecto, del conjunto de entidades autónomas se diferencia la Caja Costarricense de Seguro Social, las universidades estatales y los bancos. Para estos últimos la ley sólo se aplica en lo relativo a la aprobación de sus presupuestos y lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley. Para la Caja de Seguro Social, la ley se aplica en relación con los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y en cuanto al deber de proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. Igual situación se presenta respecto de las universidades públicas y las municipalidades. Conforme esas disposiciones, los entes autónomos que ostentan un régimen de autonomía particular resultan obligados a suministrar la información que se le requiera para efectos de la competencia del Ministerio de Hacienda. Dicho artículo no impone esa obligación en orden al Ministerio de Planificación Nacional. No obstante, el artículo 55 expresamente señala que las entidades del inciso d) deben presentar informes periódicos y finales de evaluación física y financiera de la ejecución de presupuesto e informes de gestión, resultados y rendimientos de cuenta, de lo que pareciera desprenderse que existe el deber de suministrar documentos. Empero, estima la Procuraduría que ese deber de informar no puede significar que esos entes estén sujetos a la evaluación de MIDEPLAN en orden al cumplimiento del Plan de Desarrollo. Esos entes gozan de una autonomía de gobierno plena. La Constitución no ha sometido esa autonomía a la ley y, en consecuencia, no puede el legislador sujetar dichos entes a los planes o lineamientos elaborados por el Poder Ejecutivo. Por ello estima la Procuraduría que el deber de informar tiene el carácter correspondiente, pero en modo alguno significa una sujeción a la evaluación realizada por MIDEPLAN respecto al cumplimiento de lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo.

Criterio que debe mantenerse en orden a las universidades estatales. En efecto, resultaría contrario a la amplia autonomía que la Constitución les garantiza el que la Ley atribuyese a un órgano del Poder Ejecutivo la facultad de evaluar las universidades públicas. Conforme el artículo 85 constitucional esos entes están sujetos a un proceso de planificación, pero no una planificación que les sea impuesta. Luego, si bien deben tomar “en cuenta los lineamientos que establezca el Plan Nacional de Desarrollo”, en forma alguna puede considerarse que éste los vincula. No puede olvidarse que el plan nacional para la educación superior tiene vigencia por cinco años, en tanto que el Plan Nacional de Desarrollo se emite para el período de gobierno de que se trate.

Una última precisión respecto de los bancos del Estado. El artículo 6 de la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República sólo las excluye de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Planificación Nacional. De lo que se sigue que están sujetos al resto del articulado de la Ley y, por ende, al Plan Nacional de Desarrollo. Sin embargo, en virtud del artículo 1 de la Ley de Administración Financiera de la República no están sujetos a evaluación por parte de MIDEPLAN.

2.-La sujeción de las municipalidades

En igual forma, se presenta una situación particular con las municipalidades. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en razón de su autonomía constitucionalmente garantizada, las municipalidades están sujetas al Plan Nacional de Desarrollo a condición de que éste sea aprobado por ley. Como en el estado actual del ordenamiento jurídico, el Plan Nacional se aprueba por Decreto Ejecutivo, eso significa que las municipalidades no están sujetas al Plan Nacional de Desarrollo y que, por ende, MIDEPLAN no puede ejercer una labor de evaluación sobre el cumplimiento de ese Plan por las Municipalidades. Dispuso la Sala en su resolución N° 5445-99 de 14: 30 hrs. de 14 de julio de 1999:

“En este programa, obviamente, tienen participación las municipalidades, en tanto forman parte del Estado costarricense, pues, según se dijo antes, los gobiernos locales tienen plena autonomía en lo que corresponde a sus cometidos (estrictamente referidos a "lo local"), pero -como se indicó también-, no puede crearse un antagonismo entre los intereses y servicios locales con los nacionales, puesto que ambos están llamados a coexistir. De modo que, al estar las municipalidades integradas al Estado, su accionar puede ser encausado en los lineamientos generales del país en un gran Plan Nacional de Desarrollo que abarque los aspectos económicos, productivos y de organización más importantes para la Nación -como lo ha dicho en forma reiterada la jurisprudencia constitucional en la materia de planificación urbana-; y en el caso en estudio, nótese que la norma trata de objetivos generales, "aumentar la productividad nacional", "mejorar los servicios sociales que presta el Estado", "propiciar la participación ciudadana" y no de planes concretos y específicos como argumenta la promovente. Sí debe hacerse la advertencia, de que a juicio de la Sala, únicamente es constitucional la Planificación Nacional de Desarrollo que haya sido aprobada mediante ley, de manera que solamente pueden ser vinculantes para los gobiernos locales, aquellas directrices que se originen en una ley, no las originadas directamente de la Presidencia de la República, de Ministerios u organismos estatales, y en este caso, tampoco de la antes llamada Oficina de Planificación Nacional y Política Económica. Por ello es que la normativa en cuestión no es inconstitucional según lo dicho en esta sentencia”.

Resta analizar la situación de los llamados “entes públicos no estatales” y de las empresas públicas.

3.-En cuanto a las empresas públicas y los entes públicos no estatales

El carácter de Administración Pública de las empresas públicas es discutible. No obstante, en tratándose de las empresas que han sido organizadas por el legislador bajo formas de Derecho Público y respecto de las cuales se ha previsto el ejercicio de función administrativa, no existe duda de que deben considerarse parte de la Administración Pública. Tal es el caso de empresas públicas organizadas como entes autónomos o semiautónomos, como es el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y la JASEC, respectivamente. En cuanto a las empresas públicas constituidas bajo formas de Derecho Privado, normalmente como sociedades anónimas, el punto es más sensible. Ciertamente, el objetivo del legislador al darle a la empresa una forma societaria es hacerlas escapar de la aplicación de las normas de Derecho Público; no obstante se ha considerado que integran la Administración Descentralizada y que se les aplican las disposiciones de Derecho Público, salvo norma en contrario. Es decir que la ausencia de aplicación de una Ley como la de Ley de Planificación tendría que ser expresamente prevista por el legislador. De allí que no sea de extrañar que el legislador excepcione la aplicación de diversas leyes, entre ellas la de Planificación. Tal es el caso, por ejemplo de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (artículo 8 de la Ley N° 7789 de 30 de abril de 1998, Correos de Costa Rica S. A. (artículo 16 de la Ley N° 7768 de 24 de abril de 1998).

En el dictamen N° C-108-89 de 21 de junio de 1989, al referirnos al ámbito de aplicación del artículo 22 de la Ley de Planificación, señalamos:

“Conforme con lo expuesto, es posible afirmar que el artículo 22 de la Ley de Planificación Nacional contempla los entes públicos menores existentes en nuestro ordenamiento que en razón de su personalidad pública y del régimen de descentralización existente, constituyen entes descentralizados. En razón de los objetivos del Fondo que se crea por dicho artículo podría afirmarse, incluso, que el "término" ente descentralizado" se refiere también a organismos que debido al giro de su actividad constituyen verdaderas empresas públicas. Esta interpretación encontraría fundamento en el hecho de que el Plan Nacional de Desarrollo debe necesariamente comprender el planeamiento y programación de la actividad de todo el sector público, sea el Estado, la Administración Pública descentralizada y las empresas públicas”.

A dichas empresas les resulta aplicable la Ley de Administración Financiera en virtud del artículo 1 antes transcrito. De los artículos 55 y 56 de la Ley se desprende que deben suministrar informes sobre la evaluación de su empeño y la posibilidad de que MIDEPLAN los evalúe.

En orden a los entes públicos no estatales, podría decirse que en el tanto en que formen parte de la Administración Descentralizada, les resulta aplicable, salvo norma en contrario, la Ley de Planificación Nacional. Esa aplicación se evidencia como necesaria si se toma en cuenta que el legislador ha recurrido a calificar determinados organismos como entes no estatales para efectos de evitar la aplicación de diversas normas de Derecho Público. Empero, la aplicación de dicha Ley puede resultar inaceptable en orden al ejemplo típico de ente público no estatal: los colegios profesionales. A pesar de las funciones públicas que estas organizaciones ejercen por delegación, no pareciera que el Plan Nacional de Desarrollo deba contemplar fines, objetivos, metas para el accionar de dichos entes.

En diversos pronunciamientos, la Procuraduría se ha referido a la aplicación de la Ley de la Administración Financiera a los entes públicos no estatales. Se ha indicado que la norma genera confusión, por cuanto se hace referencia a que los recursos de la Hacienda Pública y a que estos recursos hayan sido transferidos o puestos a su disposición "mediante partida o norma presupuestaria" por los órganos y entes a que se refieren los incisos a, b, c y d) o los "presupuestos institucionales de los bancos del Estado". Como indicamos en el dictamen N° C-052-2002 de 21 de febrero de 2002:

“De la redacción del artículo 1° de la Ley de la Administración Financiera podría intentarse una interpretación en el sentido de que los fondos públicos de los entes no estatales son también aquellos creados por normas no presupuestarias y que no requieren una transferencia presupuestaria. Y es que la presencia de fondos públicos puede originarse no sólo en normas y partidas presupuestarias. Empero, al remitirse al criterio legal de "hacienda pública" resulta claro que los fondos a que se refiere la Ley de la Administración Financiera –y que son los que determinan la aplicación de la Ley-, son los provenientes de una transferencia presupuestaria o de una disposición presupuestaria que así lo establezca. Ergo, si hubiere fondos públicos a favor de los entes no estatales que no deban ser transferidos por normas o partidas del Presupuesto del Estado o de los presupuestos de la Administración Descentralizada, las universidades del Estado, las municipalidades y los bancos del Estado (notamos que la duda podría presentarse respecto de fondos provenientes de un banco público no estatal), estos fondos no integrarían la Hacienda Pública y, por ende, respecto de ellos no se aplicaría la Ley de la Administración Financiera.

Pero más allá de la valoración que pueda merecer la restricción legal al concepto de fondos públicos, lo cierto es que en tanto estemos en presencia de fondos provenientes de una norma o partida presupuestaria, los entes públicos no estatales estarán sujetos a la Ley de la Administración Financiera, lo que en principio permitiría considerar que resulta aplicable el capítulo referente a la Autoridad Presupuestaria. Por ello, los alcances del artículo 21 y siguientes de la Ley N. 8131 deben estar referidos a los entes no estatales que reciban fondos públicos en los términos indicados...”

Se aplica la Ley de Administración Financiera a los entes públicos no estatales que reciban fondos provenientes de una norma o partida presupuestaria, sea por parte del Estado, sea por parte de los entes descentralizados. Empero, como la Ley no se aplica en forma uniforme, debe determinarse si dichos entes están sujetos al deber de informar y a la evaluación por MIDEPLAN. Pues bien, de la lectura del artículo 55 de la Ley se deriva que dichos entes no están obligados a informar. Dado que el legislador ha dispuesto que la aplicación de la Ley a estos entes es excepcional, al punto que equipara su situación a empresas en que los entes públicos tienen una participación minoritaria o a sujetos privados que reciben fondos públicos, pareciera que no puede establecerse la obligación por vía de interpretación. Por ello estima la Procuraduría que la evaluación de MIDEPLAN tampoco les resulta aplicable.” 

Tal precisión que hiciera la Procuraduría en el dictamen supra citado, es importante, toda vez que para que la fiscalización que se pretende realizar a partir de las reformas propuestas en el proyecto de ley, debe tenerse en cuenta tanto el grado de autonomía con que cuentan las diferentes entidades agregadas al ámbito de aplicación de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, como la naturaleza de los fondos que estas entidades manejan y que con las normas propuestas se pretenden fiscalizar por parte del Gobierno Central.

Respecto a las reforma del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República contenida en el Capítulo V (Modificación de Otras Leyes)  en que se amplía el ámbito de fiscalización del ente contralor, debe considerarse el aspecto presupuestario de la Contraloría en función de lo dispuesto en el artículo 5° del proyecto, al cual ya se hizo referencia.

En cuanto a las reformas de la Ley de Promoción a la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, Ley de la Imprenta Nacional, Ley de Creación del Registro Nacional, Ley Reguladora del Mercado de Valores, y Ley de Impuesto sobre la Renta, no merecen un comentario especial toda vez que las reformas previstas están íntimamente ligadas con los objetivos que se pretenden con el Proyecto de Ley sometido a consideración de la Procuraduría.

 

 

II.               CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que, salvo las observaciones planteadas, que la iniciativa legal no presenta vicios de legalidad ni de constitucionalidad, por lo cual su aprobación o no compete exclusivamente a los señores Diputados”.

 

En relación con el texto sustitutivo sometido a consideración de la Procuraduría, si bien se advierte que el mismo en algunos aspectos técnicos simplifica la redacción original, reiteramos las mismas observaciones planteadas para los artículos 3, 4 y 5 en lo que refiere a la trasferencia del superávit libre o total de las entidades públicas al Gobierno Central, así como el pago del canon por parte de las entidades fiscalizadas a la Contraloría General de la República.

 

Vale acotar que el texto sustitutivo del artículo 5 introduce una variante con respecto al artículo 5 del texto original, en el sentido de que la Contraloría, pese al canon que recibiría, seguirá siendo financiada por el Presupuesto Nacional, lo cual obviamente evitará variaciones presupuestarias relacionadas o no con la existencia de los superávit resultante de la ejecución presupuestaria de las entidades públicas.

 

Por otra parte y siempre en relación con el artículo 5 del texto sustitutivo , a juicio de la Procuraduría el límite inferior del presupuesto para excluir a entidades públicas del pago del canon, debe ser en colones, y no en unidades de desarrollo.

 

En relación con el artículo 6, en que originalmente se autorizaba a las instituciones públicas y órganos desconcentrados para cobrar sobre servicios divisibles para financiar gastos operativos y pagos de planilla; con la redacción actual solo se autoriza al Ministerio de Cultura y Juventud y sus órganos desconcentrados para cobrar una serie de servicios públicos, como el uso de instalaciones, venta de entradas a actividades culturales y artísticas sin fines de lucro, venta de artículos o productos culturales, ventas de servicios de asesoría, siempre bajo el concepto de servicio al costo.  Siendo así, a juicio de la Procuraduría deben deslindarse los alcances del concepto de servicio al costo, que desde el punto de vista técnico, lo percibido por concepto de pago de servicios sólo podría reinvertirse en la prestación eficiente del mismo servicio, y en la norma de comentario, se dispone que el mismo se utilizará también para el pago de planilla.  Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en la enumeración de servicios que se incluyen en el artículo 6, algunos desde el punto de vista técnico no tendrían tal connotación, sino que se trataría de la venta pura y simple de mercancías, y cuyo producto debería ingresar directamente al flujo de caja del Estado, y como tal sujeto a la fiscalización de la Contraloría General de la República.

 

En relación con el artículo 7 del texto sustitutivo, vale el mismo comentario que se hiciera para el artículo 8 del texto original.

 

Con respecto al artículo 8 del texto sustitutivo, reiteramos las observaciones que se hicieran al artículo 9 del texto original.

 

En lo que concierne a las “Medidas de Fiscalización” contenidas en el Capítulo III del texto sustitutivo (artículos 14, 15, 16, 17 y 18), así como medidas de Fortalecimiento del Poder Ejecutivo en su Capacidad de Dirección y Fiscalización del Estado”, reiteramos lo recomendado en la OJ-066-2012.

 

En cuanto a la reforma del artículo 18 de la Ley de la Contraloría General de la República contenida en el Capítulo V, en que se amplía el ámbito de fiscalización del ente contralor, debe necesariamente considerarse el aspecto presupuestario de la Contraloría General.

 

Finalmente las reformas a la Ley de Promoción a la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, Ley de la Imprenta Nacional, Ley de Creación del Registro Nacional, Ley Reguladora del Mercado de Valores y Ley del Impuesto sobre la renta, estarían íntimamente ligadas a los objetivos planteados tanto en el proyecto original, como en el texto sustitutivo y no merecen mayor comentario.

 

De conformidad con lo expuesto es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que, salvo las observaciones realizadas tanto al texto original como al texto sustitutivo, la iniciativa legislativa no presenta vicios de legalidad ni de constitucionalidad, por lo cual su aprobación o no compete exclusivamente a los señores Diputados.

 

Con toda consideración suscribe atentamente,

 

 

 

 

Lic. Juan Luis Montoya Segura

Procurador Tributario

 

 

 

 

 

Cod.18048-2012

JLMS/Kjm