25 de octubre de 2012

OJ-080-2012

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la autorización de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio CPAS-1144-17.645, a través del cual solicita el criterio de este Órgano Asesor, con relación al Proyecto de Ley denominado “Ley de creación de viviendas comunitarias en modalidad albergue”, tramitado bajo el expediente N° 17.645, publicado en la Gaceta N° 120 del 22 de junio de 2010.

 

            Previo a conocer sobre el fondo de lo consultado, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza en la tramitación de su solicitud, motivada en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

            Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N°6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas, sólo los órganos de la Administración Pública por medio de sus jerarcas, se encuentran facultados para consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría.

 

            Es decir que la  función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la misma, y en el caso de la Asamblea Legislativa por su naturaleza,  esta solo excepcionalmente ejerce dicha función.  Resulta además evidente, que la presente solicitud al referirse a un proyecto de ley, no se realiza en ejercicio de la función administrativa, sino como parte de la función legislativa que es propia del Congreso.

 

            No obstante lo anterior, en un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados respecto a los proyectos de ley que se encuentran en trámite, con el fin de facilitarles el ejercicio sus funciones, razón por la cual se tramitará la consulta presentada, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.

 

I.-    SOBRE EL PROYECTO DENOMINADO “LEY DE CREACIÓN DE VIVIENDAS COMUNITARIAS EN MODALIDAD ALBERGUE” EXPEDIENTE 17.645.

 

            De la exposición de motivos, se desprende que el objetivo principal del proyecto de ley es crear una opción de vivienda para las personas adultas mayores en situación de vulnerabilidad, que les permita resolver su necesidad de vivienda de manera integral, en forma oportuna y eficaz.

 

            Para tales efectos,  la reforma propuesta abarca dos grandes temas a saber: a) crear albergues comunitarios para personas adultas mayores bajo la figura del comodato, y b) Establecer la forma en que se financiaran los albergues comunitarios, es decir la forma en que se le otorgará contenido presupuestario. De suerte tal que el análisis del proyecto se realizará sobre esos temas:

 

A.        EL COMODATO Y SU APLICACIÓN SOBRE BIENES INMUEBLES

 

            El comodato es una forma de préstamo gratuito, a través del cual el propietario de un bien – Comodante- lo pone a disposición de otra persona –comodatario-, a cambio de este  lo use y lo devuelva. Por su naturaleza, el comodato hace referencia a bienes que no son consumibles en el primer uso, y respecto de los cuales el comodante no se encuentra dispuesto a perder la propiedad.

 

            En palabras del Jurista Alberto Brenes Córdoba, el comodato:

 

“Se refiere siempre a una cosa que no se consume por el primer empleo natural o civil que se le da. Con motivo del uso, el objeto es susceptible de desgaste o deterioro, pero no se consume necesariamente por el oficio a que conforme a su natural condición, sea dedicado. De ahí que el “comodante”, o sea, el que presta el objeto, conserva la propiedad del mismo; y de ahí también que el “comodatario”, nombre con se distingue al emprestador, esto es, al que toma prestado, está en el deber de efectuar la devolución de la cosa en su individualidad, precisamente.”^([1])

^{(1)Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de los Contratos. Editorial Juricentro .San José.Costa Ric,,1 Ed,Revisada y Actualizada por Gerardo Trejos y Marina Ramírez, 1985.Pag 244.}

 

            La figura del comodato, se encuentra regulada en el Código Civil, concretamente en los artículos que van del 1334 al 1342.  Dichos numerales, en forma expresa no realizan ninguna limitación o distinción respecto al tipo de bienes –muebles o inmuebles- que pueden ser dados en comodato, no obstante, no puede obviarse que en los artículos 366 y siguientes del mismo cuerpo legal, se encuentran reguladas las figuras de derecho de uso y del derecho de habitación, los cuales hacen referencia a cuando se da en préstamo un bien inmueble.

 

            Lo anterior ha sido también respaldado por la doctrina nacional:

 

“Aunque en principio, lo mismo puede establecerse comodato sobre bienes muebles que sobre bienes inmuebles, sólo respecto a los primeros tiene lugar bajo tal denominación; pues cuando el préstamo recae en una cosa inmueble, toma el nombre de derecho de uso o de habitación, según se refiera a un fundo o un edificio, constituyendo entonces un derecho real, de especial carácter, cuyo estudio corresponde a la materia de los bienes.”^([2]) (el destacado es propio)

^{(2) Op cit. Pag 244.}

 

            En concordancia con lo anterior y tomando en consideración que los derechos de uso y habitación son figuras de cuasi posesión, en donde el beneficiario en ejercicio del derecho se comporta como si fuera titular de derechos de propiedad con las limitaciones que se establecen en la propia legislación, y dentro de la cual en el derecho de uso el propietario de una cosa no fungible confiere a otro la facultad de servirse de ella, y tratándose de un fundo, la de percibir sus frutos en la medida que sea preciso para satisfacer las necesidades del usuario y su familia, siempre y cuando conserve la sustancia de la cosa; parece ser que la figura a aplicar es la del derecho de uso y habitación y no la del comodato, la cual como se indicó se destina para el préstamo de bienes muebles.

           

            En consecuencia, se hace del conocimiento de los señores legisladores, esta diferenciación con el fin de que sea valorada y que ante una eventual aprobación de la ley, no se ocasionen problemas en su aplicación en virtud de la regulación diferenciada que existe para cada una de estas figuras dentro del Código Civil.

           

B.        SOBRE EL FINANCIAMIENTO DE LAS VIVIENDAS COMUNITARIAS MODALIDAD ALBERGUE

           

            El proyecto en estudio presenta varios mecanismos para brindarle contenido presupuestario al proyecto, interesa en primera instancia los contemplados en los artículos 5° y 10°, mismos que establecen:

 

“ARTÍCULO 5.- Previsión presupuestaria. Autorízase a las instituciones y órganos de la Administración Pública central y descentralizada, así como a las empresas públicas, para que según sus competencias aporten las sumas que puedan disponer de su presupuesto para contribuir con la atención integral de las personas beneficiarias protegidas por esta Ley.”

 

“ARTÍCULO 10.- Responsabilidad social e institucional. Anualmente, las instituciones y órganos de la Administración Pública central y descentralizada,  sí como a las empresas públicas, y las organizaciones de bienestar social relacionadas con esta población, destinarán recursos para financiar proyectos de diseño, construcción y reparación de viviendas para personas adultas mayores, de conformidad con esta Ley. Para lo anterior, se establecerán convenios institucionales con entidades públicas o privadas sin fines de lucro, que desarrollarán un plan de administración y atención de las personas usuarias, diseñado con la asistencia técnica necesaria.”

 

            Al respecto debe recordarse que los artículos 176 y 185 de la Constitución desarrollan los principios de universalidad presupuestaria y de caja única. El primero indica en términos generales que el presupuesto de la República debe contener todos los ingresos probables, así como los gastos que le están siendo autorizados a la administración.

           

            Por su parte el principio de caja única, instaura que todos los recursos percibidos y los egresos realizados deben estar centralizados en la Tesorería Nacional, la cual es el centro de operaciones financieras del Estado y único órgano con facultad legal para pagar a nombre del Estado y recibir los recursos que deben ingresar a las arcas nacionales.

           

            La Sala Constitucional ha determinado con relación a la aplicación de dichos principios que:

 

"…El artículo 176 de la Constitución Política desarrolla el principio de universalidad presupuestaria, en virtud del cual todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la administración pública durante el año económico, deben estar contenidos en el presupuesto ordinario de la República; y en lo que atañe a los ingresos, el principio se orienta en el sentido de que todos los de origen tributario, forman la unidad económica a la que se echa mano para sufragar los gastos de la Administración…". Sala Constitucional, resolución N. 4247-98 de 17:24 hrs. de 17 de junio de 1998.

 

"…La regla que impone que un presupuesto estatal esté integrado en un único documento y que sea comprensivo de todos los ingresos y gastos del Estado busca, entre otras cosas, permitir el control parlamentario de la actividad financiera del Estado, …", Sala Constitucional, resolución N. 4529-99 de 14:57 hrs. del 15 de junio de 1999.

 

“…El principio constitucional de Caja Única determina que todos los ingresos del Estado central, así como todos sus egresos de dinero, deberán ser canalizados a través de una oficina especializada por Ministerio de Hacienda, la Tesorería Nacional, de modo que para las autoridades de control de la Hacienda Pública, en especial para la Contraloría General de la República, resulte más eficaz la vigilancia sobre el buen uso que se dé de los fondos públicos. La Sala Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia que son contrarias al derecho de la Constitución las normas o prácticas públicas que permitan que fondos del Presupuesto de la República sean manejados por órganos diversos de la Tesorería Nacional. (Cfr. sentencias números 04907-95 , 04907-95, 05399-95,05399-95,  04528-99 ,04528-99, 04529-99 , 04529-99, etc.)…”. Sala Constitucional, resolución N° 8675-2005 de las  9:56 hrs. de 1 de julio de 2005.

 

            De la integración de ambos principios constitucionales resulta el hecho de que la asignación de recursos para los órganos de la Administración así como para el Ente Público Mayor, se realice a través de lo que se conoce como programas presupuestarios, dentro de los cuales se establecen los ingresos que se le asignan en forma concreta a cada uno, y la forma en que estos pueden destinarlos, es decir,  la forma en que se materializa la ejecución presupuestaria, misma que se traduce en los distintos actos de ejecución administrativa del presupuesto y que conducen a la ordenación del pago y a la realización de los objetivos que se han fijado dentro de cada programa.

           

            Lo anterior resulta de importancia en este punto, en el tanto, la autorización que se realiza en el artículo 5°, para que las instituciones y órganos de la Administración Pública central y descentralizada, así como a las empresas públicas, aporten las sumas que puedan disponer de su presupuesto para contribuir con la atención integral de las personas beneficiarias, se contrapone a lo estipulado en dichos principios. Esto por cuanto, la venia para transferir recursos debe realizarse en relación a un programa presupuestario concreto, lo cual no ocurre en el caso concreto. La autorización genérica que pretende introducir en el proyecto de ley, podría no solo resultar inconstitucional, sino que podría no cumplir su cometido, y ocasionar que el proyecto no obtenga contenido presupuestario, al no estar referenciado a un programa presupuestario específico, lo cual se traduciría en la práctica en una imposibilidad para la Tesorería Nacional al no poder esta transferir recursos a gastos que no fueron previamente aprobados en el presupuesto nacional.

           

            Igual vicio se presenta en la redacción del artículo 10, en el tanto regula que las instituciones y órganos de la Administración Pública central y descentralizada, así como las empresas públicas destinarán recursos para financiar proyectos de diseño, construcción y reparación de viviendas, y establecer convenios con entidades públicas o privadas sin fines de lucro, con el objetivo de desarrollar un plan de administración y atención a las personas usuarias.

           

            Respecto a la redacción de este numeral se debe señalar otro posible roce constitucional, en el entendido de que la suscripción de convenios  entre el Estado a través de sus órganos y las entidades privadas, no puede abarcar el préstamo de recursos humanos. Tanto el artículo 140, inciso 2),  como el 191 de la Constitución Política, son claros en instituir que los funcionarios públicos son nombrados para que desempeñen sus servicios en la Administración Pública.

 

            En igual sentido el párrafo primero del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública establece:

 

“1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

 

            Y en complemento de lo anterior el artículo 113 del mismo cuerpo legal, en lo que interesa regula:

 

“1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.”

 

            De dichas normas se desprende que, la voluntad del legislador se dirigió a que los funcionarios públicos formasen parte de la organización administrativa del Estado y ejercieran por lo tanto la función pública, por lo que como ya lo ha reiterado en anteriores ocasiones la Procuraduría General de la República^([3]), el incluir la posibilidad de que funcionarios públicos presten sus servicios a entidades privadas, podría resultar contrario a lo contemplado en los artículos 140, inciso 2 y 191 de la Constitución Política.

^{(3) Ver entre otras opinión jurídica N° 048 -OJ de 11 de junio de 2007}

 

II.  CONCLUSIONES

 

            En razón de lo expuesto, es criterio de este órgano superior consultivo que el texto del proyecto de  “Ley de creación de viviendas comunitarias modalidad albergue”, expediente n.° 17.645, que se somete a nuestra consideración, presenta los siguientes vicios: 

 

1.         Que en el proyecto presenta problemas técnicas de legislativa referentes al uso de la figura del comodato a bienes inmuebles.

2.         El proyecto podría presentar problemas de constitucionalidad al existir un roce con los principios constitucionales de universalidad presupuestaria y caja única.

3.         Que la aprobación o no del presente proyecto de ley, es un asunto de exclusivo resorte de la potestad legislativa que se confiere a la Asamblea.

 

            Queda en esta forma evacuada la consulta presentada;

 

Atentamente,

 

Priscilla Piedra Campos

Procuradora Adjunta

 

PPC/jqc