C-208-2012

13 de setiembre del 2012

 

 

Señora

Noemy Chávez Pérez

Secretaría Municipal

Municipalidad de Turrialba

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio SM-227-2012  del 27 de abril de 2012, recibido en este despacho el 3 de mayo del año en curso, mediante el cual se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de Turrialba, artículo V, inciso 1, punto 3, celebrado en la sesión ordinaria N.° 103 de 17 de abril de 2012. En dicho acuerdo,  se resuelve solicitar la opinión jurídica a la Procuraduría General de la República sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción otorgado por el departamento de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Turrialba a la empresa constructora San Román S. A.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

            Del expediente administrativo se tienen acreditadas, de interés para el presente dictamen, las siguientes consideraciones:

 

            1. Que el 10 de marzo de 2009 la empresa constructora San Román S.A. solicita permiso uso del suelo para construcción para terreno inscrito al folio real matrícula N°3-62878, que tiene como  plano catastrado asociado el número C-1383617-2009.

 

            2.Que en oficio N° DOU-361-2010 del 15 de enero de 2010, la Municipalidad de Turrialba le indica a la empresa constructora San Román S.A. que  la propiedad tiene un uso no conforme al solicitado.

 

            3. Que el 10 de febrero de 2010 la empresa constructora San Román S.A. nuevamente solicito la autorización de uso del suelo para la construcción de oficinas y Nave para estacionamiento en el inmueble inscrito a folio real matrícula número 3-62878, con plano catastrado C-1383617-2009, el cual le fue denegado según oficio DOU-22-2010, alegando que falta un estudio de hidrología que indique que no existe riesgo.

 

            4. Que el 19 de agosto del 2010 la Municipalidad autoriza el permiso de construcción solicitado, según el Informe de la Arquitecta Diana Jiménez Espinoza en su calidad de jefa del Departamento de Desarrollo Urbano. Sin embargo, dicho permiso no consta en el expediente.

 

            5. Que en la sesión Ordinaria N° 24-2010 del martes 12 de octubre de 2010 del Concejo Municipal de Turrialba, se recibió la denuncia del señor XXX sobre el permiso de construcción dado a la empresa constructora, en la cual indica que se encuentra en una zona declarada de riesgo.

 

            6. Que con oficio DU-CC-002 (sin fecha constatable en el expediente) se deniega el permiso de construcción a la empresa constructora San Román S.A.

 

            7. Que, según consta en el acta respectiva, a las ocho horas y treinta minutos del 23 de noviembre de 2010 se llevó a cabo la suspensión a la construcción de la empresa constructora San Román S.A., con base en lo dispuesto en el oficio SM- 1031-2010 (folio 198)

 

            8. Que en resolución de las diez horas y cuatro minutos del catorce de enero del dos mil once, la Sala Constitucional declara sin lugar el Recurso de amparo presentado por la empresa constructora San Román S.A contra la Municipalidad de Turrialba por la denegatoria del permiso de construcción. Consideró la Sala que la Municipalidad tiene potestad para paralizar una obra cuando determina que los permisos fueron otorgados con base en información incorrecta.

 

            9. Que en Sesión N° 001-2011 del 01 de abril del 2011, se acordó nombrar un órgano director y la correspondiente apertura del procedimiento administrativo para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción otorgado a la empresa constructora San Román S.A. Se convocó a la comparecencia oral y privada a las ocho horas del 16 de setiembre de 2011 (folio 272)

 

            10. Que en el expediente administrativo se documenta la última notificación al testigo XXX el día 8 de septiembre del 2011 (folio 317). No consta la notificación del Sr. Román Solano Pacheco, quien figura como representante de la constructora San Román S.A. y se notifica a Paola Ramírez Bonilla el 24 de agosto de 2011, quien no aparece como parte en el  expediente.

 

            11. Que con fecha del 16 de setiembre de 2011, el órgano director realiza la audiencia oral y privada, con la participación activa de representantes de la constructora San Román S.A. (folio 319)

 

            12. Que con fecha de 04 de abril de 2012, el órgano director emite el Informe para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción de la empresa constructora San Román S.A. y recomienda la consulta respectiva a la Procuraduría General de la República (folio 344).

           

            A partir de los hechos descritos y del análisis del expediente, es necesario establecer criterios fundamentales con respecto al procedimiento instaurado por la Municipalidad de Turrialba en relación a la aplicación del artículo 173 de la LGAP para anular el permiso de construcción otorgado a la empresa constructora San Román S.A.

 

 

II. SOBRE LA ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP.

 

            El artículo 173,  inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública indica:

 

“Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. (…)”. (El resaltado no es de original).

 

            Con respecto al dictamen favorable que debe rendir este órgano, se ha indicado que:

 

“Dentro del trámite para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría cumple básicamente dos funciones: constatar que el procedimiento administrativo llevado a cabo haya cumplido con los principios y garantías del debido proceso; y, posteriormente, verificar la existencia y magnitud del vicio que a criterio de la Administración genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

En la eventualidad de que la Procuraduría –actuando en estos casos como contralor de legalidad– constate que en el procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad se han incumplido formalidades sustanciales, y que con ello se ha afectado el derecho de defensa del administrado, o se ha cambiado la decisión final en aspectos importantes (…), no nos sería posible emitir el dictamen favorable para la declaratoria de nulidad que se pretende.”  (Dictamen C-244-2008 de 15 de julio de 2008. El resaltado no corresponde al original)

 

 

III. SOBRE EL CASO CONSULTADO.

 

1. Consideraciones sobre el procedimiento administrativo sustanciado por la Municipalidad de Turrialba.

           

            Esta Procuraduría ha indicado que parte de la garantía del debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros. (Ver al respecto dictámenes C-103-2007 del 10 de abril del 2007 y C-090-2010 del 30 de abril de 2010).

           

            En el caso en particular:

           

            1.  El expediente no cuenta con un orden cronológico, hay documentos sin foliar y otros inexistentes.

 

            2. No aparece en dicho expediente el documento correspondiente a “Permiso de Construcción”, sin embargo, se hace referencia a este en varios apartados y sobre este documento corresponde al acto que se pretende anular, por ende es indispensable que se encuentre dentro del expediente.

 

            En relación con lo anterior, debe tomarse en cuenta lo señalado por esta Procuraduría.

           

 “(…) El incumplimiento de esos requisitos, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades esta Procuraduría, puede aparejar la violación a los principios del debido proceso. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-158-2005 del 28 de abril de 2005, indicamos que el expediente administrativo debe contener toda la documentación relativa al caso que se investiga y que, además, debe responder a un estricto orden cronológico. Ello forma parte de la garantía constitucional a un debido proceso y derecho de defensa, pues si el expediente está incompleto o desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en perjuicio del administrado. En otras palabras, esos requerimientos trascienden el aspecto del orden.” (Dictamen C-103-2007 de 10 de abril de 2007).

           

            Sin embargo, un yerro procedimental solamente podrá viciar las actuaciones cuando ocasione indefensión o cuando impida la marcha normal proceso. Al respecto la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia N.° 1261-F-S1-2009 de las 11:00 horas del 10 de diciembre de 2009 ha dicho:

           

“En segundo término, es un principio aceptado del Derecho Procesal, la improcedencia de la nulidad por la nulidad misma. Su fundamento se encuentra, a su vez, en los de economía procesal, tutela judicial efectiva y celeridad. De conformidad con este postulado, solo debe declararse la nulidad si le ocasiona indefensión a la parte, o cuando se precise orientar la marcha normal del proceso. Por ello, aún en supuestos de nulidad absoluta, si no se está ante esas situaciones, no cabría decretarla. En el ordenamiento jurídico costarricense así está consagrado expresamente, verbigracia, en el canon 197 del Código Procesal Civil y en los numerales 219, 223 de la LGAP.”

           

            En este expediente se puede verificar la defensa escrita y las apelaciones de la empresa constructora, siendo que el administrado ha conocido toda la prueba que le desfavorece y ha tenido oportunidad de ofrecer contraprueba y de referirse a su valor probatorio.

           

            Pese a lo anterior, el acta de la audiencia oral y privada no aparece firmada ni por el órgano director ni por las partes que comparecieron. La validez del acta como medio para probar la realización de la audiencia oral y privada, depende del cumplimiento de sus formalidades esenciales, entre las cuales destaca que los participantes la hayan firmado. Al respecto el dictamen C-021-2008 de 22 de enero de 2008 ha indicado:

           

“Incumplimiento de formalidades esenciales en el acta de la audiencia oral y privada.

 

Uno de los aspectos necesarios dentro del procedimiento administrativo para declarar la nulidad de un acto administrativo, es la realización de una audiencia oral y privada en la que las partes involucradas puedan presentar pruebas y alegatos en su defensa. De allí la importancia del respeto de sus formalidades para que no se produzca indefensión alguna en perjuicio de los interesados.

           

Esa audiencia oral y privada debe ser documentada a través de un acta, siguiendo las especificaciones establecidas en el artículo 270 de la Ley General de la Administración Pública: la indicación del lugar y fecha en que se realiza la actuación administrativa, el nombre y calidades de los declarantes, la declaración rendida, y la firma de los participantes. Sin el cumplimiento de esos requisitos, el acta carece de las formalidades esenciales para su validez y por ende, no podría considerarse como prueba de esa actuación, que por demás, es obligatoria dentro del procedimiento administrativo. En otras palabras, si el acta presenta vicios que afecten su validez, no sería posible tener por realizada la comparecencia oral y privada, la cual es un elemento sustancial del procedimiento. En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-084-1996 del 30 de mayo de 1996 y C-318-2005 del 5 de setiembre de 2005, entre otros”. Subrayado no corresponde al original.

           

            A partir de lo anterior, no existe respaldo documental capaz de acreditar válidamente la realización de la comparecencia oral y privada de ley, generándose un vicio en el procedimiento administrativo.

 

2. Sobre la supuesta nulidad absoluta evidente y manifiesta  del permiso de construcción otorgado a la empresa Constructora San Román.

 

            La Sala Constitucional indicó en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 que:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave.”

 

            En relación con los permisos de construcción, esta Procuraduría en el dictamen número C-357-2003 de 13 de noviembre de 2003 ha dicho que:

 

 “El permiso de construcción es un tipo específico de acto administrativo de control del ejercicio de una actividad privada y de un derecho subjetivo. Forma parte del género denominado como autorización, que es la noción con que la doctrina califica la técnica por medio de la cual la Administración controla el ejercicio de actividades privadas y derechos subjetivos que no por ello pierden esa titularidad. En tanto autorización es un acto reglado y declarativo, porque se limita a comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas por ordenamiento para el ejercicio de la actividad o derecho, razón por la cual no otorga derecho subjetivo alguno (que ya preexistía a la autorización) ni constituye situación jurídica alguna (vid. PAREJO, L., op.cit. pags.489-490)”.

           

            Como acto reglado, su otorgamiento o negativa se sujeta a los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico  y lo que la Municipalidad haya norma en ejercicio de sus potestad de planificación urbana. Un eventual nulidad absoluta de un permiso de construcción se derivaría de la inconformidad sustancial del permiso en relación con lo que el ordenamiento jurídico establece para su otorgamiento, cuando dicha inconformidad implique  la ausencia de uno de sus elementos constitutivos (artículo 166, LGAP).

           

            Ahora bien, para la anulación oficiosa y en vía administrativa de de un permiso de construcción, esta nulidad absoluta debe ser evidente y manifiesta. Esto quiere decir, que del procedimiento administrativo incoado se pueda desprender con toda claridad, sin necesidad de aportar o evacuar más elementos probatorios, o hacer una valoración experta de lo ya aportado, que la disconformidad del permiso respecto a lo que el ordenamiento jurídico exige para su otorgamiento, afecta alguno de sus elementos constitutivos.

 

            Lo anterior, es importante en el caso en concreto en tanto no existe claridad a lo largo del expediente de cuáles son los requisitos para el otorgamiento del permiso de construcción cuyo incumplimiento justifican la anulación.

 

            A lo largo del expediente constan diversos informes realizados por la municipalidad con respecto a las supuestas anomalías con que fue otorgado el permiso de construcción. Sin embargo, no existe claridad sobre cuál o cuáles en concreto fundamentan el procedimiento administrativo que pretende la anulación del acto de manera oficiosa como nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ya que los criterios varían de un informe a otro.

 

            Hay que tomar en cuenta que el permiso de construcción, fue otorgado una vez que la empresa San Román S.A. presentó el estudio sobre Hidrología, solicitado por la municipalidad, en el cual se indicó que no existe riesgo. Sin embargo, en el oficio SM-1031 de 22 de noviembre de 2010, que fundamenta la suspensión de la obra se hace alusión, entre otros aspectos, a la fragilidad ambiental el terreno. A lo cual habría que agregar que, en el informe final del órgano director del procedimiento, se menciona que la SETENA había señalado, en oficio DEA-455-2011 de SETENA, que no se requería la viabilidad ambiental para el otorgamiento del permiso.

 

            Finalmente habría que indicar que en el informe final del órgano director del procedimiento no se indica en forma concreta y específica cuales son las disconformidades con el ordenamiento jurídico del permiso de construcción otorgado que dan lugar a la nulidad absoluta del mismo. En consecuencia, no es posible determinar si las mismas, además, son evidentes y manifiestas.

 

            En consecuencia, no es posible para esta Procuraduría indicar que efectivamente existe una nulidad absoluta que sea evidente y manifiesta. Esto no excluye la posibilidad de que concurran vicios con respecto al otorgamiento del permiso que den pie a que el  mismo sea absolutamente nulo; sin embargo, a partir del expediente estudiado, éstos no son evidentes y manifiestos, por lo que no es posible proceder a la anulación del acto administrativo utilizando la vía del artículo 173 de la LGAP.

 

            La eventual nulidad del acto deberá, en consecuencia, determinarse en la vía judicial una vez que la administración municipal hay declarado, en acto debidamente motivado, la lesividad a los intereses públicos que entraña el permiso de construcción objeto de esta consulta.

 

 

CONCLUSIÓN.

 

            De conformidad con lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado para la gestión dirigida a la anulación administrativa del permiso de construcción N° 2593 otorgado a favor de la empresa Constructora San Román S.A al no constatarse una nulidad absoluta que sea, además, evidente y manifiesta como lo requiere el artículo 173 de la LGAP. De igual forma, deben tomarse en cuenta los vicios en el procedimiento que han sido apuntados.

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

 

De usted, con toda la consideración

 

Julio Jurado Fernández

Procurador

JJF/ hhc