25 de octubre, 2012

C-251-2012

 

Señor

Eddy Araya Miranda

Presidente

Junta Administrativa

Dirección General de Migración y Extranjería

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al oficio número JAD-282-2011 del 14 de noviembre del 2011, por medio del cual se solicita emitir criterio sobre la aplicación de la ley 8764 en la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería. Específicamente, se solicita emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos:

 

1)                ¿Cómo debe desarrollar la Junta Administrativa las labores de administración del presupuesto de la Dirección General de Migración y Extranjería?

2)                Quién debe suscribir los contratos de los bienes y servicios que se adquieren, con el presupuesto de la Dirección General de Migración y Extranjería?

3)                ¿A nombre de quién deben inscribirse los bienes muebles e inmuebles registrables, que se adquieren con el presupuesto de la Dirección general de Migración y Extranjería?

4)                Existe algún conflicto de intereses, para los miembros de la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería, por su condición de funcionarios de la Dirección General de Migración?

5)                Cómo debe desarrollar la Junta Administrativa las labores de administración y fiscalización de los recursos del Fondo Social Migratorio?

 

Adjunto se remite el criterio de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Migración y Extranjería, emitido mediante oficioAJ-0630-2011-ARV del 14 de marzo del 2011, en el que se concluye lo siguiente:

“A) La Junta Administrativa tienen como función principal la labor de administración de fondos y presupuesto, contando para el ejercicio de sus funciones con una personalidad jurídica instrumental.

B) la Junta Administrativa no es superior jerárquico de la Dirección General y será quien ocupe el cargo de Director General, quien para el efecto sea el superior jerárquico, de esta Administración.

C) Las diferentes unidades administrativas de la Dirección General no pueden suscribir los contratos, por la carencia de personería jurídica para el efecto.

D) No existe antinomia entre el artículo 246 y 248 de la Ley N° 8764, por cuanto las mismas se complementan e integran lo concerniente a las funciones de la Junta Administrativa, de forma tal que a dicho órgano le compete la autorización de la suscripción de los contratos y la suscripción de los mismos a través de su representante.

E) Así las cosas, se debe interpretar que la Junta Administrativa es el Órgano que de conformidad con el artículo 246, está legitimado para adquirir los bienes y servicios, a nombre propio y para el uso y satisfacción de las necesidades de la Dirección General, en procura de alcanzar los fines establecidos, ello a pesar  de los problemas de técnica legislativa que se apuntaron anteriormente.

F) La norma que indica la conformación de la Junta, por propios funcionarios de la Dirección General, atenta contra la misma funcionalidad de dicho órgano, no obstante, no puede interpretarse que tal situación genere responsabilidad alguna para los miembros de la Junta Administrativa, quienes son colocados en escenario por mandato legal, debiendo así cumplir con las funciones encomendadas a ese órgano colegiado, caso contrario dichos funcionarios estarían incumpliendo y faltando a sus deberes.

G) En el marco del fideicomiso para la administración del fondo social migratorio, la Junta Administrativa es el fideicomitente quien construirá el fideicomiso con una entidad autorizada la cual asumirá el papel de fiduciaria y los beneficiarios o fideicomisarios son las entidades enunciadas en el artículo 242.

I) Le corresponde a la Junta Administrativa aprobar los proyectos en los deben ser invertidos los recursos del Fondeo Social.

J) Le corresponde a la Junta Administrativa, ejercer tanto labores de administración del Fondo Social como de fiscalización sobre la actividad desarrollada por el fiduciario.”

 

 

I.                   INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA EN TORNO A LAS LABORES DE ADMINISTRACIÓN DEL PRESUPUESTO DE LA DIRECCION GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA, Y DE ADMINISTRACIÓN Y FISCALIZACIÓN DEL FONDO SOCIAL MIGRATORIO

 

De las consultas formuladas por el presidente de la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería, se desprende que las interrogantes enumeradas como primera y quinta, se realizan en relación con el correcto uso de fondos públicos, y de como debe la Junta Administrativa ejercer ese adecuado uso de dichos fondos,  materia que es exclusiva de la Contraloría General de la República.

 

En atención a lo expuesto, no corresponde a este Órgano Asesor pronunciarse sobre las competencias exclusivas y excluyentes reconocidas a la Contraloría General de la República en lo referente al manejo de los fondos públicos, tal y como la jurisprudencia de esta Procuraduría lo ha señalado:

 

“Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución ( N ° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 12.-

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".

Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro). (Dictamen C-222-03 del 23 de julio de 2003)

 

En atención a lo expuesto, nos referiremos únicamente a las interrogantes segundo, tercero y cuarta, únicos aspectos para el cual este Órgano Asesor podría ejercer su competencia consultiva.

 

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

Una vez aclarados los alcances de la consulta en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogantes números 2), 3) y 4) planteadas por el Presidente de la Junta Administrativa de la dirección General de Migración y Extranjería.

 

2)         ¿Quién debe suscribir los contratos de los bienes y servicios que se adquieren, con el presupuesto de la Dirección General de Migración y Extranjería”?

 

Nos consulta la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería a quien corresponde suscribir los contratos de bienes y servicios  que se adquieren con base en el presupuesto de la Dirección General de Migración y Extranjería.  Entendemos que la pregunta está dirigida al presupuesto que recibe la Dirección General de Migración, y no al supuesto de los fideicomisos, por lo que nos referiremos específicamente a este supuesto que se nos consulta.

 

De acuerdo con las funciones señaladas para Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería, dicho órgano colegiado es el administrador del presupuesto de la Dirección General de Migración.  Dispone el artículo 246 de ese cuerpo normativo, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 246.-

Créase la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería, en adelante denominada la Junta Administrativa. La Junta Administrativa tendrá desconcentración mínima del Ministerio de Gobernación y Policía y contará con personalidad jurídica, instrumental y presupuestaria, para administrar el presupuesto de la Dirección General, el Fondo de Depósitos de Garantía, el Fondo Especial de Migración y el Fondo Social Migratorio, creados mediante esta Ley, así como para adquirir bienes y servicios, y suscribir los contratos respectivos; todo para el cumplimiento de los fines de la Dirección General, de conformidad con la presente Ley.

 

Por su parte, el artículo 248 de la Ley dispone entre las funciones de la Junta Administrativa, la de autorizar la suscripción de los contratos administrativos.  Al respecto, dispone el artículo, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 248.-

Serán funciones de la Junta Administrativa:

…

3)        Autorizar bienes y servicios; autorizar la suscripción de los contratos respectivos para el cumplimiento de los fines de la Dirección General, de conformidad con la presente Ley. Autorizar la apertura de fideicomisos.

…

 

Tal y como se señala en la solicitud de consulta, ya este Órgano Asesor se había pronunciado sobre este aspecto.  Así, en la opinión jurídica OJ-106-2009 del 29 de octubre del 2099, indicamos: 

 

“Con la Ley vigente se establece que la Junta adquiere bienes y servicios y suscribe los contratos respectivos para el cumplimiento de los fines de la Dirección General. Es decir, tiene la facultad de contratar, lo que se comprende porque la Junta es persona instrumental. La administración de un presupuesto conlleva la facultad de contratar, adquiriendo los bienes y servicios que se financian con dicho presupuesto.

Pero, la nueva Ley limita la Junta a “autorizar bienes y servicios”. Por defectos de técnica legislativa no se indica que se trata de autorizar la compra o adquisición de bienes y servicios, pero ese es el sentido de la norma. Además, la Junta Administrativa no suscribe los contratos, función que se complica en un órgano colegiado sin personero legal, sino que autoriza la suscripción de contratos. Si bien no se indica a quién puede autorizar para suscribir los contratos, cabe entender que puede autorizar a distintas unidades administrativas de la Dirección General. En efecto, si la ejecución presupuestaria está a cargo de diferentes unidades administrativas, es comprensible que esa ejecución pueda implicar contratación y, por ende, que pueda autorizarse a esas unidades a suscribir contratos administrativos.

La restricción a la facultad de contratar permite cuestionar la atribución de personalidad instrumental a favor de la Junta Administrativa. Nótese que la Dirección General no es un órgano de la Junta Administrativa, carece de personalidad instrumental pero le corresponde no solo proponer los proyectos y programas que serán financiados, sino la ejecución presupuestaria y, por ende, la posibilidad de contratar”.

 

Ahora bien, según se nos indica en la solicitud de consulta, a partir de la lectura de lo dispuesto en la Opinión Jurídica transcrita, surgen para la Junta Administrativa dudas en torno a cual es el órgano competente para suscribir los contratos administrativos, toda vez que en criterio de la Asesoría Jurídica, la inexistencia de un otorgamiento de personificación presupuestaria a otro órgano de la Dirección General hace que ninguno de los órganos que integran la Dirección General pueda ejercer tal función.

 

En nuestro criterio, la opinión jurídica contiene la solución que la Junta Administrativa hecha de menos.  En efecto, tal y como se señala en el pronunciamiento transcrito, el artículo 246 de la Ley General de Migración y Extranjería expresamente otorga una competencia a la Junta Administrativa para adquirir los bienes y servicios que la Dirección General requiera, para lo cual se le otorga una competencia expresa para administrar entre otros, el presupuesto de la Dirección General.

Se desprende de lo expuesto, la decisión de adquirir bienes y servicios, corresponderá al órgano colegiado en todos los casos. 

 

La compra de estos bienes y servicios se formalizará a través de la suscripción del contrato administrativo correspondiente.   Cabe señalar que el artículo 246 antes citado, expresamente dispone que la Junta Administrativa podrá suscribir los contratos administrativos.  Sin embargo, como lo señala el dictamen, es poco operativo que el órgano colegiado en pleno proceda a firmar los contratos administrativos, pues se entiende que dicha actuación, en el marco de la operación de los órganos colegiados, puede generar atrasos en la compra de estos bienes o servicios.

 

Bajo esta inteligencia, la norma permite que la Junta Administrativa delegue la firma de los contratos administrativos en otras personas, delegación que podrá ser interna, por ejemplo, al Presidente de la Junta Administrativa, o a cualquier persona que integre los órganos administrativos de la Dirección. 

 

En este punto, recordemos que de conformidad con el artículo 106 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, como regla de principio, es posible delegar la firma de los contratos administrativos.  Al respecto, dispone el artículo 106 señalado:

 

ARTÍCULO 106.- Delegación para suscribir contratos

Los jerarcas de los órganos o entes del sector público podrán delegar la suscripción de los contratos asociados al proceso de contratación, de conformidad con la reglamentación que se establezca para el efecto.

 

Sobre esta posibilidad de delegación para suscribir los contratos, hemos indicado:

 

“Procede recordar que, en principio, la firma de un contrato administrativo puede ser objeto de delegación en los términos que lo autoriza el artículo 106 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley 8131 de 18 de septiembre de 2001 al disponer: ..

De operar la delegación, el Ministro como jerarca del Ministerio mantiene la responsabilidad por la contratación. Se aplica, en efecto, el régimen propio de la delegación de firma. “ (Opinión Jurídica OJ-83-2010 del 3 de noviembre del 2010, en el mismo sentido, es posible ver el dictamen C-070-2004 del 26 de febrero del 2004 y el dictamen C-009-2009 del 22 de enero del 2009)

 

Por su parte, el régimen general de delegación de firmas establece que esta delegación implica que el órgano delegante retiene el ejercicio de la competencia, siendo que únicamente se autoriza la firma del contrato respectivo a otra persona, tal y como lo establece el numeral 92 de la Ley General de la Administración Pública.  Al respecto, dispone el artículo:

 

Artículo 92.-

Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél.

 

Sobre los alcances de esta delegación hemos señalado:

 

“El instituto de la delegación de firma, sin embargo, es diferente a la técnica administrativa de la Delegación de Competencias – delegación en sentido estricto -, prevista en los ordinales 89, 90 y 91 LGAP.

Ya en sus Tesis de Derecho Administrativo, ORTIZ ORTIZ aclaró las diferencias entre ambos institutos de la siguiente forma:

“Delegación de firma y delegación en sentido estricto. Es la primera la que se da para que el delegado firme los actos que le dicta o deja redactados el delegante y hasta es posible que para todo un tipo de actos, cuya redacción común le entregue el delegante. En tal hipótesis, el delegado no resuelve, sino que firma y no hay verdadera delegación(..)

La delegación se da, en cambio, cuando el delegado resuelve y firma, aunque deje constancia en el texto de que lo hace “por el Ministro” o, en general “por” el delegante. La alusión al origen de la competencia no puede neutralizar el hecho de que el agente lo ejerce realmente en virtud de delegación.” (ORTIZ ORTIZ, Op. Cit. P. 89)

Nuestra jurisprudencia administrativa también se ha ocupado de determinar los alcances de la figura de la delegación de firmas. En primer lugar, cabe hacer cita del dictamen C-171-1995 del 7 de agosto de 1995. En este dictamen, este Órgano Superior Consultivo destacó, a modo de mayor y esencial característica del instituto, el hecho de que la delegación de firmas no supone una privación de la competencia, sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento, y sin que sea necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal asunto sea reservado a su propia firma:

“La idea general de la distinción es la siguiente: una delegación de competencia implica, por voluntad de su autor, un auténtico traslado de competencia, de poder, a la autoridad inferior. Por el contrario, la delegación de firma no priva a la autoridad superior de su poder; transfiere simplemente a la autoridad subordinada el cometido material de la firma. Ahora bien, si las condiciones en las cuales se dan los dos tipos de delegaciones son en buena medida semejantes, sus efectos son muy diferentes.

a) Las condiciones comunes. En primer lugar, la delegación no es posible si no existe un texto, legislativo o reglamentario, que permita concederla. Por ejemplo, el decreto de 23 de enero de 1947, modificado por el decreto de 19 de julio de 1968, ha autorizado a los ministros a delegar, mediante una simple orden y con ciertas condiciones, su firma a algunos de sus colaboradores.

En segundo lugar, las delegaciones deben ser publicadas, al menos cuando las decisiones a las cuales se aplican deben ser oponibles respecto de terceros.

Finalmente, ciertas delegaciones están en cualquier caso prohibidas: tal ocurre con aquellas que supongan una transferencia total de las atribuciones de la autoridad delegante a la autoridad delegada, o de aquellas que supongan la transferencia por parte de la autoridad superior, de poderes cuyo ejercicio por dicha autoridad constituye una garantía en beneficio de los administrados.

La mayor preocupación es evitar la alteración del orden de competencias que resultaría de reemplazar totalmente la autoridad superior por la inferior, evitando de este modo que sea burlada la ley que, en razón de las garantías que se pretendía dar a los administrados, exigía la intervención de la autoridad superior.

b) Los efectos. Aquí los dos tipos de delegación se asemejan menos.

En primer lugar, desde que se produce la delegación de competencia, la autoridad superior queda privada de la misma durante todo el tiempo que la delegación de competencia subsiste. En particular, la autoridad superior no puede avocar, es decir, pedir que le sea sometido un asunto determinado comprendido dentro de la delegación de competencia.

Por el contrario, la delegación de firma no supone esta privación de competencia, sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento, y sin que sea necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal asunto sea reservado a su propia firma.

La segunda diferencia en los efectos consiste en que la delegación de competencia es una delegación consentida de modo abstracto, de autoridad a autoridad. Por consiguiente, si el titular de una u otra competencia cambia, la delegación de competencia subsiste, hasta tanto no sea revocada.

Por el contrario, las delegaciones de firma se hacen in concreto, es decir, en razón de la personalidad, tanto del delegante como del delegado. Si, por tanto, se produce un cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de firma cesa inmediatamente, a menos que una nueva delegación sea consentida por la nueva autoridad en beneficio del nuevo delegado.

En último lugar, y esto tendrá importancia en el terreno contencioso, la delegación de competencia hace del delegado el autor real del acto, en tanto que en la delegación de firma la autoridad delegante mantiene el papel de autor real del acto." (VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar S.A. de Ediciones, Primera Edición, 1980, pp. 155-156)

Las precisiones doctrinales apuntadas deben ser confrontadas con la forma en que nuestro Ordenamiento positivo recepta las figuras de la delegación de competencias y la delegación de firmas, aspecto que de seguido pasamos a analizar.”

Es decir que a través de la delegación de firma, el órgano delegante no transfiere su competencia. Lo único que se autoriza es la posibilidad de que el órgano delegado firme materialmente los actos, ya resueltos y decididos por el delegante. Ergo, a través de la delegación de firmas, no se autoriza al delegado a resolver ni decidir los asuntos propios de la competencia del delegante, sino meramente a firmarlos en nombre del órgano decisor.

También debe hacerse cita del dictamen C-308-2000 de 13 de diciembre de 2000. Dictamen en el que se estableció que a través del instituto previsto en el numeral 92 LGAP, lo único que se transfiere es el acto de la firma de las resoluciones. De tal modo que al delegado no se le puede imputar responsabilidad alguna por los actos firmados, pues dichas responsabilidades permanecen en la cabeza del órgano resolvente, el cual es el que verdaderamente ha dictado el acto:

“Como se puede observar del texto del numeral 92, nos encontramos ante una delegación que no puede considerarse en su esencia como tal, ya que no interesa la delegación de competencias sino únicamente la de un acto formal que resulta ser la firma de las resoluciones, sin que esto implique una emisión de un criterio por parte del delegado ni responsabilidad de su parte, situaciones que, resulta claro, se mantienen concentradas en el delegante para todos los efectos. De lo anterior se colige que el que conoce de un asunto puede diferir –sin ocasionar agravio alguno– de la persona que firme el acto final, toda vez que la responsabilidad y el conocimiento continúa siendo de quien delega. Así, se puede apreciar que lo que en el caso concreto se encuentra delegado es el acto formal de una firma que no resulta más que un requisito de validez –en cuanto a forma– de dicho acto final, pero dicha delegación no importa una delegación de competencia y de conocimiento del Ministro en su Oficial Mayor, toda vez que es el Ministro el que conoce y el que resuelve, limitándose el Oficial Mayor únicamente a firmar lo resuelto por aquél.”

Otro dictamen de trascendencia es el criterio C-207-2007 de 25 de junio de 2007. En esa ocasión, se acotó que, en nuestro Ordenamiento Jurídico, los límites impuestos por los artículos 89 y 90 LGAP – límites inherentes a la delegación de competencias – no son aplicables al instituto de la delegación de firmas. Igualmente, se apuntaló que en nuestro Derecho, la Ley no contiene una enumeración de las actuaciones respecto de las cuales no cabría la delegación de firmas:

“Si la decisión de fijar tarifas no es delegable, se plantea el problema de la firma de las resoluciones que fijen tarifas.

Pues bien, este punto es objeto de regulación también por la Ley General de la Administración Pública. De lo dispuesto en el numeral 92 de dicha Ley se deriva en forma clara la posibilidad de delegar la firma de resoluciones. Establece tal numeral:

“Artículo 92.-

Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél”.

Se delega la simple firma del documento, sin que en modo alguno pueda delegarse el poder de decidir. Y es por ello que a la delegación de firmas no se le aplican los límites de los artículos 89 y 90 de la Ley General de Administración Pública, por una parte, y la autoridad competente para resolver mantiene su plena responsabilidad sobre lo que se resuelva, por otra parte. Es de advertir que en nuestro medio, la Ley no contiene una enumeración de actuaciones respecto de las cuales no cabría la delegación de firmas, como sí sucede en otros ordenamientos.

Se parte, al efecto, de que la persona a quien se ha delegado la firma de la resolución no emite criterio alguno en ejercicio de un poder de decisión, el cual permanece en cabeza de la persona designada por el ordenamiento. Consecuentemente, la decisión debe provenir de quien tiene jurídicamente el poder de decidir. Si este no ha emitido la resolución o en su caso, no la ha aprobado, la decisión es absolutamente nula. El delegado se limita a realizar un acto formal, la firma, la cual es un requisito de validez de la resolución, sin que participe en forma alguna a la determinación tarifaria.”

Siempre comentando el dictamen C-207-2007, cabe denotar en que en ese criterio, también se indicó con claridad, que en el eventual supuesto de que la resolución suscrita por delegación no fuese verdaderamente emitida o aprobada por el órgano delegante, dicho acto sería absolutamente nulo.

Luego, es indispensable hacer mención del dictamen C-325-2009 de 30 de noviembre de 2009, opinión donde se anotó que resultaría contrario a la Ley, utilizar la técnica de la delegación de firmas para encubrir una delegación de competencias:

“Debe resultar claro que la delegación de firma no debe ser utilizada para encubrir una delegación de competencia. Será ilegal la delegación de firma que involucre el poder de decisión del jerarca. Por lo que, como dijimos en el dictamen de cita, debe constar y ser clara la decisión del jerarca. Aspecto que no deja de presentar problemas, por ejemplo, cuando la decisión se toma por vías no usuales como podría ser oralmente o bien, mediante el empleo de medios electrónicos. En la medida en que conste la decisión del competente, no deberían plantearse problemas para determinar quién ejerce la competencia.”

En todo caso, el dictamen C-325-2009 también subrayó que en el caso de la delegación de firmas, debe dejarse constancia clara de que la decisión ha sido tomada por el jerarca delegante lo cual resulta una imposición derivada del principio general de seguridad jurídica, tal y como ha indicado, en su momento, el Tribunal Constitucional Español en el Fundamento Jurídico 4 de la Sentencia 50/1999 de 6 de abril de 1999.

Es claro, entonces, que el artículo 92 LGAP impide que mediante la simple delegación de firmas, un órgano colegiado autorice a uno de sus miembros a sustituirlo en el ejercicio de sus competencias. También debe advertirse que, el numeral 90, inciso e) LGAP, prohíbe, en todo caso, a los órganos colegiados cualquier forma de delegación de sus competencias – queda a salvo la instrucción de las mismas” (Dictamen C-020-2010 del 31 de enero del 2011, el resaltado no es del original)

 

Al tenor de lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 246 y 248 de la Ley General de Migración y Extranjería, la firma de los contratos para la adquisición de bienes y servicios con el presupuesto de la Dirección General de Migración, corresponde a la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración en pleno, siendo que para efectos operativos la Junta Administrativa podrá autorizar la delegación de la firma de los contratos, sea a una persona de su seno, como por ejemplo el Presidente, o en otra persona de las unidades administrativas de la Dirección General. 

 

3)         ¿A nombre de quien se deben inscribir los bienes muebles e inmuebles registrables, que se adquieren con el presupuesto de la Dirección General de Migración y Extranjería?

 

Nos consulta la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería, a nombre de quien deben inscribirse los bienes muebles e inmuebles que se adquieran con el presupuesto de la Dirección General de Migración. 

 

Tal y como lo señalamos líneas atrás, el artículo 246 de la Ley General de Migración y Extranjería, otorga a la Junta Administrativa una personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para entre otros, administrar el presupuesto de la Dirección General y adquirir bienes y servicios para el cumplimiento de los fines de la Dirección General. 

 

En relación a la personalidad jurídica instrumental, la jurisprudencia de esta Órgano Asesor ha señalado:

 

“Al respecto, y en forma general sobre los alcances de la personalidad jurídica instrumental, se refirió en el dictamen C-171-96 del 18 de octubre de 1996, lo siguiente:

"En efecto, en esas circunstancias, la personalidad jurídica tiene como objeto atribuir al organismo autonomía presupuestaria y, por ende, la capacidad de gestionar determinados fondos en forma independiente del presupuesto central, para flexibilizar la gestión de determinados recursos públicos. Aspecto que la doctrina conoce como 'personificación presupuestaria'. El carácter limitado de esa personalidad justifica la integración del órgano a otra Administración y el carácter limitado de sus poderes en torno a los fines asignados. El ámbito de acción es la gestión financiera autónoma que le permite 'realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines.'"

En términos más concretos, y sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica instrumental y sus alcances, a los diferentes órganos estatales, se ha manifestado esta Procuraduría en diversas oportunidades. A modo de ejemplificación, y para no caer en repeticiones, procederemos a transcribir algunos de los dictámenes que sobre la figura en estudio se han realizado.

Así, al analizar los alcances de la personalidad atribuida al Consejo de Seguridad Vial, se concluyó en el dictamen C-014-96 del 30 de enero de 1996 que:

"Así, en principio, el Consejo, órgano del Ministerio no podrá ser una persona jurídica. Sin embargo, la ley establece que es persona jurídica. Es necesario, pues, establecer los alcances de esa personalidad. Del análisis de la ley, se desprende que estamos en presencia de una personalidad jurídica de efectos limitados. (...) A este órgano se le otorga no solo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica. La figura que se presenta es la de una personificación presupuestaria. El desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en criterios técnicos sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado. Es decir, servicios del Estado son dotados de una personalidad jurídica con el fin de que sus operaciones financieras no estén contempladas en el presupuesto del Estado y los fondos pueden ser ejecutados autónomamente. Es por ello que, a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona pública permanece integrada orgánicamente a la Administración Central. Por otra parte, es claro que los fondos asignados no pueden ser destinados sino para el cumplimiento de los fines previstos legalmente."

Por otra parte, al comentar sobre la autonomía presupuestaria del Sistema de Emergencia 911, el dictamen C-158-98 del 7 de agosto de 1998 determinó lo siguiente:

"Empero, desde el momento en que el artículo 2º establece que la personalidad jurídica instrumental de que goza el Sistema, tiene como objeto permitirle la gestión de su propio presupuesto, se deduce la titularidad de ese presupuesto, y por ende, que su preparación corresponde al mismo Sistema y no a ninguno de los órganos integrantes de la Comisión, o bien al ICE al que pertenece el Sistema como órgano de desconcentración máxima"

Del mismo modo, al analizarse la facultad de contratación de la Comisión Nacional de Emergencias, se arribó mediante dictamen C-154-96 de fecha 20 de setiembre de 1996 a la conclusión de que:

"Para cumplir con esas funciones, la Comisión cuenta con un fondo especial, creado en el artículo 4º de la Ley. Puede decirse que respecto de la gestión de este Fondo, la Comisión actúa con una personalidad presupuestaria, que le permite gestionar directa e independientemente los recursos del Fondo. (...) Dado que corresponde a la Comisión operar el Fondo, le compete adoptar todas las decisiones relativas al manejo de los recursos correspondientes, sin sujeción a órdenes emanadas del Ministerio de adscripción. En este ámbito, su competencia es también desconcentrada. Las contrataciones realizadas con esos recursos tienen como objeto cumplir los fines que justifican la existencia de la Comisión, por lo que deben enmarcarse dentro del ámbito de su independencia funcional. Además, dichas contrataciones no están sujetas a los procedimientos de contratación administrativa, todo con el objeto de atender la emergencia con la celeridad y eficiencia requeridas. (...) “ (Ver Dictamen C-136-99 30 de junio de 1999)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento el Dictamen C-193-2009 13 de julio, 2009, señalo lo siguiente:

 

“…la personalidad jurídica significa establecer un centro de acción al cual se le imputan directamente derechos y deberes. Esta imputación se hace a la persona en tanto que tal y no como parte de una persona mayor. Los entes públicos, personas jurídicas, no están sometidos a una relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la personalidad jurídica lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial y que posea autonomía orgánica. En el caso de las personas jurídicas instrumentales esa situación no se da en forma plena, ya que mantienen su condición de órgano y, por ende, el órgano o ente al cual pertenece mantiene competencia, mayor o menormente limitada por la desconcentración. Si se otorga personalidad es fundamentalmente para que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado, de manera que se permita una ejecución autónoma. Por ello, la personalidad instrumental no permite considerar que se ha operado un fenómeno de descentralización y que, por ende, se esté ante una persona jurídica independiente del Estado. Todo lo contrario: la persona instrumental  integra la Administración Central; en este caso, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

El artículo 3 ha sido objeto de control de constitucionalidad por la Sala Constitucional, según se deriva de lo siguiente:

“IV.-Sobre la personalidad jurídica instrumental.-

Como se desprende de la cita transcrita, la norma impugnada establece expresamente que el Consejo Nacional de Vialidad, como órgano con desconcentración máxima, tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria; condición que le permite administrar el Fondo de la Red Vial Nacional así como  suscribir contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones. Debe indicarse que, sobre el tema, la Sala ha aceptado como constitucionalmente correcta la figura de la personería jurídica instrumental –órgano persona-, entendiéndose que no se trata de atribuir una competencia en forma exclusiva a un órgano inferior con perjuicio de la competencia del órgano superior jerárquico, sino más bien de atribuir esa competencia a una persona jurídica nueva que se crea y que estará, según se desprende de sus funciones y conformación jurídica, adscrita a un órgano superior que, en el caso concreto es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En ese sentido, la Sala ha entendido entonces que un órgano desconcentrado en el grado máximo con personalidad jurídica instrumental, en realidad se trata de un órgano persona en estricto sentido jurídico del concepto (ver en ese sentido sentencia No. 4681-97 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete).

V.-Por otra parte, también ha indicado la Sala que en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura de la “personificación  presupuestaria” según la cual en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central al dotarlos de "personalidad jurídica instrumental". Sobre el particular se ha señalado por este Tribunal que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución, conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece aún cuando  continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental (ver en ese sentido sentencia No.2001-11657 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre del dos mil uno).  

 

En el caso de la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería, estas características propias de las personificaciones presupuestarias no se muestran tan claras.

En efecto, como se apuntó en la Opinión Jurídica OJ-47-2009 del 25 de mayo del 2009, la Junta Administrativa no cuenta con un presupuesto propio, sino que administra el presupuesto de la Dirección General.   Adicionalmente, la Junta Administrativa no forma parte de la Dirección General, pues como se ha advertido ya por este Órgano Técnico Consultivo, ambos órganos, tanto la Junta Administrativa como la Dirección General, son órganos dependientes del Ministerio de Gobernación y Seguridad, toda vez que ambos órgano ostentan una desconcentración mínima del Ministerio, lo que impide considerar que el órgano colegiado sea jerarca o superior de la Dirección General.  Al respecto, se señaló:

 

“No obstante, al emitirse la Ley de Migración se modifica esa práctica porque se crea la Dirección General de Migración y Extranjería como órgano desconcentrado del Ministerio de Gobernación y Policía, órgano que se estructura fundamentalmente en el Director Ejecutivo y en el Consejo Nacional de Migración. Este órgano colegiado, de carácter interinstitucional asume fundamentalmente labores de asesoría en legislación y política migratoria, sin que participe en forma alguna en la administración y gestión migratoria.

Empero, a la par de la Dirección General en el seno del Ministerio de Gobernación se establece otro órgano colegiado con competencias esencialmente administrativas, no políticas. Esta es la Junta Administrativa, que se crea directamente, repetimos, como un órgano desconcentrado del Ministerio pero que no se inserta en la estructura orgánica de la Dirección, aunque sí ejerce funciones sobre esta.

De esa forma en este ámbito y en el estado actual del ordenamiento, tenemos una órgano desconcentrado llamado Dirección General que fiscaliza el ingreso y egreso de las personas, la permanencia de las personas extranjeras, autoriza o rechaza la solicitudes de ingreso de extranjeros en los supuestos de ley o conforme la política migratoria, registra el movimiento internacional de las personas, realiza funciones de inspección y control a efecto de aplicar la normativa migratoria, formula planes, programas y proyectos presupuestarios para que sean aprobados por el Poder Ejecutivo y, en general, ejecuta la política migratoria del país. Es así la Dirección como unidad administrativa la competente para adoptar una serie de actuaciones referidas a la materia migratoria y, en particular, en relación con los extranjeros que deseen ingresar o permanecer en el territorio costarricense. Asimismo, asume funciones de carácter financiero como es el fijar el monto real de los depósitos de garantía de las personas extranjeras que ingresen al país y permanezcan en él, ya sea como residente permanente, residente temporal, estudiante, trabajadoras de ocupación específica o como no residente.

Pero, además, a nivel legal se ha creado en el Ministerio un órgano colegiado, la Junta Administrativa. Órgano desconcentrado al que se le atribuye personalidad jurídica instrumental. El artículo 242 vigente caracteriza la Junta Administrativa como un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Gobernación y Policía, por lo que no es una estructura que se inserte dentro de la Dirección. A ese órgano se le otorga “personería jurídica instrumental y presupuestaria” para un fin determinado: administrar el presupuesto de la Dirección y de los fondos especial y específicos creado para la ley, pudiendo adquirir bienes y servicios, suscribir contratos, todo para el cumplimiento de los fines de la Dirección General.

Conforme dicha redacción, al interno del Ministerio de Gobernación tenemos dos órganos separados, uno de los cuales debe administrar el presupuesto del otro. Administración que se justificaría si la Junta Administrativa fuera parte de la Dirección General, como sucede en otras direcciones generales, verbigratia la de la Imprenta Nacional.

El contrasentido del texto vigente se pretende mantener en el proyecto de ley, que en su artículo 243 establecería la Junta Administrativa y le otorgaría personería jurídica instrumental. Es claro que tanto en el texto vigente como en la propuesta el objetivo es otorgar personalidad jurídica instrumental a la Junta, pero la falta de técnica jurídica ha llevado a confundir la personalidad jurídica con la personería jurídica.

….Al igual que sucede con el texto vigente, la Junta continuará formulando los programas de inversión, de acuerdo con las necesidades y prioridades fijadas por la Dirección General, recibe donaciones de otros entes, aprueba planes y proyectos que presenten las unidades administrativas de la Dirección General, como si fuese el superior de esta. En materia presupuestaria solicita informes de ejecución presupuestaria de las diversas unidades administrativas de la Dirección General. En ninguno de los dos textos se indica que tendrá su propio presupuesto, titularidad que es la consecuencia normal de la “personalidad instrumental y presupuestaria”. Y es que en el fondo lo que se plantea es una mayor restricción de las competencias de ese órgano del Ministerio de Gobernación. …

Y es que la Junta Administrativa, persona jurídica instrumental, no tiene un presupuesto propio. No existe en el actual artículo 244 ni en el propuesto artículo 245 una competencia para formular un presupuesto. (Opinión OJ-47-2009 del 25 de mayo del 2009)

 

Estas características propias de los órganos bajo estudio son excepcionales, pues como lo señalamos, la existencia de una personificación presupuestaria significa que esa persona jurídica instrumental deberá ser imputada como un centro de derechos y obligaciones para todos los efectos. 

 

Ahora bien, en el presente caso, consideramos que a pesar de la existencia de una personificación presupuestaria, los bienes muebles e inmuebles que se adquieran con el presupuesto de la Dirección General, no pueden ser imputados a la persona jurídica instrumental, precisamente en razón de estas características.

 

En efecto, si bien el artículo 246 de la Ley General de Migración y Extranjería otorga una competencia exclusiva a la Junta Administrativa para comprar bienes a la Dirección General de Migración, esta competencia se ejerce sobre un presupuesto que no le pertenece, y a nombre de un órgano del cual no forma parte,  por lo que resulta imposible imputar la propiedad de estos bienes a la Junta Administrativa.

 

Así, de acuerdo con el diseño legislativo de la Ley de Migración y Extranjería, la Junta Administrativa actúa como una especie de “mandatario” de la Dirección General, siendo que este último órgano deberá adquirir sus bienes y servicios a través de este órgano, pero sin perder la titularidad sobre los mismos, pues como lo señalamos, la Junta Administrativa no administra su propio presupuesto sino el presupuesto de la Dirección de Migración y Extranjería y tampoco se inserta dentro de la estructura de la Dirección General.

 

Al respecto, la Sala Primera, analizando la participación de las personificaciones jurídicas instrumentales en los procesos contencioso administrativos, ha señalado claramente que a efectos de determinar si una determinada conducta u omisión debe ser imputada a la persona jurídica instrumental, deben analizarse las competencias que le son asignadas, a efectos de establecer si es posible imputar los efectos de estas actuaciones a esa persona, o si por el contrario, deberán ser imputados al ente al que pertenecen:

 

“En este sentido, es importante indicar que el otorgamiento de personalidad jurídica a un ente u órgano tiene como consecuencia inmediata el constituirlos en un centro último y único de imputación de los efectos de sus actuaciones u omisiones. Esta es una de las diferencias con cualquier otro órgano que no constituya una personificación jurídica instrumental, respecto de los cuales, cualquier imputación se hace en forma provisional, ya que como parte de una estructura organizativa más amplia, actúan como parte del ente como persona jurídica, y por ende, bajo la personalidad de este último. Así las cosas, si en sede jurisdiccional se determina que la conducta administrativa objeto de impugnación proviene del ejercicio de una competencia exclusiva del órgano al cual se le otorgó personalidad propia (aunque sea instrumental) para tales efectos, resulta impropio extender la imputación al ente público, mayor o menor, al que se encuentra adscrito. En el caso concreto, esto supone que, tal y como lo alega la representación estatal, al no haberse planteado una pretensión resarcitoria en contra del Estado, y siendo que no se determinó que existiera ninguna actuación que pueda ser reconducida a una competencia que le sea propia, la condenatoria realizada resulta improcedente. En línea con lo anterior, debe observarse que el mismo Tribunal, y al margen del criterio que pueda tener esta Sala respecto de los alcances del literal m) del ordinal 122 del CPCA, cuando justificó la reparación ordenada en forma oficiosa, lo hizo con base en los actos anulados, que corresponden en su totalidad al Consejo de Transporte Público. Sobre el particular indicó: “En ese sentido, este órgano colegiado estima que se pudieron haber causado daños a la empresa actora, como consecuencia de las conductas administrativas objeto de este proceso, en razón de lo cual, por todo lo expuesto con anterioridad, aunado al apoderamiento oficio que para tales efectos otorga al Juzgador el artículo 122, inciso m) aparte iii) del Código Procesal Contencioso Administrativo, procede imponer de forma solidaria al Estado y al Consejo de Transporte Público, la condena en abstracto sobre esos aspectos, para que sea en fase de ejecución de sentencia de este Tribunal, donde se discuta acerca de su existencia y cuantificación.” De esta forma, y siendo que en la sentencia no se le imputa ningún hecho dañoso que provenga de una actuación propia del Estado, lo procedente es acoger el agravio.” (Sala Primera, resolución número 1360-F-S1-2010 de las diez horas veinticinco minutos del once de noviembre de dos mil diez)

 

En el presente caso, es claro que no podríamos imputar la titularidad de los bienes y servicios a la personificación presupuestaria que es creada, pues la competencia otorgada por ley con la personificación está referida a comprar los bienes de la Dirección General utilizando para ello el presupuesto de esa Dirección General.

 

Ahora bien, los bienes tampoco podrían ser imputados como propiedad de la Dirección General de Migración, pues este órgano no es una persona jurídica distinta del Ministerio de Gobernación y Policía.   En efecto, la Ley General de Migración y Extranjería ha creado a la Dirección General como un órgano integrante del Ministerio de Gobernación, sin que exista ninguna norma que otorgue una personificación a la Dirección General de Migración.   De conformidad con el artículo 12 de la Ley General de Migración y Extranjería, la Dirección General de Migración y Extranjería es un órgano de desconcentración mínima adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 12.-La Dirección General de Migración y Extranjería, que para los efectos de la presente Ley se denomina Dirección General, será un órgano de desconcentración mínima adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía; además, será el ejecutor de la política migratoria que dicte el Poder Ejecutivo, con las competencias y las funciones que le señalan la presente Ley y su Reglamento.

 

De conformidad con la norma transcrita,  es claro para este Órgano Asesor que la Dirección General de Migración no cuenta con personalidad jurídica propia que lo separe de la persona mayor Estado, por lo que es claro que los bienes que se adquieran con el presupuesto de la Dirección General de Migración y Extranjería, deberán ser inscritos a nombre del Estado – Ministerio de Gobernación.

 

 

 

4)                 Existe algún conflicto de intereses, para los miembros de la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería, por su condición de funcionarios de la Dirección General de Migración?

 

Nos consulta la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería si existe un conflicto de intereses para los miembros que la integran, en razón de que las competencias de esta Junta Administrativa podrían implicar, en algunos supuestos, que los miembros revisen actuaciones que han sido efectuadas por ellos mismos. 

 

Ley General de Migración y Extranjería, en su artículo 247 establece una lista de los miembros que integran la Junta Administrativa. Señala la norma en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 247.-La Junta Administrativa estará integrada por los siguientes miembros:

1) El titular del Ministerio de Gobernación y Policía o su representante.

2) Quien ocupe la Dirección General o su representante.

3) Quien desempeñe la jefatura de Planificación Institucional de la Dirección General.

4) Quien funja como director administrativo-financiero de la Dirección General.

5) Quien funja como director regional.

 

Por su parte, el artículo 248 define que las funciones de la Junta Administrativa son:

 

1) Formular los programas de inversión, de acuerdo con las necesidades y previa fijación de prioridades de la Dirección General.

2) Recibir donaciones de entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, y contratar.

3) Autorizar bienes y servicios; autorizar la suscripción de los contratos respectivos para el cumplimiento de los fines de la Dirección General, de conformidad con la presente Ley. Autorizar la apertura de fideicomisos.

 

4) Aprobar los planes y proyectos que le presenten las diferentes unidades administrativas de la Dirección General, a efecto de mejorar su funcionamiento.

5) Solicitar informes de la ejecución presupuestaria, a las diferentes unidades administrativas de la Dirección General, cuando lo considere conveniente.

6) Administrar el Fondo Social Migratorio, según el artículo 242 de la presente Ley.

7) Las demás funciones que determine el Reglamento de la presente Ley.

 

Como se desprende de la lectura de las normas anteriores, es claro que es la propia Ley General de Migración y Extranjería la que establece claramente cuáles son los funcionarios que integran la Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y cuales son sus funciones, por lo que, en regla de principio, no hay un conflicto de intereses para los miembros de la Junta Administrativa por su condición de funcionarios de la Dirección General de Migración y Extranjería, ya que dicha competencia ha sido asignada por ley.

 

No obstante, en razón de las funciones que debe desempeñar la Junta Administrativa, podrían existir supuestos en los cuales el órgano colegiado deba revisar la actuación de diferentes unidades administrativas de la Dirección General de Migración.  En estos casos, podrían existir asuntos sobre los cuales un miembro de la Junta Administrativa deba conocer asuntos en los que ya haya conocido o sobre los que haya emitido criterio, en razón de su pertenencia a una unidad administrativa determinada. 

 

En estos supuestos, se podría dar un eventual conflicto de interés, de manera tal que dicho funcionario debe  abstenerse de conocer del asunto, toda vez que no podría revisar su propia actuación. 

 

Sobre el deber de abstención, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado que constituye una garantía de independencia e imparcialidad en la toma de decisiones del funcionario público. 

 

“La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

“Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”    (Dictamen 245-2005 del 4 de julio del 2005)

 

Si bien la Ley General de Migración y Extranjería no contempla un régimen de abstenciones, impedimentos y excusas, es posible aplicar las disposiciones contenidas en la Ley General de la Administración Pública.  Así, el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública, dispone:

 

De la Abstención y Recusación

CAPITULO UNICO

Artículo 230.-

1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

2. Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente.

 

La inobservancia de la disposición anterior, podría viciar de nulidad a los acuerdos del órgano colegiado, tal y como lo establece el artículo 237 de la Ley General de la Administración Pública que dispone:

 

Artículo 237.-

1. La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad.

2. Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

3. Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior.

 

Sobre la nulidad de los actos administrativos dictados por un integrante con motivo de abstención de un órgano colegiado, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

“Así las cosas, el acuerdo adoptado por un órgano colegiado con la participación  de un miembro sujeto a un motivo de abstención o impedimento, deviene inválido y produce responsabilidad del funcionario.

En ese sentido, la misma norma regula en su inciso segundo los casos en que opera una nulidad absoluta y aquellos en que la nulidad es relativa.”

Asimismo, en el dictamen C-030-2006, de 30 de enero de 2006, expresamos lo siguiente:

“… el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.”

Ahora bien, tal y como hemos señalado, el tipo de nulidad que afectaría estos acuerdos depende de la clase de motivo de abstención de que se trate, lo cual debe ser valorado en cada caso particular por la Administración, de conformidad con la normativa vigente. …” (Dictamen C-181-2009 del 29 de junio del 2009)

 

Asimismo, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado que, aún cuando la existencia de un motivo de abstención en un miembro del órgano colegiado no pueda ser opuesto por otro miembro del órgano colegiado a efectos de evitar la votación, existe un deber ético en el miembro que conozca el motivo de abstención, para poner en conocimiento del órgano colegiado la existencia del motivo de abstención, a efectos de evitar la existencia de nulidades en el procedimiento seguido.   Al respecto, hemos indicado:

 

“Ahora bien, en razón de lo expuesto, tenemos que en principio no es posible endilgarle ningún tipo de responsabilidad a un funcionario por no “recusar” a otro servidor, sin embargo, en caso de que un funcionario tenga conocimiento de la existencia de una causal de abstención en otro funcionario para conocer de un asunto y que éste no lo advierta al funcionario, al respectivo órgano y al superior respectivo, considera esta Procuraduría que dicha omisión eventualmente le podría acarrear responsabilidad administrativa, lo cual habría de ser analizado cuidadosamente a la luz del régimen general de responsabilidad establecido en la Ley General de Administración Pública y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sobre todo en caso de llegar a estimarse que ha mediado algún tipo de negligencia grave, contubernio o complacencia en la situación de que se trate.

(Dictamen C-181-2009 del 29 de junio del 2009)

 

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, la Ley General de la Administración Pública, establece en el artículo 234 el procedimiento a seguir en caso de que un miembro del órgano colegiado tenga un motivo de abstención.  Señala el artículo, lo siguiente:

 

“Artículo 234.

1. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.

2.   En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República.

3.  Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento.”  

 

En razón de lo expuesto, es claro que en aquellos casos en que pueda existir un motivo de abstención o recusación, el miembro del órgano deberá ponerlo en conocimiento de los restantes miembros del colegio para su determinación. 

 

Cabe señalar, en último caso, que la determinación de si se dan los motivos de abstención, deberá ser revisado en cada caso concreto por parte de la Administración Activa.

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Este Órgano Asesor no puede pronunciarse sobre aspectos relacionados con la administración y fiscalización de los fondos públicos, toda vez que ello es una competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República

 

2.                  La Junta Administrativa de la Dirección General de Migración y Extranjería en pleno puede suscribir los contratos para la adquisición de bienes y servicios, o puede delegar la firma de los mismos en un miembro del colegio o en un funcionario de una unidad administrativa de la Dirección General.

 

 

3.                  Como regla de principio, no existe un conflicto de intereses para los miembros de la Junta Administrativa por su condición de funcionarios de la Dirección General de Migración y Extranjería, ya que dicha competencia ha sido asignada por la  ley General de Migración y Extranjería

 

 

4.                  No obstante lo expuesto, si un miembro de la Junta Administrativa debe conocer y revisar asuntos en los que ya haya conocido o sobre los que haya emitido criterio el funcionario en razón de su cargo en la Dirección de Migración y Extranjería, podría darse un eventual conflicto de interés, por lo que dicho funcionario debe  abstenerse de conocer del asunto si se configuran los presupuestos de abstención y recusación que contiene la Ley General de la Administración Pública.

 

5.                  Los bienes que la Junta Administrativa adquiere con el presupuesto de la Dirección General de Migración y Extranjería deben ser inscritos registralmente a nombre del Ministerio de Gobernación y Policía, y reputarse para todos los efectos, como parte de los bienes de ese reparto ministerial. 

 

Cordialmente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                              Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                            Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

GRF/BMG/Kjm