05 de noviembre, 2012

 0J-084-2012

 

Señora

Flor Sánchez Rodríguez

Jefe de Área

Comisión Especial de Derechos Humanos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DH-745-2009, de 17 de noviembre del 2009, mediante el cual solicita el criterio de esta institución en relación con el proyecto de ley denominado “Ley para la Protección de Datos Genéticos y Proteomicos Humanos” (Originalmente denominado: Ley para la protección de la información Genética Humana), expediente N.° 17.486.

 

            Es necesario aclarar que en el oficio citado se hacía la consulta de la versión original de la propuesta normativa. No obstante, actualmente dicho proyecto cuenta con un texto sustitutivo, que se encuentra disponible en la página web de la Asamblea Legislativa (http://www.asamblea.go.cr). Así, a efectos de que resulte pertinente para el análisis del proyecto que circula en este momento en la corriente legislativa, la consulta se evacuará en relación con este último texto, sin perjuicio de las referencias que se consideren pertinentes al texto original.

 

 

CONSIDERACIONES PREVIAS

 

            Al igual que lo hemos indicado en anteriores ocasiones en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de emitir criterio sobre la conveniencia y la oportunidad de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

 

            Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica  que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, principalmente, los potenciales roces de constitucionalidad que pudiera presentar. No sin antes advertir que hemos procedido a rendir el siguiente criterio dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos permiten.

 

 

ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

 

             La iniciativa va encaminada a proteger los datos genéticos de las personas que se sometan a procedimientos y análisis genéticos y proteómicos. Dicha protección pretende evitar tratos discriminatorios a partir de la información genética. Esta intención fue establecida  en la exposición de motivos del proyecto en los siguientes términos:

 

“Ningún dato genético puede ser utilizado de manera que los terceros se apropien para realizar actos discriminatorios, por lo que resulta indispensable que la sociedad tome medidas, como la planteada en el presente proyecto de ley, para proteger los datos de los individuos, garantizar la igualdad y evitar que las personas sean víctimas de toda equivocada utilización de su información genética y permitir que la colectividad se pueda beneficiar de la tecnología de las pruebas genéticas, de la investigación y de las nuevas terapias producto de las mismas”.

 

            Y en ese sentido, la  iniciativa legislativa bajo estudio subraya la necesidad de que el país adopte normas que regulen la protección a la  intimidad de los datos genéticos. De este modo, expone la necesidad de que exista una regulación en esta materia como respuesta a los cambios tecnológicos que podrían ocasionar discriminación a partir del conocimiento del perfil genético o de los datos genéticos de la persona en varios campos: salud, trabajo, seguros, etc.

 

            Valga indicar que la versión original del proyecto se componía de 12 artículos. En su lugar, el texto sustitutivo ahora la conforman 17 artículos en los cuales se retoma y desarrolla las disposiciones del texto original con mayor precisión, además, otorga competencias al Ministerio de Salud para el control de las bases de datos que registren los Bancos de ADN y otras instituciones que manejen información genética.

 

            La finalidad del proyecto objeto de la consulta consiste, como se dijo, en regular la protección de los datos genéticos. Por tanto, conviene hacer algunas precisiones en cuanto a la naturaleza de dichos datos.

 

            La información genética constituye el sustrato de los procesos vitales que llevan a la creación y desarrollo del ser vivo y posibilitan su replicación. Revelar la información que porta el gen –ha señalado el Comité Consultivo de ética Francés –  “es abrir la compresión del ser vivo, y si ese ser vivo es humano, esta comprensión es fundamental para los seres humanos que somos.”^([1])

⁽[1]^{) DARIO BERGEL (Salvador). Genoma Humano “Apropiación de la Información Genética”. Buenos Aires,  Ed. Rubinzal,-Culzoni,  Primera edición, 2004, pp. 72-73.}

 

            Es decir, el material genético caracteriza a cada organismo que posee una composición única de ADN, lo que permite su identificación. Así, por ejemplo, la Ley Española 14/2007, de 3 de julio 2007, sobre Investigación Biomédica en  su artículo 3) inciso j), define los datos genéticos de carácter personal como: “la información sobre las características hereditarias de una persona, identificada o identificable obtenida por análisis de ácidos nucleicos u otros análisis científicos.”

 

            En ese contexto, tenemos que los datos genéticos constituyen el acervo de datos relativos a las características hereditarias de un individuo así como su información genética (sus genes) y los datos de la línea genética relativos a cualquier aspecto de la salud o enfermedad, que por sus características permiten diferenciarlo del grupo de individuos emparentados o no.

 

            Para la doctrina^([2]) los datos genéticos forman parte de la información relativa a la salud, ya que en cierta medida dan a conocer  el estado de salud del individuo, su etnia, sus datos hereditarios, la predisposición a enfermedades, etc., y en ese tanto constituyen datos sensibles merecedores de una regulación reforzada.

^{(2) Ver ESQUIVEL (José Miguel). La Bioética y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. San José, Ed Nacional de Salud y Seguridad Social (EDNASSS), Caja Costarricense de Seguro Social (CENDEISSS), 2000, p. 7-8, y en igual sentido KEMELMAJER DE CARLUCCI. (Aída) Genoma Humano y Derechos Fundamentales. Buenos Aires. Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, p.19}

 

            Se trata, por tanto, de datos sensibles, en tanto confidenciales de la persona que únicamente podrían ser recabados y cedidos a otras personales públicas o privadas con el consentimiento expreso del titular o su representante para la finalidad destinada, por ejemplo, análisis genético o investigación biomédica (en ese sentido ver pronunciamientos C-199-2008 del 12 de junio del 2008, C-399-2008 del 3 de noviembre de 2008 y C-145-2009 del 25 de mayo del 2009).

 

            En síntesis, los datos genéticos son datos sensibles, ya que, inciden en la esfera de la intimidad del ser humano dada su conexión con informaciones susceptibles de revelar el estado de salud o el origen étnico del individuo, consecuentemente, pueden ser utilizados con fines distintos al mejoramiento de la calidad de vida, incurriendo con ello en prácticas discriminatorias y contrarias a la dignidad.

 

            En ese contexto, la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos humanos pueden entrañar riesgos para el ejercicio y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales, sobre todo el principio de la dignidad humana, pilar fundamental de toda regulación en ese sentido.

 

            Precisamente, a raíz de que los datos genéticos se consideran datos sensibles es que resulta pertinente que el legislador tome en cuenta la existencia de la reciente Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales  (n.° 8968 del 7 de julio del 2011) – en adelante LPDATA – que entró en vigencia el 5 de setiembre del 2011, a fin de evitar un posible solapamiento en la materia y eventuales conflictos en la interpretación de ambas normas, y con la que muy probablemente no se contaba al momento de la redacción del proyecto bajo estudio.

 

            Lo anterior por cuanto la LPDATA constituye el instrumento normativo primario que regula el derecho fundamental a la autodeterminación informativa en nuestro país, que contempla dentro de su ámbito de protección a los datos genéticos al catalogarlos como datos sensibles, de acuerdo a su artículo 3 inciso e):

 

“ARTÍCULO 3.-Definiciones

Para efectos de la presente ley se define lo siguiente:

(…)

e) Datos sensibles: información relativa al fuero íntimo de la persona, como por ejemplo, los que revelen origen racial, opiniones políticas, convicciones religiosas o espirituales, condición socioeconómica, información biomédica o genética, vida y orientación sexual, entre otros (…)”. (Lo resaltado es propio)

 

            Como se puede observar del artículo recién transcrito, los datos genéticos quedaron expresamente regulados en la nueva legislación, la cual contempla los principios y garantías del régimen de protección de la autodeterminación informativa, entre ellos se destaca el principio a la no discriminación – en el cual hace hincapié reiteradamente la propuesta en consulta – como derivado del respeto a la dignidad humana.

 

            Así, la LPDATA vino a regular como marco general la protección de los datos personales y contiene los principios fundamentales que rigen el derecho a la autodeterminación: principio de transparencia, finalidad de los datos, consentimiento informado, derecho de acceso y rectificación, derecho al olvido, confidencialidad y exactitud, entre otros.

 

            En ese sentido, en el dictamen n.° C-123-2012 de 18 de mayo del 2012, nos referimos a las novedades introducidas en nuestro ordenamiento con la implementación de la LPDATA, concretamente, a su naturaleza de marco general que regula de forma integral el derecho a la autodeterminación:

 

“…Sin embargo, debe subrayarse que hasta el año 2011, en que se promulgó la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de los datos personales, el Legislador no había promulgado un marco legal que desarrollara y regulase, en forma integral, el régimen jurídico del derecho a la autodeterminación informativa.

 

De hecho, ante la ausencia de esa regulación de Derecho positivo, correspondió a la misma jurisprudencia constitucional elaborar, a través de su casuística, los principios que debían informar la tutela del derecho a la autodeterminación informativa. Con respecto a este punto, debe citarse lo indicado por la Sala Constitucional en su voto N.° 5268-2011 de las 15:13 horas del 27 de abril de 2011, ponencia del magistrado Castillo Víquez:

 

“En este sentido, es importante señalar que la normativa se ocupa de llenar un importante vacío normativo relacionado con el derecho a la autodeterminación informativa, que si bien la jurisprudencia de la Sala se ha ocupado de desarrollar su contenido, persiste la necesidad de desarrollar una institución administrativa que vele por un equilibrio en la actividad, y para que se constituya en una primera línea de defensa especializada de este derecho fundamenta”

 

Es decir que hasta el año 2011, el alcance de la tutela del derecho de autodeterminación informativa y la definición de su contenido esencial ha sido una auténtica creación ad edictum praetoris.

 

Sin embargo desde entonces ya se advertía la necesidad práctica de una regulación legal que normara integralmente el alcance de la tutela del derecho a la autodeterminación informativa, y que particularmente ofreciera una institucionalidad administrativa suficiente para garantizar su protección.

 

En este sentido, se impone transcribir el voto concurrente particular del magistrado Cruz Castro en la sentencia constitucional N.° 11177-2011:

 

“Ante estos interrogantes es que debe plantearse hoy, más que nunca, la discusión sobre si el desarrollo del derecho a la autodeterminación informativa, como ha sido concebido en la doctrina y jurisprudencia comparadas, debe seguir produciéndose mediante los fallos constitucionales, que por fuerza de su dinámica y de los conflictos que trata de resolver, tienen que ver con el caso concreto y los problemas y dificultades que ha enfrentado el ciudadano en alguna interacción con el Estado o los particulares. Todo parece indicar, conforme a los signos de los tiempos, que el desarrollo de un marco legal general del derecho a la autodeterminación informativa debe ser impulsado urgentemente, de esta forma se puede propiciar un gran desarrollo en el ámbito particular, como lo es el sector de salud, educación, crédito, derecho de policía, procesal penal, procesal civil, de derecho de familia, entre otros campos urgidos de atención legislativa.”

 

Es decir que aún en la misma jurisprudencia constitucional, se ha sentido la conveniencia de que la Ley regulara el régimen jurídico del derecho a la autodeterminación informativa. Esto para garantizar una mejor y más eficaz tutela de la libertad de las personas.

 

Sentado lo anterior, debe tomarse nota de que el 7 de julio de 2011, se promulgó la Ley N.° 8968, Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales (LPData). Norma que entró a regir con su publicación.

 

En efecto, es claro que la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales establece un régimen de protección de los datos de carácter personal y tiene por objetivo esencial garantizar a cualquier persona su derecho a la autodeterminación informativa. Esto según doctrina de los artículos 1 y 2 LPData.

 

“ARTÍCULO 1.-

Objetivo y fin

 

Esta ley es de orden público y tiene como objetivo garantizar a cualquier persona, independientemente de su nacionalidad, residencia o domicilio, el respeto a sus derechos fundamentales, concretamente, su derecho a la autodeterminación informativa en relación con su vida o actividad privada y demás derechos de la personalidad, así como la defensa de su libertad e igualdad con respecto al tratamiento automatizado o manual de los datos correspondientes a su persona o bienes.

 

ARTÍCULO 2.-

Ámbito de aplicación

 

Esta ley será de aplicación a los datos personales que figuren en bases de datos automatizadas o manuales, de organismos públicos o privados, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos.

El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en esta ley no será de aplicación a las bases de datos mantenidas por personas físicas o jurídicas con fines exclusivamente internos, personales o domésticos, siempre y cuando estas no sean vendidas o de cualquier otra manera comercializadas.”

 

            Es decir que la LP Data es el marco legal actual que desarrolla y norma el régimen jurídico del derecho a la autodeterminación informativa, de tal forma que incluso, de un lado, configura el alcance de su tutela y luego, establece los remedios institucionales necesarios para velar por su protección. Así lo entendió la Sala Constitucional en el voto N.° 5268-2011 ya citado y a través del cual se evacuó una consulta facultativa del entonces proyecto de Ley N.° 16.679.

 

“Es claro, los derechos de los particulares están más expuestos sin normativa que cuando esta la regula de forma más ordenada y compatible con el Derecho de la Constitución. Lo contrario, evidentemente, prolonga una asimetría entre los ciudadanos y los poderes públicos y privados que manejan dicha información, lo cual se ha venido solventando mediante la jurisprudencia de la Sala, la que desde hace más de una década reconoció la ausencia de legislación y de un organismo administrativo de control. De ahí que la legislación llena un importante vacío del ordenamiento jurídico al procurar un equilibrio entre las instituciones y la sociedad costarricense que permita una tutela eficaz de la libertad a la autodeterminación informativa y una mejor protección administrativa de frente a la acumulación de poderes que ha ocurrido a lo largo de los años en que no ha habido tales controles (…).”  (Lo resaltado no forma parte del original).

 

            Desde esta perspectiva, con la entrada en vigencia de la LPDATA se vino a regular el derecho a la autodeterminación informativa y con ello debemos acentuar que se reguló la protección de los datos genéticos, entendidos éstos como datos sensibles. Entre los puntos de conexión de la propuesta legislativa con la LPDATA tenemos:

 

            Primeramente, el principio rector de no discriminación que propugna el proyecto en su artículo 3 se encuentra ya contenido en el artículo 4 de la LPDATA, pues forma parte de los principios propios del derecho a la autodeterminación informativa. No obstante, consideramos que el artículo 3 del proyecto tiene un carácter de norma concreta.

 

            De igual forma, la regulación  del consentimiento informado y la revocación del mismo, que contemplan los artículos 4, 5 y 6 de la propuesta ya se ha condensado en el artículo 5 de la LPDATA.

 

            Lo mismo hay que decir del deber de confidencialidad que deben guardar los Bancos y Registros de ADN,  así como el protocolo a seguir para la recolección y conservación de datos genéticos que establece el artículo 7 de la propuesta legislativa. Por cuanto este aspecto ya fue regulado en los artículos 11, 12 y 13 de la LPDATA.

 

            A tal efecto, la LPDATA creó la Agencia de Protección de Datos Personales (Prodhab), órgano adscrito al Ministerio de Justicia y Paz, encargado de garantizar la protección del derecho a la autodeterminación informativa, incluido el registro y funcionamiento de las bases de datos que lleven las personas físicas o jurídicas privadas y públicas. Con lo cual, de aprobarse el proyecto de ley bajo estudio, podría generarse un posible conflicto competencial con el Ministerio de Salud al que la iniciativa legislativa le confiere la responsabilidad en la inscripción y control de los bancos y registros de datos genéticos humanos.

 

            Por su parte, el contenido del artículo 8 de la propuesta fue regulado en el artículo 7 de la LPDATA que se refiere a los derechos que le asisten a la persona: acceso a la información almacenada en los registros y bases de datos, conocer la finalidad para la que fueron recolectados y su derecho de rectificación o eliminación.

 

            Asimismo, el propósito del artículo 12 de la propuesta legislativa de evitar la discriminación a partir de perfiles genéticos creados con la información genética se encuentra contemplado, si bien de una forma más genérica, como parte de la garantía del derecho a la autodeterminación informativa del citado artículo 4 de la LPDATA, que contiene la prohibición de discriminar a partir del conocimiento de datos sensibles.

 

            También, los casos de excepción para entregar información genética que contempla el artículo 13 del proyecto de ley se visualiza en los artículos 5, en lo que se refiere al consentimiento informado, y 8 de la LPDATA referido a las excepciones a la autodeterminación informativa.

 

             En cuanto al tiempo de conservación de los datos genéticos, la propuesta legislativa plantea que sea un Reglamento posterior el que determine los plazos para su conservación. Sobre este punto la LPDATA instauró el derecho al olvido en un plazo de diez años, así su artículo 6.1 dispuso: “no podrán conservarse datos personales que pudieran afectar a  su titular, una vez transcurrido diez años desde la fecha de ocurrencia de los hechos registrados, salvo disposición normativa especial que disponga otra cosa”.

 

            Por último, en lo que se refiere a las penas y sanciones por la utilización de la información genética de forma incompatible con los fines permitidos que establecen los artículos 15, 16 y 17 de la iniciativa legislativa, debemos recordar que la LPDATA también contempla un capítulo dedicado al régimen sancionatorio por el uso indebido de los datos personales. A tal efecto, la Prodhab sería la encargada del procedimiento sancionatorio con distintas categorías de sanciones (artículos 27 a 31) como garantía de su protección. Así, por ejemplo, su artículo 31, inciso a), califica como falta gravísima la recolección, almacenamiento y transmisión de datos sensibles, de los cuales forman parte los datos genéticos.

 

            Ahora bien, con estas referencias a la LPDATA lo que se ha querido es poner de manifiesto que los aspectos generales de la protección al derecho de la autodeterminación informativa, incluidos los datos genéticos, han quedado cobijados por esa nueva regulación. En otras palabras, que existe un riesgo de que algunos puntos del proyecto de ley se traslapen con las normas de la LPDATA en cuanto al tratamiento y protección del derecho a la autodeterminación informativa.

 

            Lo que no obsta para que el legislador, de así considerarlo oportuno, concretice en una ley especial como la que se propone aquellos aspectos específicos que a su entender merecen una protección reforzada o bien que necesitan de una regulación más detallada; pero tomando en cuenta ese marco general a fin de evitar conflictos normativos o problema de interpretación en el operador jurídico que más bien vayan en detrimento de la efectiva protección de los derechos de las personas.

 

            Incluso, se podría valorar que en lugar de aprobar una legislación especial en la materia como ésta, la protección a los datos genéticos se haga a través de una reforma a la LPDATA introduciendo un capítulo particular en la materia en el que se delimiten las competencias del Ministerio de Salud respecto a la Prodhab si es que se le quiere seguir dando algún tipo de participación a esa cartera ministerial.

 

            Lo anterior, a efectos de evitar duplicidades normativas ya que ambas normas se superponen en la regulación de aspectos esenciales del derecho a la autodeterminación informativa, caso de las dependencias públicas llamadas a asegurar su tutela, como se apuntó líneas atrás, y en atención a los principios rectores que rigen la mejora regulatoria y simplificación de trámites: eficiencia, celeridad, y eliminación de trámites burocráticos redundantes. Valga recordar la intención de la mejora regulatoria: evitar regulaciones innecesarias o excesivas, sobretodo porque la regulación excesiva provoca altos costos tanto a los entes reguladores como a los administrados regulados, mayormente si tomamos en cuenta la dificultad propia de la actividad parlamentaria^.([3])

^{(3) Ver en ese sentido: Jinesta L, Ernesto, Derecho Administrativo Iberoamerican IV Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Ed. RAB, Mendoza, Argentina, 2010, p. 5.}

 

                        A manera de recapitulación podríamos destacar los siguientes puntos que el proyecto de ley da un mayor énfasis a fin de que se valore en relación con el marco general de la LPDATA: 1) las definiciones propias del objeto de regulación (artículo 2); 2) la competencia que pretende otorgar al Ministerio de Salud como órgano rector para velar, recabar, y llevar registros de la de inscripción de los bancos de datos genéticos, (artículo 7 y 9 del proyecto); 3) la regulación detallada del principio de no discriminación en esta materia específica para que no se reduzca a la persona a sus particularidades genéticas (artículo 3); y 4) los términos que quedan excluidos de la información genética (artículo 11).

 

            Finalmente, resta señalar un aspecto de técnica legislativa detectado en el artículo 1 del proyecto en cuanto establece que: “(…) el Estado debe velar por la protección del genoma y proteoma humano y la información obtenida”. Consideramos que en atención al objeto de protección del proyecto – la información genética –, la redacción de este artículo debe ser más precisa, pues de su lectura se desprende que lo que persigue la legislación es la tutela del genoma humano que sobrepasa el tema de los datos genéticos.

 

 

CONCLUSIÓN

 

            Se evacua la consulta en el sentido que no se observan vicios de constitucionalidad en el texto del proyecto: “Ley para la Protección de Datos Genéticos y Proteomicos Humanos” (Originalmente denominado: Ley para la protección de la información Genética Humana), expediente legislativo n.°  17.486. No obstante, se destacan aquellos aspectos relacionados con el derecho a la autodeterminación informativa contenidos en la propuesta legislativa que actualmente se encuentran regulados de forma general por la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales  (n.° 8968), que contempla dentro de su ámbito de protección a los datos genéticos al catalogarlos como datos sensibles, de acuerdo a su artículo 3 inciso e). Lo anterior a fin de evitar posibles conflictos normativos, eventuales solapamientos o problemas de interpretación en el operador jurídico que más bien vayan en detrimento de la efectiva protección de esta clase de derechos. Siendo su aprobación una cuestión de política legislativa.

Atentamente,

 

Alonso Arnesto Moya                                         Durley Arguedas Arce

PROCURADOR                                                   Abogada de Procuraduría

 

 AAM/DAA/acz