05 de noviembre, 2012

C-253-2012

 

Señora

Virginia Chacón Arias

Directora General

Archivo Nacional

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DG-040-2012 de 18 de enero del 2012, mediante el cual requiere el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General respecto a si es posible que los servicios que  brinda el Archivo Nacional, y por los que los usuarios deben, por imperativo legal, cancelar tasas e impuestos, se les fije un precio o tarifa pública adicional a la cancelación de esos tributos, tales como los servicios de expedición de fotocopias certificadas de escrituras públicas, certificaciones de años de servicio para el Estado, certificaciones de documentos históricos y administrativos, expedición de testimonios de escrituras públicas para ser presentadas al Registro Nacional u otros trámites.

 

            Se adjuntan a la consulta los oficios AL-82-2009 de 16 de julio del 2009 y AL-135-2009 de 28 de octubre de 2009 emitidos por la Unidad de Asesoría Legal del Archivo Nacional, que en lo que interesan dicen:

“Los suscritos consideramos que la expedición de todo tipo de certificaciones, constancias y testimonios de instrumentos públicos que por mandato de ley debe realizar el Archivo Nacional ( artículo 23 inciso f y g de la Ley N° 7202 ), son servicios administrativos inherentes al Estado, para los cuales por ley ya se fijaron tasas e impuestos que deben cubrir los sujetos pasivos ( usuarios ) que requieren dichos servicios, por lo que los servicios que se citan en el artículo 20 de la Ley N° 7202, son todos aquellos servicios adicionales que el Archivo Nacional desee y pueda brindar y que no son inherentes al Estado, como incluso ya lo hace de acuerdo a con las tarifas ( precio público ) que fija la Junta Administrativa por diversos servicios”. (AL-82-2009 )

 

“ (…) De lo anterior, podemos establecer que no existe contradicción alguna entre lo que esgrime esta Asesoría Legal en el último párrafo del oficio AL-2009 y el contexto en que se desarrolla la distinción entre TASA y TARIFA, por cuanto es congruente cuando se indica que al ser la expedición de certificaciones, constancias y testimonios servicios inherentes al estado (sic) origina que solamente mediante ley pueda establecerse la Tasa que debe cobrarse por ellos; no así por los servicios que establece el artículo 20 de la Ley 7202, ya que al ser tarifas pueden variarse considerándose los factores que hagan necesaria la medida.

Por último, debemos señalar que los servicios a los cuales se les debe cobrar tasas son los que la ley los haya afectado con tal tributo como certificaciones, constancias, testimonios de instrumentos públicos que por mandato de ley debe realizar el Archivo Nacional y que no pueden brindarse por el sector privado. (…)” (AL-135-2009 )

 

            También se agrega el oficio AL-214-2011 de 25 de noviembre de 2011, mediante y en el cual se llega a la siguiente conclusión:

 

“(…) Ahora bien, considerando que vender significa de acuerdo con Cabanellas de Torres, “transmitir el propietario o vendedor de una cosa de su propiedad al adquirente o comprador”, por lo que la venta implica el desarrollo de una actividad voluntaria de quien adquiere, en el sentido de que el comprador puede válidamente negarse a comprar el bien u objeto que se le ofrece, nos permite concluir en nuestro criterio, que, conforme con lo dispuesto en el Decreto N° 36755-H y Directriz N° 22-H en concordancia con el artículo 20 de la Ley N° 7202, los servicios que el Archivo Nacional puede vender son todos aquellos servicios no inherentes o esenciales del Estado, aunque sí podrían estar directamente vinculados con su actividad principal y que no estén sujetos a tasas, tales como los servicios que actualmente se venden y cualquier otro que a futuro se determine vender, previo los estudios legales y de costos respectivos. (…)”

 

            El objeto de la consulta se circunscribe en determinar si el Archivo Nacional a través de su Junta Administradora puede, con fundamento en el Decreto Ejecutivo N° 36755-H, la Directriz N° 22-H y el artículo 20 de la Ley N° 7202, fijar un precio adicional al que se paga por concepto de tasas e impuestos, sobre algunos servicios que se brindan, entre ellos expedición de fotocopias certificadas de escrituras públicas, certificaciones de años de servicio para el Estado, certificaciones de documentos históricos y administrativos, expedición de testimonios de escrituras públicas para ser presentadas al Registro Nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, debemos analizar el marco jurídico relacionado.

 

 

I-             MARCO JURÍDICO

 

Mediante el Decreto Ejecutivo N° 36755-H, se emitieron una serie de directrices de política presupuestaria para entidades públicas, ministerios y demás órganos cubiertos por la Autoridad Presupuestaria para el año 2012. Entre ellas, cabe destacar el artículo 2 bis, adicionado por el artículo 2 del Decreto Ejecutivo de referencia al Decreto Ejecutivo N° 35821-H, que en lo que interesa dispone:

 

“Artículo 2º—Adiciónense al Decreto Ejecutivo citado anteriormente, los artículos que se denominarán 2° bis, 2° ter, 2° quater, y 2° quinquies, los cuales se leerán como sigue:

“Artículo 2º bis—Las entidades y órganos desconcentrados que se financien con recursos provenientes de transferencias del Presupuesto de la República y que tienen capacidad legal para cobrar por los servicios que prestan, mediante el cobro directo a quienes los reciben, deberán establecer precios y tarifas que cubran sus costos, de tal forma que en esa fijación se contemplen tanto los costos necesarios para prestar el servicio y a la vez permitan una retribución competitiva, garantizando el adecuado desarrollo de la actividad y de esta manera reducir su dependencia del Presupuesto Nacional”.

 

            Mediante el artículo supra trascrito, se autoriza a las entidades y órganos desconcentrados para que cobren por los servicios que prestan, siempre y cuando estén facultados por ley para cobrar, con la intención de reducir la carga presupuestaria que representan para el Estado.

 

            Por su parte, la Directriz 22-H viene a desarrollar lo dispuesto en el artículo 2 bis del Decreto Ejecutivo N° 36755-H, y en su artículo 3 dispone en lo que interesa:

 

“Artículo 3°— A partir de la publicación de esta directriz, las instituciones públicas y órganos desconcentrados que se financien con recursos provenientes de transferencias del Presupuesto de la República y que tienen capacidad legal para cobrar por los servicios que prestan, mediante el cobro directo a quienes los reciben, deberán establecer precios y tarifas que cubran los costos necesarios para prestar el servicio y a la vez permitan una retribución competitiva, garantizando el adecuado desarrollo de la actividad y de esta manera reducir su dependencia del Presupuesto Nacional.

Para tales efectos a partir del primer año siguiente a la publicación de esta directriz, deberán cubrir con estos recursos sus gastos operativos incluyendo el pago de la planilla. De presentarse algún inconveniente para atender esta disposición deberán justificarlo ante el Poder Ejecutivo”.

 

            Siendo que el decreto ejecutivo dispone el cobro de los servicios en el tanto los órganos desconcentrados tengan capacidad legal para cobrar, debemos analizar lo dispuesto en la Ley N° 7202 de 24 de octubre de 1990, a fin de determinar si la Junta Administradora del Archivo Nacional, puede cobrar por la prestación de los servicios que brinda el Archivo Nacional. Dice en lo que interesa el artículo 20:

 

“Se autoriza a la Junta Administrativa del Archivo Nacional para que abra y mantenga en el Sistema Bancario Nacional las cuentas corrientes que considere oportunas. También buscará nuevas fuentes de financiamiento. Asimismo, se le autoriza para que venda, sin fines de lucro, los servicios y las publicaciones de carácter cultural y educativo que patrocina”. (La negrilla no es del original )

 

Por su parte el artículo 21, dice en lo que interesa:

 

“La Junta Administrativa del Archivo Nacional se financiará de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Creación de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, No. 5574 del 6 de setiembre de 1974, y en otras leyes vigentes sobre la materia”.

 

            De lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley, se pude afirmar que el financiamiento de la Junta Administrativa del Archivo Nacional se hará mediante aportes del presupuesto nacional e ingresos extraordinarios que deriven de  la venta de servicios y publicaciones.

 

            Interesa destacar también cuáles son las funciones de la Dirección General del Archivo Nacional, en relación con el tema. Dispone el artículo 23:

 

“La Dirección General tendrá, entre otras, las siguientes funciones:

a) Ejecutar las políticas que emanen de la Junta Administrativa del Sistema Nacional de Archivos.

b) Reunir, conservar, clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar y facilitar los documentos textuales, gráficos, audiovisuales, y legibles por máquina, pertenecientes a la Nación, que constituyan el patrimonio documental nacional, así como la documentación privada y particular que le fuere entregada para su custodia.

c) Preparar y publicar guías, inventarios, índices, catálogos y otros instrumentos y auxiliares descriptivos para facilitar la consulta de sus fondos.

ch) Preparar y editar la revista del Archivo Nacional, anualmente, y otras publicaciones con temas sobre la archivística y ciencias afines.

d) Obtener originales, copias o reproducciones de documentos conservados en otros archivos del país o del extranjero, en cuanto sean de interés científico- cultural.

e) Entregar a otras instituciones, si le fuere solicitado y posible, copia o reproducción de los fondos que conserva la Dirección General del Archivo Nacional.

f) Despachar todo tipo de certificaciones y constancias, con base en los fondos documentales de la institución, si éstos no fueren de acceso restringido. (La negrilla no es del original )

g) Expedir los testimonios de instrumentos públicos insertos en los protocolos notariales depositados en la Dirección General del Archivo Nacional. (La negrilla no es del original)

h) Establecer y ejecutar disposiciones concernientes a la selección y eliminación de documentos.

i) Suministrar al usuario la información solicitada, excepto cuando el documento sea de acceso restringido.

j) Inspeccionar y asesorar en archivística a los archivos administrativos públicos, y a los privados y particulares, cuando éstos lo soliciten.

k) Valorar los documentos de los archivos para efectos de selección.

l) Adiestrar en archivística y en materias afines a los funcionarios de los archivos.

ll) Solicitar, de instituciones privadas y de los particulares, información acerca de los documentos de valor científico-cultural en su poder, a fin de llevar inventarios, índices, registros, censos o micropelículas de esos documentos.

m) Cualquier otra función relacionada con el quehacer archivístico”.

 

 

            De la letra del artículo se desprende que el legislador, le asigna a la Dirección General de Archivos una serie de funciones que le son propias o inherentes por el cometido asignado dentro del engranaje administrativo estatal, y destacan dentro de ellas, lo dispuesto en el los incisos f) y g), a saber: despachar todo tipo de certificaciones y constancias, con base en los fondos documentales de la institución, si éstos no fueren de acceso restringido, así como expedir los testimonios de instrumentos públicos insertos en los protocolos notariales depositados en la Dirección General del Archivo Nacional.

 

II.- ANALISIS DE FONDO

 

 

            A efectos de responder el asunto consultado, resulta menester retomar lo dicho por la Procuraduría General en relación con el servicio público. Así, en el dictamen C-397-2002 de 17 de diciembre de 2003, la Procuraduría manifestó:

 

“(…)

A.-UN SERVICIO DE CARÁCTER INDUSTRIAL Y COMERCIAL

El servicio público se define como una actividad que satisface una necesidad de interés general de la colectividad, por lo que se manifiesta como una prestación a la población ("un servicio prestado al público"), a quien satisface su necesidad.

Existen diversas clasificaciones de los servicios públicos. No obstante, la clasificación más generalizada distingue entre los servicios públicos de carácter administrativo y los servicios públicos de carácter industrial o comercial. Lo anterior es importante a efecto del régimen jurídico aplicable a unos y otros e incluso en relación con la forma de remuneración del servicio.

En efecto, si bien existen principios y normas que se aplican tanto a los servicios públicos administrativos como a los industriales y comerciales, es lo cierto que subsisten diferencias importantes en orden a la explotación y el régimen que regula las relaciones entre la Administración y sus servidores, así como las relativas a la relación Administración y usuarios.

Los servicios industriales y comerciales se caracterizan porque se refieren a actividades de producción e intercambio de bienes y servicios. De ese hecho, se ha admitido que corresponde a la Administración Pública decidir si los gestiona en forma directa o bien en forma indirecta. Por el contrario, en la medida en que los servicios públicos administrativos entrañan ejercicio de potestades públicas, se ha considerado que necesariamente deben ser prestados en forma directa. Por consiguiente, hay una identidad entre Administración titular del servicio y Administración gestionante. Por servicios públicos administrativos, nos referirnos sobre todo a los servicios de defensa del Estado, la justicia, los servicios en orden al estado civil de las personas; la dirección, vigilancia y control del sistema penitenciario, por lo que resultan actividades absolutamente indelegables, en cuanto son de la esencia del Estado y del poder público. Es este el caso, en general, de las funciones de regulación y policía.

Los servicios públicos industriales y comerciales son normalmente remunerados mediante precios públicos. En cambio, es frecuente que los servicios administrativos sean financiados por medio de tributos. No obstante, bien puede suceder que un servicio industrial o comercial sea financiado mediante una tasa. Caso en el cual los elementos estructurales del tributo serían establecidos por la ley. Empero, lo usual es el precio público fijado por una autoridad de regulación. Es el caso de Costa Rica con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

Se deriva de lo expuesto anteriormente que el campo propio de la concesión del servicio público es el de los servicios públicos de naturaleza industrial o comercial, en el tanto en que no hayan sido considerados por la Constitución o el legislador como esenciales, como es el caso de las telecomunicaciones. Debe tomarse en cuenta que estos servicios industriales y comerciales pueden ser prestados en condiciones similares a actividades desarrolladas por los particulares. De ese hecho se ha considerado posible que los particulares participen en la prestación del servicio; como ejemplo la generación de electricidad y la prestación del servicio de agua en algunas comunidades. Se estima, al efecto, que se está ante una explotación empresarial, por lo que incluso muchos autores afirman que la gestión pública debería ser subsidiaria.

El servicio de distribución de agua potable constituye un servicio industrial y comercial. Aspecto que es puesto en relevancia en el oficio de consulta, en el que se indica correctamente que se trata del suministro de "un producto industrial". Su remuneración ocurre por precio público, tal como ha sido indicado por la Procuraduría General de la República en los dictámenes N° C-185-95 de 25 de agosto de 1995 y C-082-96 de 27 de mayo de 1996. Dado que no se está ante una tasa sino ante un precio público, la Procuraduría ha considerado que no resulta aplicable la prescripción en materia tributaria. Por el contrario, el criterio ha sido que al ser la actividad mercantil se rige por el Derecho Comercial (artículo 3º de la Ley General de la Administración Pública). A tenor de ese artículo, las relaciones entre el Ente y el usuario del servicio pueden ser conceptualizadas como comerciales, por lo que se les aplicará el Derecho Comercial, salvo disposición en contrario del ordenamiento.

(…)”

 

            Teniendo en cuenta lo antes expuesto, podemos advertir que en tratándose de la Dirección General del Archivo Nacional, ésta puede brindar tanto servicios administrativos  -entendidos como aquellos servicios que le son inherentes – es decir que pueden ser brindados únicamente por la Archivo Nacional- en tanto entrañan potestades públicas otorgadas por el legislador a la Dirección General del Archivo Nacional;  y servicios comerciales, entendidos como aquellos que llevan consigo la transferencia de bienes y servicios y que no son inherentes a la entidad pero que están relacionados con el cumplimiento de los fines para los cuales fue creado el reparto administrativo.

 

Como bien lo indicó la Procuraduría en el dictamen de cita, la fuente de financiamiento para la prestación de los servicios administrativo deriva de la imposición de tributos específicos ( tasas, impuestos, contribuciones especiales ) en tanto deben ser prestados directamente por la administración, mientras los llamados servicios comerciales que son los que pueden ser explotados directamente o por terceras personas, se financian mediante la fijación de precios públicos o tarifas. Y es precisamente dentro de ese contexto que debemos interpretar lo dispuesto en el artículo  2 bis del Decreto Ejecutivo N° 36755-H  y el artículo 2  de la Directriz N° 22-H en cuanto autorizan a entidades y órganos desconcentrados para la venta de servicios, siempre y cuando la  ley que las crea lo permita.

 

            En el caso de la Dirección General de Archivo Nacional, y ateniéndonos estrictamente a las disposiciones de la Ley, es lo cierto que siendo esa la entidad garante del acervo histórico, la emisión de testimonios de instrumentos públicos y certificaciones de documentos que custodia, tanto históricos como notariales, son servicios inherentes a la institución en el sentido de que sólo ella puede brindarlos; servicios que como bien se indica en las opiniones legales  se deben pagar especies fiscales y timbres de archivo, creados mediante la Ley de Creación del Timbre de Archivos N° 43 del 21 de diciembre de 1934 y por el Código Fiscal en sus artículos 248 y del 270 al 283, es decir que ya existe una fuente de financiamiento para los mismos, de suerte tal que no podría la Junta Administrativa amparada en el Decreto y  directriz de cita, cobrar tarifas adicionales por los servicios administrativos que brinda y que le son inherentes.

 

            Sin embargo, aparte de los servicios enumerados en los incisos f) y g) del artículo 20 de la ley que son le son inherentes, la Dirección General de Archivo Nacional, puede vender otra gama de servicios que podrían catalogarse como servicios comerciales vinculados con la actividad archivística, siempre que los mismos estén vinculados a cuestiones de interés cultural e histórico,  y sobre los cuales si se pueden fijar precios públicos para financiar su prestación. Sin embargo en la venta de tales servicios – comerciales – por disposición expresa del legislador no deben mediar fines de lucro por cuanto esa no es la finalidad para la cual fue creado el Archivo Nacional, lo cual implica que en la fijación del precio de dichos servicios por parte de la Junta Administradora del Archivo Nacional, debe partirse del principio de servicio al costo, sin que ello impida a la entidad que los brinda perciba una rentabilidad razonable.

 

III.- CONCLUSIONES

 

 

            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General:

1.-  La Junta Administrativa del Archivo Nacional no puede cobrar ninguna suma adicional por los servicios a que refieren los incisos f) y g) del artículo 20 de la Ley N° 7202 que brinda la Dirección del Archivo Nacional y sobre los cuales por disposición legal se deben cancelar tributos, ya que tales servicios califican como servicios administrativos inherentes al Estado.

 

2.- Sobre los servicios que califican como comerciales, la Junta Administrativa del Archivo Nacional si puede establecer precios públicos, siempre y cuando tales servicios estén relacionados con actividades de interés cultural e histórico. Si bien en la prestación de tales servicios no pueden mediar fines de lucro por disposición legal, los precios que se establezcan deben ajustarse al principio de servicio al costo, sin que ello sea óbice para que se fije una rentabilidad razonable.

 

                                                                                Atentamente,

 

 

                                                                                Lic. Juan Luis Montoya Segura

                                                                                Procurador Tributario

 

 

 

 

 

JLMS/dms

 

 

Código N° 1247-2012