27 de noviembre de 2012

C-284-2012

MBA

Juan Carlos Corrales Salas

Gerente General a.i.

Banco Nacional de Costa Rica

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio GG-0126-09, de fecha 3 de abril del 2009, reafirmado por oficios GG-149-10, de 13 de mayo de 2010P/O.D.02-2011, de 23 de marzo de 2011 y FGJ-POD-005-2012, de 2 de abril de 2012, y damos respuesta a su estimable consulta en los siguientes términos, no sin antes ofrecer disculpas por la demora en su atención, todo justificado en el volumen de trabajo que atiende este despacho.

            Se nos consulta puntualmente sobre la procedencia de que sea aplicado por parte de la SUPEN, el Transitorio III del Reglamento para la regulación de los regímenes de pensiones creados por leyes especiales y regímenes públicos sustitutivos al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), a un fondo de capitalización colectiva como el de Garantías y Jubilaciones del Banco Nacional de Costa Rica.

            En cumplimiento de la exigencia prevista por el ordinal en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la consulta contiene el criterio de la asesoría legal institucional, materializada en los informes D.J. /217-2009 y D.J./405-2004.

            Mediante oficio AFP-2000-2010, de 5 de abril de 2010, esta Procuraduría Adjunta le confirió audiencia facultativa a la Superintendencia de Pensiones (SUPEN), para que se pronunciase sobre la consulta. Y mediante oficio SP-617-2010, de 16 de abril de 2010, la SUPEN brinda su informe y señala que contrario a lo que ha estimado la Procuraduría General, los fondos de garantías de los bancos comerciales del Estado, con base lo previsto en el ordinal 55, inciso 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, tienen definido un sistema de financiamiento de capitalización individual y que por ello, el Reglamento adoptado por el Fondo de Garantías y Jubilaciones del Banco Nacional de Costa Rica, se aparta de lo establecido, en cuanto sigue un esquema de capitalización colectiva. Y que en todo caso, interpreta que en todo caso la obligatoriedad de constituir el 100% de aprovisionamiento para pensiones en curso de pago, prevista en el Transitorio III del Reglamento para la regulación de los regímenes de pensiones creados por leyes especiales y regímenes públicos sustitutivos al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, emitido por el CONASSIF, es para todos los regímenes complementarios y sustitutos del régimen del IVM y no solamente para aquellos que deciden transformar su mecanismo de financiamiento de capitalización colectiva a individual.

I.- La obligación de garantizar las pensiones en curso de pago.

            Según determinamos a partir del dictamen C-324-2002, de 3 de diciembre de 2002, confirmamos en el dictamen  C-134-2004, de 2 de mayo de 2004 y ratificamos en el C-180-2207, de 11 de junio de 2007, la garantía de las pensiones se establece en un contexto de cambio de regulación y de régimen de pensiones y tiene como objeto asegurar el derecho efectivo de los pensionados y de quienes podrían acogerse al beneficio a corto plazo.

            Los sistemas complementarios que vinieron operando con anterioridad a la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador –Nº 7983-, particularmente a lo interno de las Administraciones Públicas, fueron estructurados como sistemas de reparto o de capitalización colectiva y la citada ley les permitió no sólo seguir operando, sino que les regló la posibilidad de adaptarse a los nuevos paradigmas y transformarse en sistemas de capitalización individual.

            Como es obvio, aquella transformación puede plantear problemas en cuanto al financiamiento de las prestaciones económicas en curso de pago o las de aquellas personas que están próximas a pensionarse, así como sus reajustes económicos por costo de vida. Y es por ello que el legislador previó que en caso de aquella transformación de un régimen de capitalización colectiva a uno individual, debía garantizarse tanto las pensiones en curso de pago, como las de aquellos que tengan derecho a acogerse a la pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al traslado de que se trate (art. 75, párrafo cuarto de la Ley de Protección al Trabajador –Nº 7983-).

            Así la obligación de garantizar asegura que el cambio de régimen no se haga en detrimento de derechos adquiridos por los trabajadores.

            Es por ello que, ciñéndose a aquellas previsiones legales, el Reglamento para la regulación de los regímenes de pensiones creados por leyes especiales y regímenes públicos sustitutivos al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte”, emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), en su artículo 13 dispone lo siguiente:

“Artículo 13. De la transformación

Los Regímenes de Pensiones Complementarias Especiales de capitalización colectiva pueden transformar su modelo de financiamiento a capitalización individual. Para ello deben cumplir los siguientes requisitos:

Contar con el acuerdo de la Asamblea de Trabajadores.

Constituir la Provisión para Pensiones en Curso de Pago en un 100%, así como las de quienes adquieren el derecho a pensión dentro de los dieciocho meses siguientes al acuerdo de transformación del Fondo. Las condiciones en que fueron otorgadas las pensiones en curso de pago deberán ser respetadas.

En aplicación del artículo 75 de la Ley 7983 se deberá formalizar la garantía supletoria, cuando corresponda, de la institución respectiva.”

            En ese contexto normativo es que consideramos que, al imponer la obligación de otorgar garantía, aquel Reglamento se convierte en norma eco de lo dispuesto en el ordinal 75 de la Ley Nº 7983(dictamen C-134-2004, op. cit.).

            Y por ello, expresamente señalamos:

“El deber de garantizar deriva directamente del artículo 75, norma que no condiciona ni difiere el período de vigencia, particularmente en orden a la garantía. Puede entonces decirse que el deber de garantizar que tiene su origen en la ley se aplica al momento en que se decide modificar el sistema de pensiones. No obstante, el Reglamento del CONASSIF difirió el cumplimiento del deber de garantizar. Dispone el Transitorio III del Reglamento:

“Transitorio III. Del plazo para constituir los activos de la provisión para pensiones en curso de pago. Los regímenes disponen de un plazo de 1 año para constituir el 100% de los activos que respaldan la provisión de las pensiones en curso de pago determinada actuarialmente”

            De modo que si se decide la modificación del sistema, el fondo y la institución donde opera tienen un año para hacer los aprovisionamientos y rendir la garantía necesaria para cumplir con sus obligaciones” (dictamen C-134-2004, op. cit.).

II.- El Fondo de Garantías y Jubilaciones de los Empleados del Banco Nacional de Costa Rica tiene una naturaleza sui géneris que se aproxima a un régimen de capitalización colectiva y no ha operado transformación alguna a un sistema de capitalización individual.

            De conformidad con los antecedentes historiográficos legislativos del numeral 55 de la Ley n.° 1644 y sus reformas, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, esta Procuraduría General ha considerado que el Fondo complementario de Garantías y Jubilaciones del Banco Nacional de Costa Rica, al igual de lo que ocurría con el resto de fondos de garantía de los bancos comerciales del Estado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador, tiene una naturaleza sui-generis, la cual lo aproxima a un régimen de capitalización colectiva, y no a uno de capitalización individual (Dictamen C-124-2004 de 26 de abril de 2004. Posición reafirmada por dictamen C-115-2005 de 18 de marzo de 2005); hecho que la propia Superintendencia de Pensiones (SUPEN) admite expresamente en su informe SP-617-2010, de fecha 16 de abril de 2010 y que se confirma con vista del Reglamento de aquel Fondo complementario aprobado por el Órgano de Dirección, en la sesión ordinaria Nº 979, celebrada el 8 de noviembre del 2006, y aprobada por la Junta Directiva General del Banco en el artículo 13, sesión Nº 11.414, celebrada el 19 de diciembre del 2006; publicado en La Gaceta Nº 50 del 12 de marzo del 2007, vigente a la fecha.

            Así que al no darse un cambio en el modelo de financiamiento de capitalización colectiva  en el que ha venido operando históricamente el Fondo complementario de Garantías y Jubilaciones del Banco Nacional de Costa Rica, no es posible conminar jurídicamente a la Administración de dicho fondo y a la institución donde opera, a hacer los aprovisionamientos de rigor y rendir la garantía de ley, pues no se está en los supuestos legales o reglamentarios previstos al efecto.

Conclusiones:

1) El deber de aprovisionamiento y garantizar las pensiones en curso de pago, las de quienes adquieran el derecho dentro de los dieciocho meses siguientes y los reajustes por concepto de costo de vida, surge de la transformación a un sistema de capitalización individual de cualquiera de los fondos pre existentes a la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador –Nº 7983- (art. 75, párrafo cuarto).

2) En ese contexto legal es que deben interpretarse el artículo 13 y el Transitorio III del Reglamento para la regulación de los regímenes de pensiones creados por leyes especiales y regímenes públicos sustitutivos al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte”, emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF).

3) El Fondo complementario de Garantías y Jubilaciones del Banco Nacional de Costa Rica, tiene una naturaleza sui-generis, la cual lo aproxima a un régimen de capitalización colectiva, y no a uno de capitalización individual. Se confirman entonces al respecto los dictámenes C-124-2004, de 26 de abril de 2004 y C-115-2005, de 18 de marzo de 2005.

4) Al no haberse dado un cambio en el modelo de financiamiento de capitalización colectiva  en el que ha venido operando históricamente el Fondo complementario de Garantías y Jubilaciones del Banco Nacional de Costa Rica, no es posible conminar jurídicamente a la Administración de dicho fondo y a la institución donde opera, a hacer los aprovisionamientos de rigor y rendir la garantía de ley, pues no se está en los supuestos legales o reglamentarios previstos al efecto.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C.c: Edgar Robles, Superintendente de Pensiones.