C-180-87

San José, 18 de setiembre de 1987

Señor

Eduardo Blanco H.

Director Ejecutivo de la

Comisión Nacional de Asuntos Indígenas

(Apartado 2203)

S.      O.

Estimado señor:

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, contestamos su nota DL 136-87, en el que solicita nuestro criterio en torno a la discrepancia suscitada entre su Departamento Legal y el del Ministerio de Gobernación, según Oficios números Al 1192-86 y DLI-072-87, por su orden, sobre el desalojo de quienes, sin autorización,  ni integrar las comunidades indígenas, se apoderan ilegalmente de tierras de sus reservas.

I. DIVERSIDAD DE PARECERES

            La tesis suscrita por el Departamento de Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación, oficio AL 1192, dirigido el 12 de octubre de 1986 al Delegado Cantonal de Buenos Aires, ratificada el diecisiete de diciembre siguiente, en oficio AL 1416 a la Licenciada Dinorah Obando Hidalgo del Departamento Legal de CGNAI, cuya copia nos hizo llegar la Directora de la Oficina remitente para su consideración, es la de que cuando CONAI inste los desalojos a nombre de las comunidades indígenas, ante las autoridades del Ministerio de Gobernación, ha de sujetarse a los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, y como si ejecutará un acto administrativo, la requirente debe llevar a cabo un mínimo de dos intimaciones, conforme lo establecido en el artículo 150 de dicha ley.

            El Departamento Legal de CONAI opina que el Decreto Ejecutivo número 8879-P de 28 de agosto de 1978 exceptuó en lo relativo a procedimiento administrativo, la Ley Indígena y consecuentemente el desalojo de invasores de las reservas en ella dispuesto, no tiene que ajustarse a la expresada norma de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, a fin de asegurar “el respeto de los derechos del administrado, de la Administración y de las comunidades indígenas”, sugiere encomendar, en cada caso, a la Oficina Regional la práctica de una inspección a la mayor brevedad, y constatados los actos le traslade el asunto para prevenir la desocupación del poseedor, en un plazo de diez días, transcurrido el cual, la solicita a la Guardia de Asistencia Rural de la jurisdicción.

II. ENCUADERNAMIENTO DEL PROBLEMA

            Aún cuando el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública rige todo procedimiento administrativo (ver artículo 366), con las salvedades del artículo 367, entre las que está (inciso h), por determinación de Decreto Ejecutivo 8879-P de 1978, la Ley Indígena, y el ordinal 365 estatuye la prevalencia siempre de los principios del Libro Primero, dentro de los que se haya el “De la ejecutoria” (artículos 146 a 151), entendida como la potestad de la Administración de ejecutar por sí, sus actos eficaces, válidos o anulables, incluso contra la voluntad o resistencia del obligado (artículo 146), no compartimos la idea de supeditar las gestiones en estudio de CONAI a los dos apercibimientos contemplados en el numeral 150 ibidem, que dice:

“1.       La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la debida comunicación del acto principal, se pone de responsabilidad.

2.         Deberá hacerse preceder de dos intimaciones consecutivas, salvo caso de urgencia.

3.         Las intimaciones contendrán un requerimiento de cumplir, una clara definición del medio coercitivo aplicable que no podrá ser más de uno, y un plazo prudencial para cumplir.

4.         Las intimaciones podrán disponerse con el acto principal o separadamente…”

            El artículo se relaciona con los medios de ejecución administrativa previstos en el 149 anterior: ejecución forzosa (mediante apremio sobre el patrimonio del administrativo) de un crédito líquido de la Administración; ejecución sustitutiva, y cumplimiento forzoso de una obligación personalísima, de dar, hacer o no hacer, con facultad de convertirla en daños y perjuicios. Casos que presuponen un acto administrativo declaratorio de derechos a favor de la Administración, y de una correspondiente obligación, precisa y exigible, a cargo del destinatario, formalmente dictado (luego comunicado, con oportunidades desatendidos de cumplimiento voluntario). En tal supuesto, el acto se erige en título ejecutivo, por virtud de los principios de legitimidad, ejecutoriedad y auto tutela, permitiéndose a la Administración llevar a la práctica su contenido, prescindiendo de los Tribunales y la concurrencia del deudor si es menester.

            Aquí, en cambio, a de más de constituirse las Comunidades Indígenas como Asociaciones de Desarrollo, con personalidad propia y distinta de los entes administrativos, los derechos que ostentan de propiedad sobre sus reservas, a no ser perturbados en la posesión por personas extrañas, y a obtener el pronto desalojo con auxilio de las autoridades administrativas, emerge de la Ley, y no amerita acto alguno que los instituye.

            En efecto, la Ley Indígena, número 6172 de 20 de diciembre de 1977, declara reservas indígenas las creadas mediante Decretos Ejecutivos (artículos 1º), las que pertenecían a sus comunidades (reconociéndoles plena capacidad jurídica de adquirir derechos y contraer obligaciones), inscripción registral a su nombre, libre de todo gravamen (artículo 2º) el destino exclusivo para asentamiento y provecho de ellas, desarrollo del estilo de vida, (artículo 3 y 4), la sustracción del comercio jurídico con personas no aborígenes y el impedimento absoluto de ocuparlas después de haberle sido entregadas. Medidas que tienden a preservar la integridad y patrimonio  (cultural-propietario) de esos grupos, salvaguardándolos de abusos.

            La especial protección inmobiliaria viene principalmente estipulada en las siguientes normas:

“Artículo 3.- Las reservas indígenas son inalienables a imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para los comunidades indígenas que las habitan. Los no indígenas no podrán alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos a fincas comprendidas dentro de estas reservas. Los no indígenas sólo podrán negociar sus tierras con otros indígenas. Todo traspaso o negociación de tierras o mejoras de éstas en las reservas indígenas, es absolutamente nulo…”

“Artículo 5. En el caso de personas no indígenas que sean propietarias o poseedoras de buena fe dentro de las reservas indígenas, el ICTO deberá reubicarles en otras tierras similares, si ellas lo desearen; si no fuera posible reubicarlos o ellas no aceptaren la reubicación, deberá expropiarlas e indemnizarlas conforme a los procedimientos establecidos en la Ley Nº 2825 de 14 de octubre de 1961 y sus reformas. Los estudios y trámites de expropiación e indemnización serán efectuados por el ITCO en coordinación con la CONAI.

Si posteriormente hubiere inversión de personas no indígenas a las reservas, de inmediato las autoridades competentes deberán proceder a su desalojo, sin pago de indemnización alguna…”.

            Coincidimos con el criterio de Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación, expuesto en oficio AL 1192-86, de referir los términos “autoridades competentes” empleados en la recién cita legal a las administrativas, comprensivas de los miembros de la Guardia Rural; y no a las jurisdiccionales, porque debido a la naturaleza de los procesos judiciales, ningún desalojo se podría realizar “de inmediato”.

            Transferidos los terrenos de las reservas a las respectivas comunidades, toda persona forense queda inhibida por completo para (sic). Su posición no causa ningún derecho y deviene en ilícita, fijándose un mecanismo ágil de reprimir, en vía administrativa, sin retardos, los ataques turbatorios y hacer que el bien continúe sirviendo los objetivos e intereses iniciales. Defensa que guarda armonía con la autotutela del dominio público (instituto del interdictum propium), participando ambos bienes de las características de inalienabilidad e imprescriptibilidad. La doctrina habla de coacción directa de la Administración “lanzada inmediatamente contra una situación de hecho contraria al orden, sin el intermedio de un acto administrativo previo-generador de derechos- (la exigencia de ese acto declarativo hace de la ejecución forzosa una coacción “mediata”)…

“De donde, a su vez resulta que la orden de aplicación de la fuerza (la expresión de ejecución puede ser equívoca) es dictada sin un procedimiento previo y para ser realizada instantáneamente… lo cual, a su vez implica que la competencia para su adopción es confiada a los simples agentes en inmediato contacto con las circunstancias casuales”.

            EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA y TOMAS RAMON FERNANDEZ: “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Edit. Civitas S.A. 2º edic, página 549 y 550).

            Más adelante, los autores mencionan el desahucio administrativo como “una variedad de la compulsión directa, consistente en el lanzamiento por los propios agentes de la Administración, de quienes ocupan su título bastante bienes de dominio público” (ob. cit pág. 559).

            Por su parte, el Licenciado Eduardo Ortíz, en la obra “Los Privilegios de la Administración Pública”, publicada a mimógrafo, en 1973, por el Colegio de Abogados, pág. 88, expresa:

“La potestad de ejecución forzosa del acto (o de sus efectos) es una entre las situaciones subjetivas de privilegio que constituye su régimen de ejecución, pero ni agota ese régimen ni es propio solamente del mismo, puesto que hay ejercicio coactivo de derechos subjetivos de la administración que nada tienen que ver con el acto administrativo, dado que emanen directamente queridos por su autor (del acto administrativo). El desalojo coactivo de un individuo que ocupa indebidamente la vía pública, no es ejecución de un acto, sino ejercicio de un derecho de dominio regulado por ley, a favor de la Administración como titular y propietaria de ese bien. Y como apunta Sandulli, la clausura coactiva de un negocio cuya licencia no existe o he sido cancelada no deriva de una orden sino de la ley, que impone. En consecuencia, la coacción administrativa es fenómeno propio del régimen de ejecución del acto administrativo (con las limitaciones que veremos), pero lo es también del ejercicio de los derechos subjetivos de la Administración independiente del acto”.

            Y reafirma el concepto al comentar el artículo 147 (151 del proyecto) de la Ley General de la Administración Pública, en comparecencia a la Comisión Permanente de Gobierno, cuando se tramitaba; acta Nº101 del expediente legislativo:

“Resulta que hay muchas ocasiones en donde los derechos de la Administración que tiene que ejercer contra los particulares no nacen del acto administrativo y en consecuencia al hacerse efectivo por este medio (ejecutoriedad) lo que está haciendo ejecutorio no es el acto sino el derecho subjetivo de origen directamente legal… Hace poco yendo para Desamparados se estableció en plena vía pública un taller mecánico que ocupaba la acera y estaba en la vía pública. El Ministerio de Transportes desalojó a este señor simplemente con una intimación, haciendo ver que había una obligación legal de respetar esa vía pública. Ejecutó la orden. Quisieron reclamar por la vía de la expropiación de que habían violado el derecho adquirido a la posesión de la vía pública, lo que no existe. Esto quiere decir, que el derecho de defensa en la vía pública con los mismos expeditos por lo que se ejecuta un acto administrativo, porque en ambos casos se trate de valor por la eficacia de los derechos de la administración contra el particular.

III. PARTICIPACIÓN DE CONAI.

            La participación de CONAI en esta clase de asuntos, como gastos de intereses de las Comunidades Indígenas, halla sustento en la Ley de Creación, número 5251 de 11 de julio de 1973, que señale entre sus objetivos (artículo 4º):

e) Velar por el respeto a los derechos de las minorías indígenas, estimulando la acción del Estado, a fin de garantizarle al indio la propiedad individual y colectiva de la tierra…”

            Si bien, en tanto institución pública (artículo 1º) CONAI, ha de apegarse al principio de legalidad (que no se infringe por autorizar el ordenamiento las actuaciones), y es titular de potestades de imperio, ello no modifica la índole de los derechos que busca tutelar, los cuales seguirán siendo de origen legal, o la forma rápida con que debe procederse para cesar el indebido aprovechamiento de las reservas, acorde con los postulados de la Ley Indígena, de específica aplicación.

            Así, la intimación que juzga oportuna hacer su Departamento Legal, con miras o permitir la deducción de cualquier alegato concerniente a una eventual situación jurídica consolidada desde antiguo o procurar el desalojo voluntario (precedida de un informe sumario acerca de la veracidad de los hechos), no deriva de un acto declaratorio de la Administración, a modo de título ejecutivo, ni lo iguala, sino que configura una simple orden o prevención conminatoria, bajo advertencia de verificarse por la fuerza pública si se rehúsa el acatamiento, bastando con que se dé notificación una vez al interesado, a efecto de imponerlo de lo dispositivo.

            En otras circunstancias, no hay posibilidad de que le prevención y ulterior lanzamiento menoscaben derechos subjetivos o intereses legítimos privados, pues en la especie no son susceptibles de generarse, como para pensar siquiera en algún tipo de responsabilidad de la Administración, la que contrariamente sí debe repelar con brevedad, a través del poder de policía, las perturbaciones posesorias en las reservas, evitando mayores daños.

            Por lo demás, el desalojo del que ocupa ilegalmente tierras inalienables de régimen especial, no puede ser mejor que la de aquel a quien la Administración ha otorgado un permiso de uso precario en dependencias de dominio público (quien si estaría a derecho); hipótesis en la que, de revocarse al permiso, únicamente se concede un plazo para restituir el bien. Artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.

IV.- CONCLUSIÓN

            En suma, estimamos que el procedimiento de dos intimaciones establecido en la Ley General de la Administración Pública no es aplicable el desalojo de personas que invaden las reservas indígenas, cuando el mismo es requerido por la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas ante las autoridades del Ministerio de Gobernación, toda vez que no se trate de la puesta en ejecución de un acto administrativo consagratorio de derechos o enervante de éstos para el particular, sino de hacer efectivos los emanados directamente de la Ley Indígena en beneficio de las respectivas comunidades aborígenes, tocantes a la propiedad, inviolabilidad e intransferibilidad de las reservas (con tácticas obligaciones de la obtención por todos los sujetos ajenos), y a obtener de los guarda-reservas (artículo 4: del Decreto Nº 13590 de 6 de mayo de 1982) o de la Guardia de Asistencia Rural una expulsión inmediatamente de los infractores, sin entrabamientos o posteriores homologaciones de la Administración; trámite de específica observancia.

Atentamente,

Lic. José Joaquín Barahona Vargas                                 Lic. Víctor Bulgarelli C.

PROCURADOR AGRARIO Y AMBIENTAL              ASISTENTE PROCURADURÍA

                                                                                              AGRARIA

xcv

cc: Licda. Nísida Jiménez Daga – Directora de Asesoría Jurídica

      del Ministerio de Gobernación