C-185-87

San José, 29 de setiembre de 1987

Señor

Javier Solís

Diputado

Asamblea Legislativa

Presente

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio Nº 201 -87 de 15 de julio del presente año, mediante el cual solicita el criterio de este Despacho con relación a la venta de las acciones de dos empresas estatales: Cementos del Pacífico S.A. (CEMPASA) y Fertilizantes de Centroamericana Costa Rica S.A. (FERTICA).

I.- PROBLEMA PLANTEADO:  

De manera concreta son dos los aspectos sobre los cuales versa la consulta, a saber:

a) Se requiere un pronunciamiento acerca de si el Acuerdo del Consejo de Gobierno Nº 15 de 24 de junio de 1986, “… es violatorio de la Ley Nº 6955, al abrir la posibilidad de que algún grupo privado tenga la administración de CEMPASA y FERTICA, y no el Estado…”. En caso de que la respuesta fuese afirmativa, se solicita “… a la Procuraduría General de la República, emprender las acciones pertinentes con el objeto de corregir la situación…”

b) Se solicita a esta Oficina “… pronunciarse sobre si el convenio de entendimiento firmado entre la AID y el gobierno de Costa Rica es también violatorio de nuestra Constitución, por haber prescindido del trámite de aprobación Legislativa…” El convenio de mérito, según se indica en la consulta, es el de 20 de marzo de 1985.

II.- ANALISIS DEL ASUNTO:

            En razón de que son dos las interrogantes concretas que se formulan, nos ocuparemos de éstas en el orden apunto.

            a)  El Acuerdo Nº 15 de 24 de junio de 1986:

            El Acuerdo en cuestión, publicado en el Diario Oficial “La Gaceta” de 31 de julio de 1986, fue dictado –según su propio texto- en ejecución de lo dispuesto por el Concejo de gobierno en sesión ordinaria número ocho, acuerdo número dos, celebrada el 24 de junio del mismo año.

            En lo que interesa, el artículo 8º del acto administrativo de comentario –según reforma introducida por Acuerdo Nº 16 de 11 de julio de 1986, publicada en la misma edición del Diario Oficial supra indicada – dispone lo siguiente:

“Artículo 8º Si la Comisión Nacional no logra vender por el trámite de licitación pública el 40% de las acciones de las empresas CEMPASA y FERTICA, la Comisión Nacional queda facultada para negociar con una entidad o grupo privado de reconocida capacidad, un contrato a mediano plazo para la administración de esas empresas por un estipendio, honorario o porcentaje de las utilidades, todo lo cual debe convenirse y concertarse en el plazo estipulado en el inciso ch) del artículo anterior”.

            Por su parte, el artículo 9º expresa:

“Artículo 9º.- La Comisión Nacional presentará a más tardar el 31 de diciembre de 1986, un proyecto de las reformas necesarias de los estatutos sociales de Cementos del Pacífico S.A. (CEMPASA) y Fertilizantes de Centroamericana (FERTICA), con el propósito de que en su texto se incluyan garantías suficientes de protección para quienes adquieran el 40% (cuarenta por ciento) de las acciones de tales empresas, incluyendo un contrato de administración a mediano plazo que garantice la eficiencia y la productividad de la empresa”.

            La limitación en la venta de las acciones pertinentes al Estado en las citadas empresas, que se establece en un 40%, es consecuencia de lo preceptuado en la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público (Nº 6955 de 24 de febrero de 1984) que al efecto establece:

“Artículo 55.- Se autoriza a la Corporación Costarricense de Desarrollo S.A., para que pueda vender las acciones de sus empresas previo acuerdo, en casa caso, del Concejo de Gobierno, en la forma y condiciones que el mismo establezca, para lo cual se ajustará a las estipulaciones siguientes:

… g) De las acciones pertenecientes al Estado en las empresas Fertilizantes de Centroamericana Costa Rica S.A., y Cementos del Pacífico S.A., únicamente podrán venderse hasta en un cuarenta por ciento de las mismas”.

            En un punto a lo anterior, es oportuno recordar que si bien en principio el derecho privado regula el funcionamiento de las empresas estatales (vid. Artículo 3.-2 de la Ley General de la Administración Pública; también artículo 2º de la Ley de la Corporación Costarricense de Desarrollo, Nº 5122 de 16 de noviembre de 1972) es lo cierto que con el devenir del tiempo se han dictado normas que pretenden orientar, regular y controlar la actividad de este tipo de sociedades, atendiendo al hecho de que en última instancia sus actividades constituyen fondos públicos, y que su funcionamiento incide directamente en la economía nacional. De ahí que –a manera de ejemplo- dentro de la clasificación institucional del Sector Público que formula la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria (Nº 6821 de 19 de octubre de 1982) Codesa integra el Sector Financiero Nº Bancario. Asimismo, le es aplicable a la empresa el Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles (Decreto Ejecutivo Nº 7927-H de 12 de enero de 1978, reformado por Decreto Ejecutivo Nº 14666-H de 9 de mayo de 1983).

            Siendo ello así, no puede parecer extraña la limitación aludida en el numeral 55 de la Ley Nº 6955, y consignada en los artículos transcritos del Acuerdo del Consejo de Gobierno que nos ocupa. Pero, a juicio de este Despacho, la limitación no puede ir más allá que la expresamente dispuesta, razón por la cual no es en nuestro criterio violatorio del artículo 55 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, el hecho de que el Consejo de Gobierno decida negociar con una entidad o grupo privado de reconocida capacidad un contrato a mediano plazo para la administración de las empresas CEMPASA y FERTICA, por un estipendio, honorario o porcentaje de las utilidades, en el evento de que la Comisión Nacional no logre vender por el trámite de licitación pública 40% de las acciones de dichas sociedades, o bien, que se pretenda efectuar reformas en sus estatutos sociales con el propósito de que se incluyan garantías suficientes de protección para quienes adquieran el 40% de las acciones, incluyendo un contrato de administración a mediado plazo que garantice la eficiencia y la productividad de la empresa. Obsérvese que en ninguno de los casos reseñados, que se contemplan en el Acuerdo de Gobierno cuestionado, se están vendiendo o traspasando más del 40% de las acciones de las sociedades, límite que la ley establece.

            En el supuesto que se contempla en el artículo 8º del Acuerdo, ni siquiera se traspasa la propiedad de una sola acción, y con relación al artículo 9º -que supone que particulares ya adquirieron el 40% de las acciones de las empresas- es del caso apuntar que por el hecho de que el accionista mayoritario de una sociedad no sea su administrador, no deja de ser dueño de sus acciones. Se trata, en definitiva, de la administración de las compañías, que no tienen consecuencia con las acciones pertenecientes al Estado.

            Con relación a lo expuesto, es oportuno tener presente que a tenor de lo dispuesto por el artículo 152 del Código de Comercio, las asambleas de accionistas legalmente convocadas constituyen el órgano supremo de la sociedad. Asimismo, los artículos 169 y 170 del mismo cuerpo normativo confieren claras ventajas al accionista mayoritario en las asambleas ordinarias y extraordinarias, respectivamente. Y el Estado, a través del Consejo de Gobierno, quien lo representa, de modo alguno dejaría de ser socio mayoritario de las empresas CEMPASA y FERTICA.

            b)         El Convenio con AID de 20 de marzo de 1985:

            El 20 de marzo de 1985 el Gobierno de Costa Rica, representado por el Presidente de la República y por el Presidente Ejecutivo del Banco Central, suscribió con los representantes del Gobierno de los Estados Unidos de Norte America, un Convenio denominado de Donación para la Estabilización y Recuperación Económica IV (A.I.D. Project Nº 515-0194 A).

            De conformidad con lo que se establece en el Artículo II, Condiciones Previas a Desembolsos, Sección 2,1., Primer Desembolso, aparte A), “Antes del primer desembolso de la Donación, el Donatario deberá, a no ser que las Partes acuerden lo contrario por escrito, proporcionar a la A.I.D., en la forma y con el contenido satisfactorios a la A.I.D:

A) Una opinión legal aceptable a la A.I.D., que certifique que este Convenio ha sido debidamente autorizado y/o ratificado por, y formalizado en nombre del Donatario de conformidad con todos sus términos…”.

            El trámite requerido supra fue observado por Costa Rica mediante una “Opinión legal de la Procuraduría General de la República”. Efectivamente, el 20 de marzo de 1985, el Lic. Ismael Antonio Vargas Bonilla, a la fecha Procurador General de la República, extiende la opinión legal que seguidamente se transcribe:

“OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En cumplimiento de lo establecido por el Artículo II, Sección 2.1 (A) del Convenio de Donación entre los Estados Unidos de América y la República de Costa Rica, para la Estabilización y Recuperación Económica IV, de conformidad con la Ley de Asistencia al Exterior de 1961 y el Proyecto de A.I.D. Nº 515-0194, esta Procuraduría General emite la siguiente opinión legal:

Que todas y cada una de las estipulaciones contenidas en el Convenio, así como las obligaciones asumidas por el “Donatario” son de posible cumplimiento y de conformidad con el ordenamiento jurídico de Costa Rica; y en consecuencia el presente Convenio constituye una obligación válida y vinculante para el Gobierno de la República de Costa Rica, en los términos en que ha quedado establecida.

            San José, a los veinte días del mes de marzo de mil novecientos ochenta y cinco.

            Ismael Antonio Vargas Bonilla

            Procurador General”

            Como puede observarse, oportunamente y a través del jerarca de la Institución, la Procuraduría General de la República consideró que el Convenio de mérito constituía una obligación válida y vinculante para el Gobierno de la República de Costa Rica, lo cual dio origen a los desembolsos efectuados por parte de la A.I.D. De este modo, a través del Procurador General de la República que ocupaba el cargo en 1985, esta Oficina tomó partido por la tesis jurídica que sostiene que el Convenio de comentario no requiere de aprobación legislativa.

III.- CONCLUSIÓN:

            De lo expuesto se colige lo siguiente:

a)         En criterio de este Despacho, el Acuerdo del Consejo de Gobierno Nº 15 de 24 de junio de 1986, reformado por el Nº 16 de 11 de julio de ese año, no resulta violatorio del artículo 55 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público;

b)         En orden a si el Convenio de Donación entre los Estados Unidos de Norte América y la República de Costa Rica para la Estabilización y Recuperación Económica IV de 20 de marzo de 1985 requiere de aprobación legislativa, el Lic. Ismael Antonio Vargas Bonilla –Procurador General de la República en esa fecha- vertió la “Opinión Legal” supra transcrita, lo que dio origen a los desembolsos respectivos.

            Si bien no se indica expresamente en la Opinión Legal citada, la posición asumida tiene asidero en lo dispuesto por el artículo 121 inciso 4) in fine de la Constitución Política, en relación con el Artículo I del Convenio General para la Ayuda Económica, Técnica y para Propósitos Afines entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de los Estados Unidos de Norte América, aprobado por Ley Nº 3011 de 18 de julio de 1962, que en lo que interesa establece:

            “…Dicha ayuda se proporcionará conforme a acuerdos escritos y firmados entre los representantes anteriormente indicados”.

De usted atentamente,

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador Asesor

FBB/lmr