14 de noviembre, 2012

C-264-2012

 

Señor

Jorge Luis  Vargas Espinoza

Imprenta Nacional

Director General

Presente

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, procedo a dar respuesta a su oficio N.° 200-2010-DG de 13 de abril de 2010 – recibido el 7 de mayo de 2010. Se lamenta la demora en la respuesta.

 

            En el memorial N.° 200-2010 se solicita una ampliación del dictamen de este Órgano Superior Consultivo C-333-2009 de 3 de diciembre de 2009.

 

            Específicamente, la Imprenta consulta si el dictamen C-333-2009 tiene el efecto, per se, de anular los actos administrativos que le contradigan, o si por el contrario, en orden a anular dichos actos es necesario sustanciar el procedimiento administrativo exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            En este sentido, se señala que en virtud de lo dictaminado en el C-333-2009, la administración de la Imprenta Nacional suspendió el pago del incentivo previsto en el artículo 48 de la Convención Colectiva de 26 de enero de 2006 – homologada el 3 de febrero de 2006 - a sus asesores jurídicos. Sin embargo, la Sala Constitucional, a través de su voto N.° 1337-2010 de las 15:37 horas del 27 de enero de 2010, declaró con lugar un recurso de amparo interpuesto por dos asesores jurídicos quienes habrían percibido el incentivo desde el año 2006.

 

            En el voto en mención, la Sala Constitucional habría señalado que el reconocimiento del sobresueldo del artículo 48 de la Convención Colectiva de 2006 constituye un acto declarativo de derechos subjetivos que solamente puede ser suprimido a través del procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o por medio de un proceso judicial de lesividad.

 

            Se ha indicado que no se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional debido al conflicto de interés que la consulta plantea para sus funcionarios.

 

            Con el objeto de atender la consulta, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a- En orden al alcance de la función consultiva de la Procuraduría General de la República, y b – En relación con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

A. EN ORDEN AL ALCANCE DE LA FUNCION CONSULTIVA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

 

            La función consultiva de la Procuraduría General de la República es esencial dentro del ámbito de competencias que la Ley le asigna a esta institución.

 

            De hecho, la trascendencia de la función consultiva es tal que el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (LOPGR), señala expresamente que ésta es el órgano superior consultivo de la Administración, además de tener a su cargo los servicios jurídicos de la defensa legal del Estado.

 

            Ahora bien, la función consultiva de la Procuraduría es de carácter técnico jurídico, tal y como lo disponen  los artículos 3.b y 4 LOPGR.

 

            En este sentido, la función consultiva de la Procuraduría se manifiesta a través de sus dictámenes,  informes, pronunciamientos y asesoramiento. Criterios jurídicos todos que tienen el carácter de los informes expertos que prevé el artículo 302 de  la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

 

            El  objetivo último de la función consultiva de la Procuraduría General es colaborar con la Administración Pública en la observancia del Derecho en la actuación administrativa. Razón por la cual debe ser indudablemente catalogada como una función de garantía. (Sobre la función consultiva como un trámite de garantía, puede verse GARCIA ALVAREZ, GERARDO. FUNCION CONSULTIVA Y PROCEDIMIENTO. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, P. 35)

 

            No obstante lo anterior, debe advertirse que ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia administrativa que en el ejercicio de su función consultiva, la Procuraduría General no sustituye a la Administración Pública activa en sus responsabilidades o competencias. Por  su carácter técnico jurídico, la función consultiva de la Procuraduría General excluye la posibilidad de que a través de sus criterios jurídicos, pueda reemplazar a la Administración Activa en la ponderación en los aspectos de oportunidad y conveniencia que sus decisiones impliquen. Esto ni siquiera  en el caso de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General, los cuales son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante. Al respecto, conviene citar lo señalado en el dictamen C-247-2012:

 

“Es criterio reiterado de este Órgano Superior Consultivo que dichas consultas deben ser planteadas en forma general y abstracta, pues la función consultiva no puede implicar un ejercicio de la función de Administración activa. La función consultiva no debe conllevar, de ningún modo, una sustitución de las competencias de la administración activa consultante. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos. (Un buen recuento de este criterio jurisprudencial se encuentra en el dictamen C-290-2011 de 28 de noviembre de 2011)”

 

            Debe insistirse en este punto. Ya la más añeja doctrina del Derecho Administrativo ha distinguido la función consultiva respecto de la Administración Activa y ha entendido que el ejercicio de aquella no releva de sus competencias a ésta. (Ver TRILLO FIGUEROSA MOLINUEVO, MARIA JOSE. LA FUNCION CONSULTIVA: SU SENTIDO Y ALCANCE. EN: www.asambleamadrid.es/.../R.18.%20Maria%20Jose%20Trillo%20Fi...)

 

            Por el contrario, debe subrayarse que la labor que se realiza a través de la función consultiva tiene un carácter esencialmente preparatorio que se circunscribe a facilitar a la Administración Activa competente de elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación del acto decisorio y ejecutivo que ésta debe tomar. Esta tesis ha sido sostenida por nuestra jurisprudencia administrativa. Una excelente síntesis se encuentra en el dictamen C-261-2011 de 24 de octubre de 2011:

 

“Asimismo, se continúa indicando en el dictamen de cita, que la labor asesora que tienen a cargo los órganos administrativos correspondientes, constituye una actividad meramente preparatoria de la administración pública, facilitando de esa manera, elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación del acto decisorio e ejecutivo que deba emitir ya sea a lo interno o externo de la institución; y subraya:

“…Como bien apunta Marienhoff, la administración consultiva:

"Es una actividad «preparatoria» de la manifestación «activa» de la Administración. Consiste en una función de colaboración..."

(MARIENHOFF (Miguel), Op.cit., pag.94)”.

En esa línea de pensamiento y al tenor de la doctrina de los artículos 302.1 y 303 de la Ley General de la Administración Pública, [3] es claro que los criterios vertidos por un órgano asesor legal de la Administración Activa, son importantes para la correcta formación de la voluntad administrativa, aunque sus efectos no ostentan el carácter vinculante para la administración a la cual sirven, salvo que una norma legal establezca lo contrario. Al respecto, resulta pertinente transcribir lo que este Despacho ha referido ampliamente en relación con la citada normativa:

“Sobre este tema, la Procuraduría General de la República se ha referido en anteriores oportunidades, resultando de especial relevancia lo dispuesto en el dictamen C-198-2009 de 20 de julio de 2009, el cual procederemos a citar por cuanto resuelve el tema planteado en esta oportunidad. Señala dicho pronunciamiento en lo conducente:

“La función consultiva desempeñada por los diferentes órganos administrativos ha sido de profundo estudio por parte de esta Procuraduría. Así, hemos indicado que:

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales.

Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).

En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar."

(Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).

Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente. (…)

Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes.

La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión.

De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.

La regla general que establece la Ley General de la Administración Pública es que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). “ ( C-231-1999 del 19 de noviembre de 1999)

Tal y como lo señala el criterio anterior, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone como regla de principio, la no vinculatoriedad de los pronunciamientos y dictámenes emitidos por los órganos consultivos, dejando a la ley la determinación de cuales pronunciamientos pueden ser considerados como vinculantes.

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

“Constituye un principio en materia consultiva que los dictámenes son facultativos y no vinculantes. A efecto de no lesionar la competencia legalmente atribuida, se establece que la consulta es una formalidad facultativa y no vinculante. En consecuencia, la autoridad administrativa es, por principio, libre para decidir si solicita un criterio y en su caso, para sujetarse o no a lo dictaminado.

(…)

A partir de los criterios transcritos, es claro que únicamente tendrá carácter vinculante el criterio jurídico que haya sido revestido con esa fuerza por parte del legislador, por lo que ante ausencia de norma legal que expresamente señale la vinculatoriedad el pronunciamiento jurídico, debe interpretarse que los dictámenes y criterios jurídicos no son vinculantes, de conformidad con el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública. (La negrita no forma parte del original)

Del criterio anterior se desprende que por disposición del artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública, la regla es que cualquier dictamen que emita un departamento técnico de una dependencia administrativa, no resulta vinculante salvo que la ley en forma expresa le otorgue esa condición.

En el caso de la materia municipal, no existe en la ley norma alguna que disponga que los criterios técnicos de un determinado departamento tengan carácter vinculante, por lo que les aplica lo dispuesto en el artículo 303 ya comentado. Esto justifica que el órgano decisor pueda apartarse de la recomendación técnica emitida.

Ahora bien, aun cuando los criterios técnicos no resultan vinculantes, existe un requisito indispensable dispuesto en la ley, para efectos de que el órgano decisor se aparte de ellos sin incurrir en responsabilidad. Dicho requerimiento se encuentra regulado en el artículo 136 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

(…)

De la norma anterior, se desprende que el requisito sine qua non para apartarse del criterio técnico de un órgano consultivo, es que el acto que así lo disponga se encuentre debidamente motivado, lo cual implica que debe contener al menos en forma sucinta, la referencia a hechos y fundamentos de derecho para apartarse de la decisión, y de esta forma permitir al administrado la posibilidad de conocer e impugnar la decisión.

Precisamente la fundamentación del acto constituye un requisito de validez para que el superior o el órgano decisor, pueda apartarse de un dictamen técnico emitido por un departamento administrativo, por cuanto deben quedar consignados los motivos por los cuales se separa de un criterio especializado.

Consecuentemente, por razones de oportunidad, mérito, conveniencia o por mejor criterio técnico, el Concejo Municipal podría apartarse de un dictamen emitido por un departamento de la municipalidad, pero debe dar sustento o explicación de la actuación pública, en virtud de los principios de transparencia e interdicción de la arbitrariedad.

Cualquier informe técnico, financiero o legal que se realice a lo interno de la municipalidad, no sujeta a quienes al final de cuentas tienen el imperativo y la responsabilidad legal de decidir, tal como ocurre con el Concejo Municipal. Lo anterior, por cuanto esos informes son meros actos preparatorios que pueden o no, sustentar esa decisión final.

En suma, el hecho de apartarse de un criterio técnico es posible dentro del ámbito municipal, siempre que el jerarca u órgano decisor publicite las razones técnicas, legales o de conveniencia para actuar en un sentido contrario a lo que se le recomienda, sin perjuicio de que la legalidad de dicho acto sea revisada en la vía contenciosa administrativa.

Consecuentemente, el Concejo Municipal puede apartarse mediante resolución motivada, de un criterio técnico emitido por un departamento municipal, pero si esa decisión va en contra de la ley o de principios constitucionales superiores, los funcionarios públicos pueden incurrir en responsabilidad.

(…)”

(Dictamen C-141-2011, de 27 de junio del 2011)

La extensa cita jurisprudencial resulta útil a fin de que esa institución pueda observar en términos generales, la naturaleza e importancia que tienen los dictámenes o criterios de la Asesoría Legal al momento en que el órgano administrativo competente tome las decisiones en interés institucional y en consecuencia de la colectividad, aunque puede apartarse de ellos de manera motivada, tal y como se subraya en dicho dictamen.

-Por el contrario, los dictámenes vertidos por esta Procuraduría a los diferentes repartos administrativos que consultan sobre cuestiones jurídicas y abstractas, son vinculantes, al tenor de los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982. Así, en el mencionado Dictamen No. C-364-2003, en lo que interesa, señala :

“(…)

De la vinculación o no a la Administración de los criterios que emita la Procuraduría

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y no será vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.

El artículo 2 de Ley Orgánica de la Procuraduría, estatuye, en lo que interesa, que "los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública"[14].

De la lectura del citado numeral se desprendería que todos los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría son vinculantes, al indicarse que "son de acatamiento obligatorio", que es justamente la característica de los vinculantes; pero tal posibilidad de interpretación ha sido mediatizada por resoluciones judiciales y administrativas, según se analizará.

El artículo de comentario fue objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad ante la Corte Plena, cuando era ésta quien ejercía las funciones de contralor de constitucionalidad. En Sesión Extraordinaria Nº 32 de las 13:30 de 3 de mayo de 1984, la Corte resolvió:

"De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública."

A partir de esta sentencia, se comienza a interpretar que la vinculatoriedad de los dictámenes es sólo para el órgano o entidad consultante, no así para el resto de la Administración, para quienes constituye jurisprudencia administrativa[15], con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan [16].

Asimismo, se ha distinguido entre los dictámenes y los pronunciamientos. A partir de que el artículo 6º de su Ley Orgánica prevé la posibilidad de separarse de los dictámenes y no así de los pronunciamientos, se ha interpretado que únicamente los primeros son vinculantes[17]. Ello permite brindar asesoría, pero sin el efecto vinculante, en situaciones en las cuales no es posible emitir un criterio otorgándole ese carácter, los que serán considerados como pronunciamientos –aunque se les ha denominado opiniones jurídicas–. Tendrán tal naturaleza –en términos generales – los criterios que se encuentren en los siguientes supuestos:

· Casos concretos. También en la jurisprudencia de la Procuraduría se ha considerado que está imposibilitada de emitir su opinión en casos concretos, pues su función asesora se circunscribe a la clarificación de aspectos generales que puedan despertar dudas a la Administración[18]. De lo contrario, se estaría suplantando a la Administración activa en la toma de la decisión que corresponda. Al respecto, se ha señalado:

"...es lo cierto que tal situación se enmarca dentro de un caso concreto y puntual, por lo cual, es preciso indicar, que ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría General, el establecer que las consultas deben versar sobre asuntos de carácter general, sin que se entre a resolver casos concretos. Lo anterior en virtud de que, si no se observa dicha restricción, el eventual dictamen que se emitiere tendría carácter vinculante por expresa definición legal – articulo 2° de nuestra Ley Orgánica –, razón por la cual asumiríamos, indirectamente, el ejercicio de competencias activas que riñen con nuestra naturaleza jurídica de órgano consultivo."

[19]

Debe precisarse que cuando el Órgano Asesor, excepcionalmente, resuelve un asunto concreto, éste no puede tener la característica de la vinculatoriedad, porque, según ya se indicó, estaría sustituyendo la voluntad de la Administración activa.

Ahora bien, cuando el consultante lo plantea como un asunto concreto, pero se resuelve de manera genérica, sin entrar a analizar las particularidades del asunto pendiente, sí podría tratarse de un dictamen y no de un pronunciamiento, porque no se sustituye a la Administración, sino que se realiza la labor propia que le corresponde[20].

(…)”

En síntesis, y de conformidad con los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ciertamente los dictámenes que esta Procuraduría emita sobre consultas de carácter general y abstracto, resulta vinculante para la administración que consulta; siendo que para las demás constituye jurisprudencia administrativa. A la vez se enfatiza que en los casos concretos que excepcionalmente esta Procuraduría pueda emitir su criterio, no poseen carácter vinculante para la institución consultante; aunque también debe acotarse que en el eventual caso de consultarse algún asunto de naturaleza particular, y este Órgano Consultor resuelve de manera general, naturalmente lo allí dictaminado se constituye en vinculante para la administración que consulta.

Asimismo, hay que precisar que en el ejercicio de la función consultiva derivada del ejercicio de la competencia que le otorgan los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, los dictámenes serán vinculantes aunque resuelvan un caso concreto.”

 

            Corolario de lo anterior, la Ley no le atribuye a los dictámenes y demás pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, la virtud de anular, per se, los actos que haya dictado la Administración activa y que contradigan sus dictámenes, ni siquiera si éstos no son declarativos de derechos.

 

            Al respecto, se impone destacar que la regla general del artículo 180 de la Ley General de la Administración, reserva a los órganos de la Administración activa la competencia para anular, en vía administrativa, los actos administrativos – cuando éstos no sean declarativos de derechos -. (Un comentario en detalle de esta norma se encuentra en el dictamen C-471-2006 de 23 de noviembre de 2006)        

            Es decir que no le corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo, sustituir a la Administración Activa en la competencia que le confiere el artículo 180 ya citado.

 

            Lo anterior sin perjuicio de señalar que conforme la doctrina del artículo 199.3 LGAP, habrá ilegalidad manifiesta y responsabilidad para los funcionarios cuando la Administración se aparte de los dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas. (Un desarrollo del artículo 199.3 se encuentra en el dictamen C-231-1999 de 19 de noviembre de 1999)

 

            Así las cosas, si bien en el dictamen C-333-2009 de 3 de diciembre de 2009 se determinó que no procede reconocer a los asesores jurídicos de la Imprenta Nacional el sobresueldo previsto en el artículo 48 de la Convención Colectiva de enero de 2006, lo cierto es que dicho criterio jurídico carece de la eficacia para anular, por si mismo, aquellos actos administrativos que hubiesen reconocido ese sobresueldo.

 

            En todo caso, es evidente que  en orden a  anular dichos actos declarativos de derechos subjetivos, la Administración habría debido sustanciar el procedimiento administrativo correspondiente conforme las exigencias previstas en el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, o en su defecto, seguir el procedimiento de lesividad del artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

 

B. EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA     ADMINISTRACION PÚBLICA

             

            Es conocido ampliamente que, por regla general, la Administración Pública no puede anular de oficio los actos propios declarativos de derechos. Esto según doctrina del artículo 183.3 LGAP. (Ver, p.e., dictamen C-328-2011 de 22 de diciembre de 2011)

 

            Solamente por la vía de excepción – cuando la nulidad sea absoluta, pero además evidentemente patente – se puede declarar, en sede administrativa, la nulidad de un acto propio declarativo de derechos.

 

            Ahora bien, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ha establecido que el órgano competente para decretar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derecho- y por tanto iniciar el respectivo procedimiento -, es el ministro del ramo – en caso de que los actos dictados por el Poder Ejecutivo y sus órganos desconcentrados - y el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa en el supuesto de actos dictados por otros entes públicos: Al respecto, debe citarse el dictamen  C-212-2012 de 17 de setiembre de 2012:

 

“b) Órgano competente para decretar la nulidad y nombrar el órgano director

Como segundo aspecto, debemos señalar que del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declaratorio de derechos. Cuando se trata de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y cuando se trata de otros entes públicos o poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”. Asimismo, la norma establece que la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado.”

 

            Igualmente, debe considerarse lo establecido en el dictamen C-207-2010 de 11 de octubre de 2010:

 

“Interesa indicar que aquél “órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente”, en tratándose de actos o contratos emanados o suscritos por el Ministro del ramo, o bien por un órgano desconcentrado que integra la estructura organizativa de determinado Ministerio, será el respectivo Ministro . Esto es así, por un lado, porque históricamente en nuestro régimen de nulidad contenido en la LGAP, no es a todo órgano del Estado al que se le ha permitido dejar sin efecto en vía administrativa los actos declarativos de derechos, sino solamente a los órganos constitucionales superiores del Estado; entendidos éstos como el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración central del Estado), y a los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos. Y por otro lado, porque aún en las últimas reformas legales llevadas al efecto ––CPCA-, no se le otorgó competencia a los órganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos o la lesividad de éstos. Recuérdese que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artículo 59 de la LGAP).

En esa misma orientación la Procuraduría General en el dictamen C-233-2009 de 26 de agosto del 2009, interpretó conforme a la Constitución el artículo 173.2 de la LGAP, en el sentido de que no cabe duda de que la disposición del art. 173.2, en relación con el numeral 21 de la LGAP, leída en armonía con las disposiciones constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 139, 140, 146 y 147 de la Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo y no el Ministro (En ese mismo sentido el dictamen C-31-2010 de 1 de marzo de 2010).

Así que en el caso de órganos desconcentrados, aún con personalidad jurídica instrumental, como es el caso de PROMECE (Ley Nº 8321 de 16 de octubre de 2002), corresponderá al órgano superior constitucional del cual forma parle el órgano desconcentrado, declarar la nulidad; o sea, al Ministro del ramo respectivo.”

 

            Es decir que no corresponde a la Procuraduría, a través de sus dictámenes y demás pronunciamientos, anular los actos declarativos de derechos que hubiese dictado la Administración activa.

 

            Por supuesto que el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública establece expresamente que en orden a que la Administración pueda válidamente ejercer dicha potestad anulatoria extraordinaria, se requiere un dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General - o de la Contraloría General para el caso de actos relacionados con el proceso presupuestario o con contratación administrativa-.

 

            Igualmente debe admitirse que el dictamen preceptivo y favorable que exige el artículo 173 LGAP es un elemento del procedimiento administrativo cuya ausencia produce invalidez del acto anulatorio final. Lo anterior diferencia este dictamen preceptivo y favorable de los demás dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General.

 

            Luego, es claro que el dictamen que se emite en virtud del artículo 173 LGAP, determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad.

 

            Sobre el régimen jurídico del dictamen preceptivo y favorable exigido por el artículo 173 LGAP, conviene citar el dictamen C-25-2009 de 4 de febrero de 2009 -  que reitera el dictamen C-103-2005 de 7 de marzo de 2005-:

 

“Como se indicó en dicho dictamen, la potestad de la Administración Pública de declarar administrativamente la nulidad de sus propios actos es de carácter excepcional. Ello significa que sólo procede en los supuestos que en forma expresa señala el ordenamiento jurídico, para lo cual la Administración debe sujetarse a un procedimiento excepcional.

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública impone como requisito para la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de derechos el “dictamen favorable de la Procuraduría General de la República”. En ese sentido, se sujeta la potestad de la Administración al criterio del Órgano Consultivo. Es decir, la Administración está obligada a contar con el criterio de un órgano externo, criterio que debe ser favorable y cuyo objeto es determinar si el acto cuya nulidad se pretende es efectivamente nulo. Pero, también determinar si la Administración ha cumplido con el procedimiento establecido para la declaratoria de nulidad. Un procedimiento que tiende no sólo a determinar la verdad real sino también a proteger los derechos del administrado a quien se dirige el acto.

La función consultiva de la Procuraduría en relación con el artículo 173 de mérito difiere de la ejercida normalmente con base en lo dispuesto en su Ley Orgánica. Ciertamente, en ambos supuestos normativos la Procuraduría debe emitir un criterio fundado en el ordenamiento jurídico. Empero, la Ley Orgánica de la Procuraduría parte del principio normal en materia de función consultiva: el dictamen es facultativo. Por consiguiente, la regla en nuestra Ley Orgánica es que la Administración es libre para determinar si consulta o no a la Procuraduría. Bajo ningún supuesto el dictamen de la Procuraduría es elemento del acto administrativo. Cabe recordar que este Órgano Consultivo no emite dictámenes en relación con casos concretos, sino que su objeto es dictaminar interpretando la ley o situaciones jurídicas por vía general. Por el contrario, en tratándose del dictamen prescrito en el artículo 173 de mérito, la Administración está obligada a consultar: el dictamen es un elemento del procedimiento del acto administrativo. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional, al manifestar:

“… La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa, que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994”. (Sala Constitucional, resolución N° 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003).

En relación con la eficacia del dictamen, el principio es que este es vinculante en los términos dispuestos por el artículo 2 de la Ley Orgánica. Ese carácter vinculante debe predicarse también respecto del dictamen prescrito por el artículo 173 de cita en virtud de las reglas allí establecidas: puesto que la Administración sólo puede declarar la nulidad absoluta con el dictamen favorable de la Procuraduría se sigue, a contrario sensu, que está impedida de declararla si el dictamen es negativo. Pero, además, como se requiere que el dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, el dictamen de la Procuraduría determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. Lo que viene a reafirmar que se está en presencia de un dictamen de naturaleza diferente a la de los dictámenes emitidos con base en la Ley Orgánica.”

 

            Sin embargo, lo cierto es que el dictamen del artículo 173 LGAP no implica, de ninguna forma, que la Procuraduría General pueda sustituir a los señores Ministros o a los órganos superiores supremos de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos propios declarativos de derechos.

 

            Así las cosas, es evidente que si bien en el dictamen C-333-2009 se determinó que no procede reconocer a los asesores jurídicos de la Imprenta Nacional el sobresueldo previsto en el artículo 48 de la Convención Colectiva de enero de 2006,  esto no implica que la Procuraduría General haya reemplazado o pueda sustituir al Ministro del ramo en su competencia para determinar, primero, si efectivamente los asesores jurídicos de la Imprenta Nacional estuviesen percibiendo dicho sobresueldo; luego, para ordenar la apertura de los procedimientos administrativos necesarios para anular los actos que les hubiesen reconocido dicho sobresueldo; y, finalmente, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dichos actos.

 

            Nuevamente, la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos dictados por el Poder Ejecutivo pertenece a los Ministros del ramo quienes la deben ejercer conforme el procedimiento previsto en el artículo 173 LGAP.

 

            Finalmente, debe señalarse que ya en el dictamen C-247-2012 de 18 de octubre de 2012, se ha indicado que tampoco puede la Procuraduría General sustituir a la Administración Activa en la determinación de si procede o no declarar un acto administrativo declarativo de derechos como lesivo conforme el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo:

 

“Ahora bien, en el presente caso, el objeto de la consulta implicaría, de un lado, que mediante su función consultiva, la Procuraduría sustituya a la Municipalidad de Vásquez de Coronado en una decisión que es competencia activa, a saber la determinación de si procede o no interponer un proceso de lesividad contra un visado municipal.

Luego, por la forma en que ha sido planteada, la consulta conduciría a que este Órgano Superior Consultivo emita un criterio sobre la conformidad jurídica de la solicitud planteada por el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Vásquez Coronado.

En efecto, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, tanto la decisión de declarar lesivo un acto declaratorio de derechos subjetivos, como la determinación de interponer el subsecuente proceso de lesividad, es una competencia de las Administraciones Activas. (Al respecto, ver la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N.° 619-2011 de las 9:10 del 26 de mayo de 2011).

Por claridad se transcribe el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo:

“ARTÍCULO 34.-

1) Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza. El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos. En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

2) La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo.

3) Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente descentralizado. En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.

4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo.

5) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”

Así las cosas, la solicitud de consulta de la Municipalidad de Vásquez de Coronado para que la Procuraduría determine si procede o no declarar lesivo a los intereses públicos un acto de visado de plano, es ajena a la competencia consultiva de este órgano, pues si tal pronunciamiento se vertiera, se estaría invadiendo una esfera de atribuciones que es propia de la Administración Activa en general y en específico, de la Municipalidad de Vásquez de Coronado. “

 

 

C. CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto se concluye:

 

            Si bien en el dictamen C-333-2009 se determinó que no procede reconocer a los asesores jurídicos de la Imprenta Nacional el sobresueldo previsto en el artículo 48 de la Convención Colectiva de enero de 2006, lo anterior no implica que los actos concretos que hayan reconocido dicho sobresueldo hayan sido anulados por dicho dictamen.

 

            En orden a anular los actos que hayan reconocido a los asesores jurídicos el sobresueldo previsto en el artículo 48, la Administración se encuentra sujeta a lo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y el 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

            Atentamente,

 

Jorge Oviedo Álvarez                      

Procurador Adjunto  

JOA/jmd