20 de noviembre, 2012

C-272-2012

 

Señor

Leonardo Herrera Sánchez

Municipalidad de Vázquez de Coronado

Alcalde

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, procedo a dar respuesta a su oficio AL-200-058-10 de 13 de enero de 2010. Se lamenta la demora.

 

            En el memorial N.° 200-58-10, el Alcalde de Vázquez de Coronado requiere que este Órgano Superior Consultivo nos pronunciemos sobre si existen vicios de nulidad presuntos o evidentes en diferentes actos administrativos que autorizaron segregaciones contrarias a su Plan Regulador.  Esto para determinar si procede la declaratoria de su nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

            Se adjunta el oficio SA-230-647-09 de 12 de diciembre de 2009, elaborado por el Departamento de Ordenamiento Territorial, y en el cual se indica que podrían  existir vicios de nulidad en los visados de los planos SJ-646617-2000, SJ-647189-2000, SJ-641790-2000 y SJ-646618-2000. Esto por quebrantar el plan regulador. Asimismo, en este oficio se señala que por recomendación de la Asesoría Legal, elaborada en el oficio 501-240-2009, deben trasladarse los planos a la Procuraduría General para determine si hay mérito para iniciar el procedimiento de declaración de nulidad.

 

            Con el objeto de atender la consulta, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a- En relación con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. y b – La consulta es inadmisible.

 

 

EN RELACION CON EL ARTICULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

 

            El artículo 183.3 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece un impedimento para que la Administración pueda anular, en sede administrativa, sus propios actos declarativos de derechos. Esto como una garantía del principio de confianza legítima que deben tener las personas en el actuar administrativo.

 

            Sin embargo, el artículo 173 LGAP le confiere a la Administración una potestad excepcional y extraordinaria de anular sus actos propios cuando éstos se encuentren viciados por una nulidad que además de absoluta, debe ser manifiesta y patente.

 

            Sin embargo, lo cierto es que el propio artículo 173 LGAP exige, en orden a que la Administración pueda ejercer válidamente dicha potestad extraordinaria, que se sustancie un procedimiento administrativo ordinario y que se cumpla con todas las garantías que dicha norma dispone. Al respecto, conviene citar el voto de la Sala Constitucional N.° 1337-2010 de las 15:37 horas del 27 de enero de 2010:

 

“La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173 de este Código, la Administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos en favor del administrado y para obtener su eliminación deberá acudir al proceso de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo.”.

           

            La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173 de este Código, la Administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos en favor del administrado y para obtener su eliminación deberá acudir al proceso de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo.”.

           

            Entre las garantías más importantes que prevé el artículo 173 LGAP se debe considerar el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General de la República – o de la Contraloría General para los casos de procesos presupuestarios y contratación administrativa –

 

            En este sentido ya la jurisprudencia administrativa ha señalado que dicho dictamen preceptivo y favorable se diferencia sustancialmente de los demás dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General. Esto por cuanto el dictamen previsto en el artículo 173 LGAP constituye una formalidad sustancial del procedimiento que tiene una eficacia tal que determina el contenido del acto que la Administración debe dictar. Al respecto, conviene citar el dictamen C-25-2009 de 4 de febrero de 2009 -  que reitera el dictamen C-103-2005 de 7 de marzo de 2005-:

 

“Distinta es la situación del dictamen del artículo 173, en tanto este constituye una formalidad sustancial cuya omisión o irregularidad origina la nulidad absoluta de la anulación administrativa del acto declaratorio (párrafo 6 del artículo 173). Simplemente para la declaratoria de nulidad absoluta del acto declaratorio de derechos la Administración debe contar con un dictamen favorable de la Procuraduría. Un dictamen que no puede ser dispensado por el Consejo de Gobierno. Lo contrario sería admitir que un acto declaratorio de derechos puede ser anulado por motivos no de legalidad, sino de interés público. Ergo, dicha declaratoria de nulidad podría emitirse con desconocimiento absoluto de los derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente. Circunstancia que implicaría un fuerte quebranto al Estado de Derecho. Razones que obligan a concluir que el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica no resulta aplicable al dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.”

 

            No obstante lo anterior, lo cierto es que el dictamen del artículo 173 no implica de ninguna manera que la Procuraduría General pueda sustituir a los órganos superiores supremos de la Administración en el ejercicio de sus competencias para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. El segundo párrafo del artículo 173 LGAP es suficientemente claro al prescribir que tanto la declaratoria de la nulidad como la decisión de iniciar el procedimiento administrativo correspondiente, constituyen una competencia exclusiva de los órganos superiores supremos. Al respecto, conviene citar el dictamen C-264-2012 de 14 de noviembre de 2012:

 

“Sin embargo, lo cierto es que el dictamen del artículo 173 LGAP no implica, de ninguna forma, que la Procuraduría General pueda sustituir a los señores Ministros o a los órganos superiores supremos de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos propios declarativos de derechos.”

 

            Es decir que no es procedente que se requiera que esta Procuraduría General determine si en determinados actos municipales, específicamente visados de planos, existen vicios que ameriten abrir un procedimiento de nulidad absoluta.

 

            Es claro que conforme el párrafo 2 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, constituye una responsabilidad del órgano superior supremo de la Municipalidad el determinar si abre un procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que cumpla con todas las garantías exigidas, incluyendo el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General.

 

 

LA CONSULTA ES INADMISIBLE.

             

            Con fundamento en lo ya expuesto, debe concluirse forzosamente que la consulta aquí planteada es inadmisible.

 

            Al respecto, debe señalarse nuevamente que en orden a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los visados de los planos SJ-646617-2000, SJ-647189-2000, SJ-641790-2000 y SJ-646618-2000, la Municipalidad, de conformidad con el tercer párrafo del artículo 173 LGAP, debe  abrir el correspondiente el debido procedimiento administrativo ordinario.

 

            En todo caso, debe advertirse que ya se ha señalado que en el caso de las Municipalidades, el órgano superior supremo de la Jerarquía con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de las corporaciones locales es el respectivo Concejo Municipal y no el Alcalde. En tema citamos el dictamen  C-212-2012 de 17 de setiembre de 2012:

 

“b) Órgano competente para decretar la nulidad y nombrar el órgano director

Como segundo aspecto, debemos señalar que del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declaratorio de derechos. Cuando se trata de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y cuando se trata de otros entes públicos o poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”. Asimismo, la norma establece que la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado.

En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.

Otro de los aspectos que debe valorarse es el relacionado con el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por cuanto en dictámenes reiterados de esta representación se ha señalado que: “el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001, C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)

Si se analiza el caso concreto, se desprende que como consecuencia de los informes DFOE-DL-1063 del 25 de noviembre de 2011 y DFOE-DL-1075 del 24 de noviembre de 2011 de la Contraloría General de la República, fue el Alcalde Municipal de Nicoya el que instruyó a la Asistente del Asesor Legal, la conformación de un órgano director “con el objetivo de brindar un informe a la Contraloría General de la República, acerca del otorgamiento de Licencias Turísticas por parte de la Municipalidad de Nicoya para la venta de Licores” (folio 1 del expediente administrativo).

Nótese en primer lugar, que no fue el Concejo Municipal como órgano competente para declarar la nulidad y en consecuencia designar el órgano director, el que realizó tal nombramiento, sino que por el contrario se trató de una orden dispuesta por el señor Alcalde, que además delegó en otra funcionaria municipal tal designación. Lo anterior resulta evidentemente contrario a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que como ya comentamos, asigna la competencia al órgano superior supremo de la entidad, sea en este caso el Concejo Municipal.

Adicional a lo indicado, debemos señalar que es el Concejo Municipal el que debe establecer el objeto del procedimiento que se llevará a cabo por el órgano director, lo cual no ocurrió en este caso por cuando como indicamos fue el Alcalde quien dispuso que el procedimiento se iniciara con el objetivo de brindar un informe a la Contraloría. Tómese en cuenta que en ningún momento se fijó al órgano director, la atribución de iniciar un procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la patente N° 051-T otorgada a la señora Elizabeth Castillo Carrillo, sino que el procedimiento fue iniciado en forma genérica, sin asignar tal competencia, lo cual es un requisito indispensable para poder posteriormente decretar esa nulidad.”

 

            Luego, debe advertirse el ejercicio de la potestad extraordinaria para declarar, en sede administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos declarativos de derechos, está sujeta un plazo de caducidad – sea rígido y fatal.

 

            Ahora bien, si bien es admitido que con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo el 1 de enero de 2008, el régimen legal de este plazo de caducidad previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ha sufrido modificaciones importantes, ya la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha reconocido que tratándose de los actos propios dictados por la Administración con anterioridad a aquella fecha, el plazo de caducidad que debe regir es el de 4 años. Esto aún cuando los actos acusados de nulidad produzcan efectos en el tiempo. Sobre el tema, conviene citar el dictamen C-85-2010 de 26 de abril de 2010 – reiterado recientemente por el dictamen C-41-2012 de 23 de febrero de 2012:

“De otro extremo, conviene hacer algunas consideraciones en orden al plazo de caducidad que la Ley establece para declarar, en sede administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos subjetivos.

En este sentido, conviene advertir que en el presente asunto, la Administración Local pretende declarar inválidos determinados visados de planos que autorizaron el fraccionamiento de un fundo ubicado en la Zona de Parcelas Agrícolas. Esto por contravenir las regulaciones establecidas en el Plan Regulador del Cantón de Vásquez de Coronado en orden al frente mínimo y área mínima necesarios para autorizar un fraccionamiento en la Zona de Parcelas Agrícolas (artículo 14.5 del Plan Regulador.)

Sin embargo, de acuerdo con los documentos que se han aportado, los visados cuya nulidad se alega datan de diciembre de 2000.

Por lo tanto, resulta de interés señalar que, de acuerdo con la relación entre el transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo y el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, en el caso de los actos adoptados con anterioridad al 1 de enero de 2008 – fecha de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo – el plazo de caducidad aplicable es el de cuatro años, aún para los actos cuyos efectos perduren en el tiempo. Plazo que regía dichos actos de conformidad con el párrafo 5 del artículo 173 antes de ser reformado por el Código Procesal Contencioso Administrativo. Este criterio ha sido expuesto claramente en el dictamen C-059-2009 de 23 de febrero de 2009:

“2.Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo. Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (tal el caso de un acto de incorporación de un miembro que se encuentre activo)” (Criterio reiterado en el dictamen C-233-2009 de 26 de agosto de 2009)

 

            Lo anterior es de extrema relevancia en este asunto, pues los actos que se acusa como irregulares datan del año 2000.

 

CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que la consulta es inadmisible.

 

Atentamente,

 

 

Jorge Oviedo Álvarez                                 

Procurador Adjunto

JOA/jmd