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Texto Dictamen 300
 
  Dictamen : 300 del 05/11/2012   

5 de noviembre, 2012


C-300-2012


 


Señor


Mario Zamora Cordero


Ministro


Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, procedo a dar respuesta al oficio 1223-2010 DM del 5 de abril de 2010,  mediante el cual se consulta quién debe responder las audiencias otorgadas, al amparo del artículo 31 del Código Procesal Contencioso Administrativo, relacionados  con temas migratorios. Lamentamos la demora.


 


            La principal inquietud se relaciona con determinar la competencia para atender las audiencias del artículo 31  del Código Procesal Contencioso Administrativo. El consultante requiere que se le indique a quién   le corresponde atender las audiencias que se otorguen en casos relacionados con actos de materia migratoria de la Dirección General de Migración y de la Comisión de Visas Restringidas. Específicamente, ¿es al Ministro de Gobernación de Policía o al Tribunal Administrativo Migratorio? Esto en los casos posteriores al 1° de marzo de 2010.


 


            Asimismo consulta sobre cuál órgano debe atender las audiencias que se otorgan durante la tramitación de un recurso de amparo en la sede jurisdiccional.


 


            Conforme lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, junto con el oficio de consulta se ha aportado el criterio legal de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación y Policía, en la cual se concluye que, de conformidad con el artículo 25 de la Ley General de Migración y Extranjería, la intervención del jerarca institucional en procesos contencioso administrativos resulta improcedente, pues el órgano competente para contestar las audiencias otorgadas es el Tribunal Administrativo Migratorio.


 


            Adicionalmente, se indica que competencia para contestar aquellos recursos de amparo presentados contra actos o actuaciones relacionados con materia migratoria corresponde al jerarca institucional, a quien, según la Ley General de la Administración Pública, corresponde la representación judicial y extrajudicial del Ministerio respectivo.


 


            Con el objeto de evacuar la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden a la audiencia prevista en el artículo 31.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo, y b. En relación con la atención del informe previsto en el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.


 


 


A. EN ORDEN LA AUDIENCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 31.3 DEL CODIGO PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


 


            No existe duda de que la Ley debe ser interpretada, en primer lugar, según el sentido propio de sus palabras. Esto según doctrina del artículo 10 del Código Civil.


 


            En este sentido, ORTIZ ORTIZ ha señalado que la interpretación de la norma administrativa consiste, en un primer momento, en encontrar la significación de las palabras de la proposición normativa de interés. (Ver ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. TOMO I. Stradmann, 2002, 219).


 


            Igualmente es conocido que el Derecho Administrativo es autoreferencial. Es decir que  el Derecho Administrativo es autónomo y autointegrativo. Doctrina del artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública.


 


            Lo anterior es de gran relevancia para el presente asunto.


 


            Los incisos 3 y 4 del artículo 31 del Código Procesal Contencioso Administrativo establecen que en aquel supuesto en que se haya interpuesto un proceso contencioso sin que se hubiese agotado la vía administrativa, se debe otorgar a la Administración demandada un plazo de ocho días – previo al emplazamiento de la demanda -. Esto a efecto de que la Administración demandada confirme, o bien, modifique, anule, revoque o cese la conducta administrativa.


 


            Ahora bien, tanto el inciso 3 como el cuarto del artículo 31 CPCA, expresamente establecen que la audiencia de ocho días se le debe otorgar directamente al Superior Jerárquico Supremo del órgano o la entidad competente.


 


            La Ley General de la Administración Pública no nos deja albergar dudas sobre  el sentido del término  Superior Jerárquico Supremo”.


 


            En efecto, la Ley General de la Administración Pública señala que el  Superior Jerárquico Supremo de cada ente u órgano se caracteriza por sus potestades. De tal forma que éste debe tener las potestades de los artículos 102 y 103 de esa misma Ley:


 


“Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:


 


a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente;


b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos;


c) Ejercer la potestad disciplinaria;


d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo;


e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley; y


f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores.


 


Artículo 103.-


 


1. El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.


2. Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio.


3. El jerarca podrá realizar, además, todos los actos y contratos necesarios para el eficiente despacho de los asuntos de su ramo.”


 


            En el dictamen C-217-2007 de 3 de julio de 2007, este Órgano Superior Consultivo resumió el contenido de las potestades del Superior Jerárquico Supremo en los siguientes términos:


 


“En nuestro derecho positivo, los artículos 102 y 103 de la Ley General de la Administración Pública establecen las potestades que, en ocasión de la relación jerárquica, el órgano superior posee para dirigir la conducta de sus inferiores. Debe destacarse que entre los poderes del superior tenemos:


 


· La potestad de impartir órdenes particulares o dictar circulares sobre el modo en que se debe ejercer la función pública. Esto tomando en cuenta tanto criterios de oportunidad como de legalidad.


 


· La potestad de vigilancia sobre la actividad del inferior. Esta potestad de vigilancia abarca tanto criterios de oportunidad como de legalidad.


 


· La potestad disciplinaria.


 


· La potestad de revisar la actividad del inferior, ya sea de oficio o por recurso administrativo.


 


· La potestad de delegar funciones en los órganos inferiores, pero también de avocarse el conocimiento de asuntos asignados al inferior.


 


· La potestad de sustituir y suplir al inferior en sus funciones


 


· La potestad de resolver los conflictos de competencia entre inferiores.


 


· La potestad de organizar el servicio del órgano.”


 


            Además el Superior Jerárquico Supremo tiene, en principio, la representación extrajudicial de la Administración en su ramo y todavía más importante, de acuerdo con la regla establecida en el artículo 83.1 LGAP, todo órgano distinto del jerarca está subordinado al superior jerárquico supremo.


 


            No obstante lo anterior, no todas las potestades de los artículos 102 y 103 deben estar presentes necesariamente en el Superior Jerárquico Supremo. Sin embargo, la presencia de alguna de ellas, particularmente la potestad de dirección y ordenación, constituyen base suficiente para presumir el carácter jerárquico superior del órgano titular de dicha potestad. Esto de acuerdo con lo previsto en el artículo 105 LGAP. Al respecto, se cita el dictamen C-219-2010 de 5 de noviembre de 2010:


 


“Cabe recordar que el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública enumera potestades que tendrá el superior jerárquico, incluyendo entre estas el poder de mando e instrucción que permite regular el modo de ejercicio de la competencia, la potestad de vigilancia sobre la legalidad y oportunidad de la conducta del inferior, el poder de revisar, anular o reformar los actos del inferior, la potestad de resolución de conflictos de cualquier naturaleza, la de delegar o avocar, así como la potestad disciplinaria. La enumeración realizada por el legislador no significa que todos los poderes deban estar presentes para que pueda hablarse de relación jerárquica, por un lado. La circunstancia de que el legislador niegue una potestad no permite excluir la relación de jerarquía, por otro lado. Sobre este punto, dispone el artículo 105 de la Ley:


 


“Artículo 105.-


 


1. La potestad de ordenar y dirigir la conducta del inferior mediante órdenes, instrucciones o circulares será necesaria y suficiente para la existencia de la relación jerárquica, salvo limitaciones expresas del ordenamiento.


 


2. Las otras potestades arriba enumeradas podrán darse sin que exista la jerarquía, pero su presencia hará presumir ésta, salvo que de la naturaleza de la situación o de su régimen de conjunto se desprenda lo contrario”.


 


La presencia de una de esas potestades hace presumir la existencia de una relación jerárquica”


 


            Es decir que el artículo 31.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo debe ser entendido en el sentido de que la audiencia para cesar la inactividad o modificar o revocar la conducta o acto administrativo, en Derecho, se le debe otorgar al órgano que ejerce las potestades previstas en el artículo 102 y 103 de la Ley General de la Administración Pública o que al menos tiene la potestad de dirigir y ordenar la conducta de la Administración demandada.


 


            Igualmente, no existe obstáculo para entender que en el supuesto de los órganos desconcentrados, éstos son los que deben atender la audiencia del artículo 31.3 CPCA. Esto, por supuesto en aquellas materias que son sus competencias desconcentradas y sobre las cuales ejercen su poder de decisión. Lo anterior en atención a la doctrina del artículo 126.c LGAP.


 


            Ahora bien, debe subrayarse que el artículo 31.3 CPCA solamente es de aplicación en aquel supuesto en que la persona no haya procedido a agotar la vía administrativa.


 


            A contrario sensu, si la persona ha utilizado los recursos administrativos disponibles, ante el Superior Jerárquico Supremo no procede aplicar el artículo 31. 3 CPCA, puesto que es evidente que la persona ha agotado la vía administrativa.


 


            Lo anterior es particularmente cierto en el supuesto de que la persona haya acudido, por la vía de un recurso  a un contralor no jerárquico pues es admitido, conforme los artículos 180 y 181 de la Ley General de la Administración Pública, que en esos casos, la decisión del contralor no jerárquico es la que precisamente agota la vía administrativa. Esto en aplicación de la regla prevista en el artículo 350.2 LGAP, norma que dispone que el órgano de alzada será siempre el llamado a agotar la vía administrativa. Al respecto, conviene transcribir, en lo conducente, el dictamen C-294-2003 de 29 de setiembre de 2003:


 


“(…)de conformidad con lo previsto en los artículos 180 y 181 de la Ley General de la Administración Pública, el Tribunal actúa como un órgano administrativo en sentido estricto, que debe limitarse a fiscalizar y verificar la legalidad de la resolución del órgano administrativo que le sube en grado (apelación), y lo que emite al respecto son resoluciones administrativas (no jurisdiccionales) que tienen carácter previo a la vía jurisdiccional ; es decir, son actos administrativos cuyo efecto es agotar la vía administrativa y abrir acceso a la judicial.”


           


            Ahora bien, tratándose de los actos migratorios dictados por la Dirección General de Migración y la Comisión de Visas Restringidas conviene hacer las siguientes consideraciones.


 


            Primero, el artículo 12 de la Ley General de Migración y Extranjería expresamente ha establecido que la Dirección General de Migración es un órgano con desconcentración mínima del Ministerio de Gobernación. Dentro de las competencias desconcentradas a favor de la Dirección, se cuentan las más importantes atribuciones en materia migratoria. Verbigracia, la Dirección es el órgano competente para resolver: el otorgamiento de visas de ingreso, el control de las bases de datos sobre ingreso y permanencia de personas en el territorio del Estado, establecer impedimentos de salida conforme la Ley, el otorgamiento de permisos laborales a extranjeros, aprobar los cambios en las categorías y subcategorías migratorias, declarar ilegal y cancelar las visas que se hayan otorgado, y ordenar la deportación, entre otros. Las competencias de la Dirección se encuentran en el artículo 13 de la misma Ley General de Migración y Extranjería.


 


ARTÍCULO 13.-


 


Serán funciones de la Dirección General, desarrolladas en el contenido de la presente Ley y su Reglamento, las siguientes:


 


1) Autorizar, denegar y fiscalizar el ingreso, la permanencia y el egreso legal de las personas extranjeras al país. Para dicho efecto, emitirá las directrices generales de visas de ingreso correspondientes.


 


2) Rechazar, en forma razonada, las solicitudes de ingreso de las personas extranjeras que no cumplan los requisitos exigidos por la presente Ley.


 


3) Registrar el movimiento internacional de las personas y elaborar los datos estadísticos correspondientes, desagregados por sexo, nacionalidad, edad y categoría migratoria. Tendrá el deber de intercambiar con otros entes del Estado, a efectos de desarrollar un control migratorio integral.


 


4) Crear y mantener actualizado un registro general de las personas extranjeras que cuenten con autorización para la permanencia legal en el país.


 


5) Inspeccionar los medios de transporte nacional e internacional, con el fin de aplicar la normativa migratoria vigente.


 


6) Impedir la salida del territorio nacional o de las aguas territoriales, a los medios de transporte internacional, cuyos pasajeros o personal no cumplan las obligaciones de la presente Ley; igualmente, cuando lo haya ordenado una autoridad jurisdiccional.


 


7) Inspeccionar los lugares de trabajo y alojamiento, excepcionalmente y cuando exista causa justificada, a fin de verificar el cumplimiento de la presente Ley y su Reglamento.


 


8) Autorizar por un plazo hasta de dos años, prorrogables a otros dos, el ingreso de trabajadores extranjeros a territorio nacional.


 


9) Impedir el ingreso o egreso de personas extranjeras, o el egreso de nacionales, cuando exista algún impedimento o incumplan los requisitos establecidos al efecto por la legislación vigente.


 


10 ) Formular planes, programas y proyectos presupuestarios para el ejercicio de sus atribuciones y presentarlos ante las instancias que determine el Poder Ejecutivo.


 


11) Ejecutar la apertura de fideicomisos previamente autorizados por la Junta Administrativa.


 


12) Otorgar, cuando corresponda, la autorización de ingreso y permanencia a las personas extranjeras que pretendan realizar espectáculos públicos.


 


13) Ejecutar la política migratoria de conformidad con la Constitución Política y los tratados internacionales vigentes en materia de derechos humanos.


 


14) Delegar y avocar, en caso necesario, facultades de su competencia, cuando con ello se faciliten los servicios que debe prestar.


 


15) Aprobar los cambios de categorías y subcategorías migratorias, y otorgar las prórrogas de permanencia de conformidad con la presente Ley.


 


16) Declarar ilegal el ingreso o la permanencia de personas extranjeras en el país.


 


17) Cancelar, mediante resolución razonada, la permanencia legal de personas extranjeras en el país, cumpliendo las normas del debido proceso. Asimismo, dictar tal declaratoria cuando se constate la vinculación de personas extranjeras a la comisión de hechos delictivos de naturaleza dolosa.


 


18) Ordenar la deportación de personas extranjeras y ejecutar las órdenes de expulsión.


 


19) Otorgar y renovar los documentos que acrediten la permanencia migratoria legal de personas extranjeras, incluso de las personas cuya condición de apátridas sea determinada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.


 


20) Fijar el monto real de los depósitos de garantía determinados por la presente Ley, tomando en consideración, para ello, el valor del boleto aéreo, terrestre o marítimo al país de origen del usuario, cotizado en temporada alta. Exonerar, por resolución fundada, los casos en que a criterio de la Dirección General proceda dicha exoneración.


 


21) Definir y ejecutar los proyectos de integración financiados por el Fondo Especial de Migración y el Fondo Social Migratorio.


 


22) Habilitar o clausurar puestos migratorios para el ingreso o el egreso internacional de personas, así como autorizar el ingreso a territorio nacional, mediante resolución fundada, de una persona extranjera que no cumpla o no alcance a cumplir los requisitos de ingreso establecidos en los procesos ordinarios.


 


23) Otorgar documentos migratorios a las personas nacionales y extranjeras.


 


24) Autorizar la salida del país de su personal, cuando este deba realizar viajes en razón de las funciones propias de su cargo.


 


25) Coordinar, con las demás autoridades públicas, las acciones que garanticen la aplicación de la presente Ley y su Reglamento.


 


26) Presentar ante la Comisión de Visas Restringidas y de Refugio las solicitudes de dicha condición.


 


27) Comunicar las resoluciones de la Comisión de Visas Restringidas y Refugio.


 


28) Trasladar, al Tribunal Administrativo Migratorio, los recursos que sobre exclusión, cesación, revocación y cancelación de la condición de refugiado dicte la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Convención de Refugio de 1951 y su Protocolo de 1967.


 


29) Incluir en la Memoria anual del Ministerio de Gobernación y Policía y remitir ante el Consejo, independientemente de otros temas, un informe detallado sobre la política y la gestión migratorias puestas en ejecución.


 


30) Promover la integración de las personas migrantes al seno de la sociedad costarricense, así como de los costarricenses radicados en el exterior.


 


31) Habilitar o clausurar centros de aprehensión para personas extranjeras sujetas de deportación en el territorio nacional.


 


32) Llevar un control permanente sobre pasaportes en blanco, pasaportes emitidos, pasaportes reportados como perdidos, duplicados de pasaportes y renovación de pasaportes.


 


33) Verificar el pago de los derechos fiscales que deben abonarse de acuerdo con la naturaleza de los trámites.


 


34) Repatriar a los costarricenses ubicados en el exterior, cuando causas humanitarias así lo ameriten, así como, repatriar a los costarricenses declarados muertos en el exterior, siempre y cuando los familiares no puedan sufragar, por necesidad extrema, los costos de traslado del cuerpo. En ambos casos, previa resolución fundada.


 


35) Informar a las entidades supervisoras del sistema financiero las políticas migratorias, en especial las relacionadas con los estatus migratorios y los documentos de identificación.


 


36) Las demás que tengan relación directa con la dirección y el control del movimiento migratorio en el país, resolviendo discrecionalmente y mediante resolución motivada los casos cuya especificidad deban ser resueltos de manera distinta de lo señalado por la tramitología general.”


 


            Luego, la Comisión de Visas Restringidas es también un órgano con una competencia desconcentrada. Particularmente en materia de otorgamiento de visas restringidas y del estatus de refugio, las decisiones de la Comisión son irrevisables por el Superior. De hecho la Ley dispone que lo que resuelva la Comisión en materia de visas restringidas no tiene recurso administrativo alguno. Por su pertinencia, se transcriben los numerales 39 y 222 de la Ley General de Migración y Extranjería:


 


ARTÍCULO 49.-


 


La Comisión de Visas Restringidas y Refugio estará integrada por el ministro de Trabajo y Seguridad Social o su representante, el ministro de Seguridad Pública o su representante y el ministro de Relaciones Exteriores y Culto o su representante. El Reglamento de la presente Ley establecerá lo relativo a su funcionamiento y organización.


 


La Comisión de Visas Restringidas y Refugio tendrá a su cargo la determinación del otorgamiento de visas restringidas y de la condición de refugio de las personas que así lo soliciten ante la Dirección General.


 


Las personas miembros de la Comisión devengarán dietas, salvo que sesionen con interposición horaria de su trabajo.


 


El monto, los incrementos y el número de estas dietas serán iguales a los que el Poder Ejecutivo determine para las personas miembros de las juntas de las instituciones autónomas.


 


ARTÍCULO 222.-


 


No cabrá recurso alguno contra el rechazo y las deportaciones ordenadas por autoridad competente, ni contra la denegatoria de visa dictada por parte de la Comisión de Visas Restringidas y Refugio.


En el caso de las denegatorias de solicitud de refugio, podrán ser recurridas según lo previsto en el artículo 118 de la presente Ley.”


 


            De otro extremo, los actos de la Comisión de Visas Restringidas en materia de refugio pueden ser recurridos administrativamente ante el Contralor No Jerárquico, sea el Tribunal Administrativo Migratorio. Esto por disposición expresa del artículo 29, in fine de la Ley General de Migración y Extranjería.


 


            Un tercer punto a punto a considerar precisamente se relaciona con el denominado Tribunal Administrativo Migratorio.


 


            No debe pasar por desapercibido que la Ley General de Migración, N.° 8764 de 19 de agosto de 2009 ha creado el Tribunal Administrativo Migratorio como un órgano desconcentrado para ejercer la función de control no jerárquico de los actos que en materia migratoria dicte la Dirección y los actos de denegatoria de refugio que dicte la Comisión de Visas Restringidas y Refugio.


 


“ARTÍCULO 25.-


 


Créase el Tribunal Administrativo Migratorio como órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía, con competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones. Lo resuelto por el Tribunal agotará la vía administrativa.


El Tribunal Administrativo Migratorio tendrá sede en San José y competencia en todo el territorio nacional.


 


ARTÍCULO 29.-


 


El Tribunal Administrativo Migratorio será el órgano competente para conocer y resolver los recursos de apelación planteados contra las resoluciones finales dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia migratoria, y contra las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en materia de refugio”


 


            Es decir que el Tribunal Administrativo Migratorio tiene una competencia exclusiva para revisar por la vía del recurso administrativo la legalidad de los actos migratorios de la Dirección y de refugio de la Comisión de Visas Restringidas. A tal efecto agota la vía. Sobre las competencias del Tribunal conviene citar el dictamen C-27-2010 de 17 de febrero de 2010:


 


“En el caso del Tribunal Administrativo Migratorio, La Ley General de Migración y Extranjería señala claramente el ámbito de competencia que le ha sido desconcentrado. En efecto, el artículo 29 de ese cuerpo normativo dispone claramente que el Tribunal Administrativo Migratorio conocerá de las apelaciones presentadas contra las resoluciones emitidas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio y la Dirección General de Migración y Extranjería, competencias que se reiteran y especifican en diversos artículos de la Ley General de Migración y Extranjería, con lo cual podemos afirmar que la competencia del Tribunal Administrativo Migratorio está limitada para conocer:


 


· Los recursos de apelación contra la denegatoria de la condición de refugio, emitida por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio. (Artículos 118, 222 de la Ley General de Migración y Extranjería.)


 


· Los recursos de apelación contra las medidas cautelares ordenadas por la Dirección General de Migración y Extranjería. (artículos 194, 211, 219 de la Ley General de Migración y Extranjería)


 


Las decisiones adoptadas por la Dirección General de Migración y Extranjería en materia de extranjería, con las excepciones establecidas en la Ley. (artículo 29, 216, 221, 222, 223, 224 de la Ley General de Migración y Extranjería.)


 


Como se desprende de lo expuesto, la Ley General de Migración y Extranjería establece con claridad, los alcances de la competencia asignada al Tribunal Administrativo Migratorio, por lo que su desconcentración deberá ser entendida únicamente en el ámbito de los recursos de apelación interpuestos contra las actuaciones de la Dirección General de Migración y Extranjería y contra la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en lo que se decida respecto de las solicitudes de refugio.”


 


            Finalmente, debe destacarse que la Ley General de Migración y Extranjería no le ha otorgado al Ministro de Gobernación y Policía una competencia para revisar los actos que en materia migratoria dicte la Dirección ni las decisiones de la Comisión de Visas Restringidas.


 


            Ergo, es claro que en aquellas competencias que han sido desconcentradas a su favor, la Dirección General de Migración y la Comisión de Visas Restringidas constituyen, a efectos del artículo 31.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo, órganos superiores jerárquicos supremos, por lo cual deberían ser los competentes para atender la audiencia que exige el numeral de cita.


 


            Lo anterior en el supuesto de que no se hayan utilizado los recursos administrativos ante el Tribunal Administrativo Migratorio, pues en esta hipótesis es claro que se habría agotado la vía administrativa y sería improcedente otorgar la audiencia del artículo 31 del Código Procesal Contencioso Administrativo.


 


            En todo caso debe insistirse en que el Tribunal Administrativo Migratorio carece de la competencia para atender las audiencias del artículo 31 del Código Procesal Administrativo. Esto en el tanto, dicho órgano es estrictamente un contralor no jerárquico cuya competencia se encuentra limitada a aquellos supuestos en que la persona afectada por las decisiones de la Dirección y de la Comisión hubiese decidido interponer un recurso administrativo contra ellas, pero bajo ningún supuesto puede considerarse al Tribunal Migratorio como un órgano Superior Jerárquico Supremo.


 


            Finalmente, debe señalarse que la tesis aquí expuesta ha encontrado eco en las decisiones de los Jueces Tramitadores. Al respecto, se ha indicado:


 


“Visto el recurso de revocatoria interpuesto por el representante del Estado, en contra de la resolución de las quince horas seis minutos del veintidós de febrero de este año, se resuelve: lleva razón en (sic) señor Procurador en cuanto a que la competencia del Tribunal Fiscal Administrativo, para revisar el acto impugnado, como jerarca impropio, depende de la interposición del respectivo recurso de apelación, según lo establece el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública. Al no haber ejercido la parte actora dicho derecho, debe entenderse que el acto está firme en sede administrativa. Correspondería entonces al jerarca propio de la Dirección General de Tributación Directa, siendo que el caso en cuestión trata sobre determinaciones tributarias por ella efectuadas, a quien correspondería otorgarle la audiencia prevista en el numeral 31.3. Por lo anterior, se revoca parcialmente la resolución impugnada, únicamente en cuanto a que se otorga el plazo de OCHO DÍAS HÁBILES allí indicados al Ministro de Hacienda, para que confirme, o bien, modifique, anule revoque o cese la conducta administrativa impugnado (sic). Dicho plazo correrá a partir de la notificación de la presente resolución.-” (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolución dictada a las 14:21 horas del 5 de marzo de 2012)


“Previo a tener por contestada la demanda, siendo de recibo las manifestaciones de la Procuraduría General de la República, se revoca parcialmente la resolución de las diez horas nueve minutos del dieciséis de enero de dos mil doce, únicamente en la que confiere el plazo de ocho días hábiles a la Dirección General de Tributación Directa a propósito del artículo 31 inc. 4) del Código Procesal Contencioso Administrativo, en su lugar se resuelve: Por haber acudido la parte actora directamente a la vía jurisdiccional, se concede el plazo de OCHO DÍAS HÁBILES, previos al emplazamiento, al señor MINISTRO DE HACIENDA, jerarca supremo de la administración encausada, de quien emana la conducta impugnada, para quela confirmen, modifiquen, anulen revoquen o la hagan cesar, en beneficio de la parte actora. Si dentro del plazo señalado modifican, anulan, revocan, cesan, enmiendan o corrigen la conducta cuestionada, se tendrá por terminado el proceso, sin especial condenatoria en costas, salvo que deba continuar únicamente para el reconocimiento de los derechos relativos al restablecimiento de la situación jurídica de la actora, incluso de la eventual indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.” (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolución dictada a las 14:51 horas del 12 de marzo de 2012)


 


            Por supuesto, debe indicarse que en el pasado han existido posiciones diferentes, un ejemplo de ello es la resolución de las 8:00 horas del 25 de enero de 2010:


 


“(…) El citado artículo 31.3 CPCA debe entenderse de tal manera que garantice plenamente ese equilibrio o balance entre la autotutela administrativa, expresada en la potestad de dar por agotada la vía administrativa y el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, en su vertiente del libre e igualitario acceso a la justicia, que precisamente es el bien jurídico tutelado por la Sala Constitucional (voto número 3669-2006) al declarar inconstitucional el agotamiento perceptivo como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa. Por consiguiente, al disponer el legislador que la audiencia ha de ser conferida al jerarca supremo del órgano o entidad competente de acuerdo a las reglas del artículo 126 LGAP, comprende imprescindiblemente la hipótesis del jerarca impropio dispuesto en el inciso c), ya que este órgano es el único con la potestad de ejercer el agotamiento de la vía, que a su vez corresponde al interés público que se intentó tutelar con la norma en cuestión. Así, el artículo 31.3 CPCA debe ser interpretado como una norma excepcional que habilita, faculta u otorga una competencia temporal al jerarca para conocer del asunto, pero exclusivamente para los efectos que ella misma establece, o ser, una oportunidad procesal para que la Administración revise y se pronuncie sobre la conducta impugnada, dentro de un plazo de 8 días hábiles contados a partir de la notificación del órgano de la resolución que da curso a la demanda. De esta manera, el art. 31.3 CPCA no implica el desconocimiento, no la derogación tácita o expresa de las normas de jerarquía impropia, sino simplemente la creación por el legislador de una potestad nueva y sui generis para que el órgano que agote la vía, cualquiera que sea éste, se evoque temporalmente el conocimiento del asunto para los efectos que permite y persigue la misma ley procesal, y que en ese sentido, no compele al órgano emitir una conducta específica, sino que le concede la oportunidad discrecional de revisar o no el acto durante el transcurso de la audiencia, de modo que si el órgano considera que no tiene suficientes elementos o fundamentos para modificar el acto, sencillamente lo mantiene o incluso guarda silencio, sin que esto implique responsabilidad alguna para el órgano o los funcionarios que lo integran. En síntesis, lo dispuesto en el artículo 31.3 CPCA es el otorgamiento de una potestad al órgano que agota la vía para que ejerza temporal y excepcionalmente la autotutela administrativa, no por vía de recurso, sino por acto jurisdiccional (el auto que da traslado a la demanda), con la posibilidad para la Administración, en caso de modificar la conducta impugnada en beneficio del justiciable, de dar por terminado el proceso y la exoneración en el pago de las costas (art. 31.5 CPCA). Conforme la expuesto, lo procedente es rechazar el recurso de revocatoria interpuesto. (…)” (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolución de las 8:00 horas del 25 de enero de 2010)


 


 


B. EN RELACIÓN CON LA ATENCIÓN DEL INFORME PREVISTO EN EL ARTÍCULO 43 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL


 


            Dentro de la sustanciación del denominado recurso de amparo contra sujetos de Derecho Público, y por su naturaleza de recurso sencillo y expedito, la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ha previsto con toda claridad que en el supuesto de que la Sala Constitucional no rechace el recurso ni que lo resuelva interlocutoriamente, se debe pedir un informe a la autoridad administrativa correspondiente.


 


            Ahora bien, nuevamente por su carácter célere, la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que el informe se le debe pedir directamente al servidor u órgano que se ha señalado como autor del agravio acusado. Concurrentemente, se le puede pedir informe al Superior en el caso de que el recurrido hubiese actuado en cumplimiento de órdenes u instrucciones. Igual en el supuesto de que se ignore la identidad del órgano o servidor autor de la conducta, la Ley señala que se le pedir informe al jerarca. Al efecto, se transcriben los numerales 34 y 43 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:


 


“ARTICULO 43. Cuando no fuere del caso rechazar de plano o resolver interlocutoriamente el recurso, se le pedirá informe al órgano o al servidor que se indique como autor del agravio, amenaza u omisión, lo que se hará por el medio escrito más rápido posible.


 


Al ordenarse el informe, se podrá también pedir el expediente administrativo o la documentación en que consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas piezas al tribunal acarreará responsabilidad por desobediencia.


 


Si el recurso se dirigiere contra un órgano colegiado, el informe y las piezas se pedirán a su Presidente; si se tratare del Poder Ejecutivo o de un Ministerio, al Ministro respectivo, y si se tratare del Consejo de Gobierno, al Ministro de la Presidencia.


 


ARTICULO 34. El recurso se dirigirá contra el servidor o el titular del órgano que aparezca como presunto autor del agravio. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, se tendrá por establecido el amparo contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en sentencia. De ignorarse la identidad del servidor, el recurso se tendrá por establecido contra el jerarca.


 


Se tendrá también como parte al tercero que derivare derecho subjetivos de la norma o del acto que cause el proceso de amparo.


 


Además, quien tuviere un interés legítimo en el resultado del recurso podrá apersonarse e intervenir en él como coadyuvante del actor o del demandado.”


 


            En el tema, conviene considerar lo indicado por la Sala Constitucional en su voto N.° 3590-1997 de las 4:51 horas del 25 de junio de 1997:


           


“Como se hizo notar arriba, el informe de la recurrida Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JPJMN) no fue sometido por el Presidente de la Junta Directiva -a quien se le solicitó- sino por el apoderado general judicial de esa Junta. Amén de que este último no acompaña poder que lo acredite como tal, debe hacerse notar que, como regla, es inadmisible el citado proceder y así lo ha dicho antes la Sala. En efecto, el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional es claro al señalar, en su párrafo último, que si el amparo se dirige contra un órgano colegiado (como lo es la citada Junta), el informe se debe pedir a su Presidente, sin que el texto legal autorice que lo rinda otro en su lugar. Esto es natural en atención al contenido, efectos y responsabilidades derivadas del informe, que se considera dado bajo juramento (numeral 44 ibídem). Lo dicho conduce a que se deba tener por no rendido en este caso, con las consecuencias que señala el artículo 45 de la pluricitada ley, a saber: que se tienen por ciertos los hechos narrados en el recurso y se procede a resolverlo sin más trámite, exclusivamente con base en las probanzas que obran en autos.”


 


            En consecuencia, es claro que efectos de los artículos 34 y 43 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el informe lo debe presentar aquel servidor u órgano autor de la conducta acusada de agravio. En todo caso, debe señalarse que por el poder de impulso de oficio que se le otorga a la Sala Constitucional en el artículo 8 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, corresponde a ésta determinar cuál es el órgano que debe rendir informe en  cada caso.


 


            De lo anterior se sigue que en materia migratoria, tanto la Dirección General como la Comisión de Visas Restringidas lo mismo que el Tribunal Administrativo Migratorio, y aún el Ministerio de Gobernación de Policía, pueden eventualmente ser requeridos por la Sala Constitucional para rendir informe en materia de amparo. Esto depende de cuál órgano  se estima es el autor del agravio acusado en el respectivo recurso.


 


            En todo caso, debe señalarse que por disposición manifiesta del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no es necesario agotar la vía administrativa para presentar un amparo, sin perjuicio de que en el caso de que la persona haya hecho uso de los recursos administrativos, aquel  sea estimado prematuro.


 


“ARTICULO 31. No será necesaria la reposición ni ningún otro recurso administrativo para interponer el recurso de amparo. Cuando el afectado optare por ejercitar los recursos administrativos que conceda el ordenamiento, se suspenderá el plazo de prescripción mientras la Administración no resuelva expresamente, sin perjuicio de que se ejerza directamente en cualquier momento.”


 


            Aplicada la regla del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción a la materia migratoria, debemos indicar que el agotamiento de los recursos ante Tribunal Administrativo Migratorio no es obligatorio  ni constituye un impedimento para que una persona pueda presentar un recurso de amparo contra cualquiera de las autoridades con alguna competencia en la materia.


 


CONCLUSIONES


 


Con fundamento en lo expuesto, se concluye:


 


            La audiencia del artículo 31.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en materia migratoria, debe ser atendida por los órganos superiores jerárquicos supremos en la materia, sea la Dirección General de Migración y Extranjería o la Comisión de Visas Restringidas y Refugio.


 


            Los informes que exige el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, deben ser presentados por el servidor u órgano con competencias migratorias que sea el autor del agravio y que sea requerido al efecto  por la Sala Constitucional.


 


Atentamente,


 


Jorge Oviedo Álvarez                                              Priscilla Zamora Rojas


Procurador Adjunto                                                Asistente de Procuraduría     


JOA/PZR/jmd