14 de diciembre, 2012

C-306-2012

 

Señora

Emma Zúñiga Valverde

Junta Directiva

Caja Costarricense del Seguro Social

Secretaria

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, procedo a dar respuesta al oficio N.° 55-210 de 19 de noviembre de 2012, recibido siguiente día 21 de noviembre.

 

            Mediante este oficio, se nos comunica el acuerdo tomado por la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social en el artículo 9 de la sesión N.° 8610 de 16 de noviembre de 2012.

 

            En dicho acuerdo, se resolvió consultar a la Procuraduría General de la República aspectos importantes relacionados con el deber de probidad y la figura del conflicto de intereses.

 

            Particularmente, la inquietud de la Caja Costarricense del Seguro Social se relaciona con la prescripción de medicamentos no incluidos en la denominada Lista Oficial de Medicamentos.

 

            En este sentido, la Junta Directiva estima que un médico de la Caja Costarricense del Seguro Social, aún en el ejercicio de su práctica privada, se encuentra obligado a seguir los lineamientos institucionales en relación con la Lista Oficial de Medicamentos y los procedimientos para autorizar medicamentos no incluidos en dicha lista.

 

            En razón de lo anterior, existiría un conflicto de intereses, y una eventual violación del deber de probidad, en aquel supuesto  en el que un médico, en el ejercicio de su práctica clínica privada, prescriba un medicamento no incluido en la Lista Oficial de Medicamentos. Esto particularmente si luego la persona paciente – haciendo uso de la atención de los servicios clínicos de la Caja Costarricense del Seguro Social – pretende que esa institución se sujete a la prescripción original extendido en la clínica privada, y la obligue a suministrarle dicho medicamento.

 

            En cumplimiento de lo que dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica la Procuraduría General de la República, se adjunta el criterio de la Dirección Jurídica institucional, oficio DJ 3611-2012 de 21 de agosto de 2012, mediante el cual la asesoría institucional concluyendo indicando que en el supuesto planteado sí habría una violación del deber de probidad.

 

            Con el objeto de evacuar la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden al Acto Médico de la Prescripción de Medicamentos, y b. En orden al conflicto de interés.

 

 

A. EN ORDEN AL ACTO MEDICO DE LA PRESCRIPCION DE MEDICAMENTOS

 

            De acuerdo con el artículo 54 de la Ley General de Salud (LGS), la prescripción de medicamentos es un acto reservado para los médicos.

 

“ARTICULO 54.-

Sólo podrán prescribir medicamentos los médicos. Los odontólogos, veterinarios y obstétricas, sólo podrán hacerlo dentro del área de su profesión.”

 

            En el ejercicio de esta facultad de prescripción, los médicos se encuentran sujetos, en el primer lugar, a un principio de beneficencia.

 

            Efectivamente, en el ejercicio del acto de prescribir medicamentos,  los médicos deben someterse al deber general de procurar la salud de la persona. Valga señalar que de conformidad con el artículo 1 LGS, la salud de la población es un bien de interés público.

 

            De otro lado, el acto de prescripción debe someterse también a un deber de no maleficencia. Es decir que el acto de prescripción de medicamentos no debe, de ningún modo, implicar una situación de peligro o daño para la persona, sea por acción u omisión.

 

“ARTICULO 37.-

Ninguna persona podrá actuar o ayudar en actos que signifiquen peligro, menoscabo o daño para la salud de terceros o de la población y deberá evitar toda omisión en tomar medidas o precauciones en favor de la salud de terceros.”

 

            Luego, el artículo 55 LGS indica que en el acto de prescribir medicamentos, los médicos deben atenerse a los términos de las farmacopeas oficialmente declaradas por el Poder Ejecutivo. Esto con el fin de garantizar la seguridad en la preparación y administración de determinados fármacos.

 

“ARTICULO 55.-

Los profesionales autorizados legalmente para prescribir medicamentos y los autorizados para despacharlos, deberán atenerse a los términos de las farmacopeas declaradas oficiales por el poder Ejecutivo y quedan, en todo caso, sujetos a las disposiciones reglamentarias y a las órdenes especiales que dicho Poder dicte, para el mejor control de los medicamentos y el mejor resguardo de la salud y seguridad de las personas.”

 

            Es decir que la prescripción de medicamentos es un acto que tiene una indudable y clara finalidad terapéutica.

 

            Debido a esta finalidad terapéutica, es claro que, en un primer momento, el acto de prescribir un medicamento – y por tanto de resolver sobre su dosis y demás elementos de su administración – es una decisión del médico tratante que por su inmediata relación con el paciente, es quien posee elementos suficientes para valorar la pauta terapéutica más adecuada, durante el tiempo que sea necesario y de forma que suponga el menor riesgo posible para el paciente. Esta tesis ha sido la incorporada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Al respecto, citamos el voto N.° 12096-2011 de las 16:41 horas del 7 de setiembre de 2011:

 

“Siguiendo la línea jurisprudencial reiterada de este Tribunal Constitucional, deben atenderse las razones expuestas por el médico tratante, partiendo de la premisa que, por su inmediata relación con el paciente, es quien posee elementos suficientes para valorar la pauta terapéutica más adecuada, durante el tiempo que sea necesario y de forma que suponga el menor riesgo posible para el paciente. Bajo esta perspectiva, la denegatoria impugnada respecto al medicamento que requiere el paciente, constituye una lesión al derecho a la salud del amparado y, en esa medida, corresponde estimar el recurso planteado.” (Ver también N.° 12011-2011 de las 15:16 del 7 de setiembre de 2011, N.° 11957-2011 de las 9:25 horas del 2 de setiembre de 2011 y N.° 17185-2005  de las 17:18 del 14 de diciembre del 2005)

           

            Lo anterior tiene una implicación muy importante en el caso de los médicos de la Caja Costarricense del Seguro Social: si así lo recomienda el mejor criterio terapéutico  del médico prescriptor, éste puede válidamente prescribir un medicamento aún cuando no se encuentre dentro de la Lista Oficial de Medicamentos de dicha institución. Esto por cuanto corresponde al médico tratante determinar el mejor y más apto medicamento a administrar. Este razonamiento ha sido expuesto por la Sala Constitucional en sus decisiones. Verbigracia, cabe citar el voto N.° 8676-2011 de las 15:20 horas del 29 de junio de 2011:

 

“Del informe rendido por las autoridades recurridas dado bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se acredita la vulneración del derecho constitucional a la salud, con fundamento en las razones que a continuación se exponen. Se acredita que el médico tratante de la amparada, doctor Geiner Jiménez, le prescribió el medicamento Doxurrubicina Liposomal, el cual fue aprobado por el Comité Local de Farmacoterapia, por encontrase fuera de la lista oficial de medicamentos. No obstante, que se trata de una paciente con cáncer de ovario y su enfermedad ha tenido progresión, por lo que requiere en forma urgente un nuevo esquema de tratamiento con la medicina Doxurrubicina Liposomal, los encargados de la Farmacia del Hospital Doctor Rafael Ángel Calderón Guardia dicen que el fármaco se encuentra agotado, por lo que la paciente no ha iniciado su tratamiento. Esta situación evidencia no solo un mal manejo de fondos públicos destinados a los servicios sanitarios que deben funcionarios conforme las necesidades de la población que acude a ellos, sino una lesión al derecho a la salud que tiene la tutelada. En efecto, los recurridos deben prever los tipos de medicamentos que requieren los pacientes y planificar debidamente su compra con debida anticipación para que ellos no falten y se causa un perjuicio al usuario. Como en este caso, se acreditó que los recurridos omitieron su deber de previsión y continuidad en la prestación del servicio sanitario, lo procedente es declarar con lugar el recurso con las consecuencias de ley.” (Ver también el voto N.° 11991-2011 de las 14:56 horas del 7 de setiembre de 2011)

           

            Ahora bien no obstante lo anterior, es conocido que la deontología médica admite la posibilidad de que el criterio terapéutico sea revisado y consultado por órganos colegiados de carácter médico conocidos generalmente  en la práctica como Juntas Médicas. Estas Juntas Médicas pueden revisar el diagnóstico, el pronóstico y el tratamiento de una persona que ha sido asistida por un facultativo en particular. En la materia, se transcribe el artículo 49 del Código de Moral y Etica Médica:

 

“Artículo 49-

Se llama Junta Médica a la reunión de dos o más médicos para intercambiar opiniones respecto al diagnóstico, pronóstico o tratamiento de un enfermo asistido por uno de ellos.”

 

            En este sentido, el denominado Reglamento del Comité Central de Farmacoterapia – publicado en la Gaceta de 11 de febrero de 2009 – establece que las prescripciones de medicamentos no incorporados en la Lista Oficial de Medicamentos, se encuentran sujetas a aprobación del Comité Local de Farmacoterapia y, en última instancia, del Comité Central, órganos colegiados  del entramado institucional de la CCSS que tienen un carácter claramente médico profesional.

 

“Artículo 7º—Las funciones del Comité Central de Farmacoterapia son las siguientes(…)

(…) g. Aprobación o denegación de la compra inicial y utilización de medicamentos no incluidos en la LOM, que han sido solicitados por las unidades médicas de acuerdo con el criterio técnico y respetando en todos los casos el derecho a la salud de los pacientes.”

 

“Artículo 27.—Los Comités Locales tienen funciones de apoyo local y de asesoría local en el llenado de la petición estandarizada de Medicamentos no incluidos en la Lista Oficial de Medicamentos (No LOM) para un caso excepcional, adicionando el criterio de consenso local ante la solicitud y tendrá la responsabilidad de elevarla al Comité Central de Farmacoterapia, recibirá los acuerdos que se emitan del Comité Central y será responsable ante la autorización de un fármaco de las claves dadas para la adquisición de medicamentos no LOM como de los informes de seguimiento.”

 

            Es decir que las prescripciones de medicamentos no previstos en la Lista Oficial de Medicamentos y que hayan sido expedidas por médicos durante la atención clínica de la Caja Costarricense del Seguro Social, se encuentran sujetas a revisión por parte de los Comités de Farmacoterapia, los cuales deben realizar la revisión siguiendo criterios técnicos y sobretodo guardando el derecho a la salud de las personas. Al respecto, conviene citar lo indicado por la Sala Constitucional en su voto N.° 2811-2002 de las 2:54 horas del 19 de marzo de 2002:

 

“Ahora bien, tan evidente como la existencia del derecho es la posibilidad de limitarlo, pues –se repite- no se trata de una facultad del médico de prescribir los medicamentos que quiera, cuando se quiera y a quien se quiera, máxime cuando el profesional en medicina se encuentra inmerso en una estructura organizativa, como lo es la Caja Costarricense de Seguro Social, llamada a brindar la mejor asistencia posible a los asegurados con recursos limitados. La libertad de prescripción puede entonces válidamente limitarse para evitar el derroche en la prestación sanitaria y en cumplimiento de la obligación médica de adecuar el mejor interés del paciente con el de la comunidad; sin embargo, ello es así si y sólo si no resulta antagónico con su criterio técnico en aquellos supuestos en los que el enfermo precise algún medicamento específico, atendiendo a alguna ventaja manifiesta que lo justifique y así lo razone adecuadamente. En esta tesitura, siempre que el médico institucional actúe dentro del marco descrito, aunque existan otras razones técnicas que lleven al Comité Central de Farmacoterapia de la entidad recurrida a considerar distintas alternativas terapéuticas, existentes en la guía oficial o no –sin considerar las meramente económicas que resultarían inadmisibles para este Tribunal-, deben atenderse las expuestas razonadamente por el médico tratante, partiendo de la premisa de que por su inmediata relación con el enfermo es quien posee superiores elementos para valorar lo mejor para su situación clínica, con la pauta terapéutica más adecuada, durante el tiempo que sea necesario y de forma que suponga el menor riesgo posible para el paciente, del cual previamente se le debe haber informado.” (Ver también votos N.° 14468-2007  de las 3:10 horas del 9 de octubre de 2007, N.° 10125-2010 de las 9:12 horas del 11 de junio de 2010 y N.° 17000-2007 de las 18:04 del 21 de noviembre de 2007)

 

            Valga señalar, en todo caso, que las razones meramente económicas o administrativas resultarían inadmisibles – Ver voto N.° 14468-2007 de las 3:10 horas del 9 de octubre de 2007-.

 

             No obstante lo anterior, deben realizarse dos acotaciones del mayor interés.

 

            Primero, que a pesar de que las prescripciones, especialmente de medicamentos no incluidos en la Lista Oficial,  pueden ser revisadas por los Comités de Farmacoterapia, lo cierto es que en caso de que una divergencia de criterios entre el facultativo tratante y los miembros del Comité, debe respetarse la decisión de aquel dada su relación inmediata con el paciente. Esto en virtud de que el acto de prescripción es una facultad privativa del médico tratante y en resguardo del derecho a la salud de la persona Sobre  el punto, citamos el voto N.° 3363-2004 de las 15:29 horas del 31 de marzo de 2004:

 

La prueba allegada a los autos permite concluir que sí se ha lesionado el derecho a la salud de la amparada, con la negativa del Comité Central de Farmacoterapia de la Caja Costarricense de Seguro Social a brindar el tratamiento prescrito por su médico tratante, la especialista en Oncología doctora Rita Flores Ríos, quien después de utilizar las opciones terapéuticas disponibles en la Institución y comprobar que pese a ello la enfermedad que aqueja a la señora Rojas Corella hizo metástasis al hígado, dispuso suspender el tratamiento inclinándose por solicitar otro medicamento no disponible en la Lista Oficial, al considerarlo el idóneo para la paciente (amparada) dentro de la circunstancia concreta y así se lo expuso para obtener su consentimiento. El Comité Local de Farmacoterapia del Hospital México avaló la solicitud y la remitió al Comité Central de Farmacoterapia, con el aval de los asesores en Oncología, pero este último órgano no autorizó la compra del medicamento bajo el único argumento de que el Trastuzumab está indicado como parte del tratamiento en combinación con otros citotóxicos, para mejor respuesta, razón por la que en su lugar planteó que la médico tratante considerara el uso de otro, específicamente de capecitabina. No obstante, la doctora Flores Ríos ha insistido para que se le autorice la compra del medicamento, mediante un oficio en el que seria y responsablemente expone los fundamentos técnicos de su prescripción, que además ha sido avalada en la Sesión de Oncología efectuada el once de febrero del año en curso, conformada por oncólogos médicos de ese Servicio en el Hospital México (folios 26-27). En ese oficio ella también expresa su criterio en cuanto a que se debería reservar el uso de Xeloda (capecitabina) para el futuro, en caso de que el Herceptín no brinde la respuesta adecuada y las condiciones de la paciente lo permitan. Como se puede apreciar, en el fondo lo que existe es una divergencia de criterios técnicos (de la médico tratante con el Comité Central de Farmacoterapia), que sometida a conocimiento de este Tribunal Constitucional debe ser resuelta a favor de los derechos fundamentales de la amparada y, se estima que ellos son tutelados en mayor grado con la elección que ha hecho la médico especialista que ha venido tratando el caso, la cual además fue avalada por los demás oncólogos del respectivo Servicio en el Hospital México.

 

            Luego, a pesar de lo anterior, no existe una facultad de los médicos prescriptores para no consultar a los Comités de Farmacoterapia en aquellos casos en que se estime oportuno ordenar un medicamento no incluido en la Lista Oficial de Medicamentos. Esto, obvio es, en el caso de prescripciones extendidas durante la atención clínica de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

            Por el contrario, es claro que la normativa institucional de la Caja y particularmente su deber deontológico de atender las consultas que se le exijan (artículos 53 y 54 del Código de Moral y Etica Médica), requiere que los médicos tratantes, particularmente en el supuesto de que prescriban medicamentos fuera de la Lista Oficial, cumplan con el procedimiento previsto en el Reglamento del Comité Central de Farmacoterapia. El incumplimiento de estos procedimientos puede eventualmente implicar responsabilidad administrativa. Esta tesis fue adoptada por la Sala Constitucional en su voto N.° 8405-2011 de las 13:13 horas del 24 de junio de 2011:

 

            Por otra parte, si bien en el presente recurso el médico tratante no respetó los procedimientos institucionales para tramitar una solicitud de un medicamento que excede los plazos de prescripción contenidos en el Reglamento de la Lista Oficial de Medicamentos, como es complicar el respectivo formulario con la información médica adjunta que justifique su aplicación al paciente y remitirlo al Comité Central de Farmacoterapia quién posteriormente lo remite al Comité Central de Farmacoterapia de la Caja Costarricense de Seguro Social, órgano competente para autorizar la clave de despacho del respectivo fármaco, ello en modo alguno puede ir en detrimento del derecho a la salud de la amparada máxime que padece de una encefalopatía hepática crónica. Por lo anterior, se le recuerda al médico tratante el deber de respetar los procedimientos institucionales para solicitar este tipo de medicamentos, sin que sea un razón válida que le exima de responsabilidad el hecho de que en anteriores oportunidades el Comité Central de Farmacoterapia haya negado la autorización para brindar el fármaco en cuestión alegando que los pacientes deben ser tratados con medidas dietéticas, motivo por el cual a futuro deberá de abstenerse de incurrir nuevamente en dicha omisión, pues ello podría generarle algún tipo de responsabilidad administrativa.

 

            Una situación diferente es el caso de las prescripciones giradas por médicos durante su práctica privada, pues es evidente que en estos casos no se encuentran obligados a seguir los procedimientos del Reglamento del Comité Central de Farmacoterapia.

 

 

B. EN ORDEN AL CONFLICTO DE INTERES

 

            Así las cosas, el artículo 54 LGS tutela la facultad de los médicos de prescribir los medicamentos que, de acuerdo con su mejor criterio terapéutico, sean necesarios para el tratamiento de una determinada persona.

 

            Esta misma facultad de prescripción implica que los médicos de la Caja Costarricense del Seguro Social pueden válidamente prescribir un medicamento no incorporado en la Lista Oficial de Medicamentos. Por supuesto, debe insistirse, que al efecto se debe seguir los procedimientos administrativos previstos en el Reglamento del Comité Central de Farmacoterapia.

 

            Lo anterior, por supuesto, implica que, en principio, no existe un conflicto de interés en aquel supuesto en que un facultativo de la Caja Costarricense del Seguro Social, bajo su responsabilidad y luego de un diligente diagnóstico de la persona bajo su cuidado, prescriba un medicamento que no haya sido incluido en la Lista Oficial de Medicamentos.

 

            La ausencia de un conflicto de interés es todavía más clara en aquel caso en que se trate de una prescripción emitida en el ejercicio de la  práctica clínica privada del médico.

 

             No obstante lo anterior, es claro que los médicos de la Caja Costarricense del Seguro Social o de otras administraciones públicas, se encuentran sujetos al deber de probidad previsto en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (LCEFP).

 

            En consecuencia, las actuaciones de los médicos de la Caja Costarricense del Seguro Social, incluyendo su práctica clínica en los servicios de salud institucionales, deben orientarse a la satisfacción del interés público, específicamente la salud de las personas. Esto conlleva que su ejercicio profesional se realice conforme los mejores parámetros de buena fe e imparcialidad, amén de procurar la atención eficiente, continua e igualitaria de los usuarios de los servicios clínicos de la Caja Costarricense del Seguro Social. Por claridad, se transcribe el artículo 3 LCEFP:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

 

            Ergo, los profesionales médicos de la Caja Costarricense del Seguro Social y de otras administraciones deben evitar colocarse en ninguna situación que implique un conflicto de interés. Particularmente, constituye un deber de probidad el evitar aquellas situaciones concretas y particulares en que la existencia de vínculos económicos – aún legítimos - con determinados proveedores de medicamentos o instrumentos médicos, pueda comprometer la decisión de un determinado profesional en el momento de prescribir un medicamento, se encuentre éste o no dentro de la Lista Oficial de Medicamentos.

 

            En este sentido, es claro que existe un deber deontológico de los médicos de colocar las necesidades integrales de sus pacientes en un lugar prominente de su conducta profesional, por lo que debe evitar que cualquier otro interés pueda influir en el acto de prescribir un determinado medicamento. (Ver el artículo 2 del Código de Moral y Etica Médica)

            Valga señalar que este tema ha sido tratado intensamente en la literatura especializada más reciente. Al respecto, citamos a RODWIN:

 

“La relación Paciente – Doctor ocupa el corazón de la medicina. Los pacientes confían en su médicos para que les aconsejen sobre sus necesidades médicas, para que les suministren tratamiento médico y servicios y para que actúen en su interés. La sociedad espera que la normativa induzca a los pacientes a actuar en beneficio de sus pacientes (…) Sin embargo, cuando los médicos prescriben medicinas, instrumentos y tratamiento y escogen quien los debe suplirlos, ellos afectan los intereses económicos de terceros. Como resultado de esto, eventualmente los proveedores y las aseguradoras  intentarán influir las decisiones clínicas de los médicos para su propio beneficio. Por consecuencia, uno de los temas centrales en la base de la profesión médica es la tensión entre el interés individual y el servicio leal a los pacientes y al público en general. El conflicto debe resolverse de tal manea que prevalezca el ethos médico y que éste sea el que influya en las decisiones de los médicos.(RODWIN, MARC. CONFLICTS OF INTEREST AND THE FUTURE OF MEDICINE. The United States, France and Japan. OXFORD UNIVERSITY PRESS. New York, 2011. p. 8)

 

            Ahora bien, debe insistirse en que el hecho de que un determinado facultativo de la Caja Costarricense del Seguro Social, también ejerza, fuera de su horario laboral, una clínica privada, no implica per se un conflicto de interés, pues en Costa Rica -  a diferencia, por ejemplo, de Francia  – no existen prohibiciones impuestas por Ley para que los médicos institucionales puedan ejercer una práctica clínica privada fuera de su horario laboral. (Sobre la situación en Francia, ver: RODWIN, op. Cit. P. 53-55)

 

            Así las cosas, es claro que el hecho de que un médico que ha sido empleado en la Caja Costarricense del Seguro Social, prescriba un medicamento no incluido en la Lista Oficial de Medicamentos a un paciente de su práctica privada, no constituye – per se – un conflicto de intereses.

 

            De todas formas, debe puntualizarse que en el evento de que ese paciente utilice los servicios clínicos de la Caja Costarricense del Seguro Social, la decisión de si la persona debe seguir utilizando el mismo medicamento prescrito por la clínica privada, es una facultad que le corresponde al nuevo médico tratante quien, dado sus deberes deontológicos, deberá revisar la correspondiente epicrisis y cualquier otra información relevante y en todo caso resolver siempre atendiendo al bien jurídico superior, sea la salud de la persona (arts.  22 y  32 del Código de Moral y Ética Médica).

 

           

C. CONCLUSIONES

 

            Con fundamento en lo explicado, se concluye que no existe un conflicto de intereses, per se, en el supuesto de que un médico, en el ejercicio de su clínica privada, prescriba un medicamento no incluido en la Lista Oficial de Medicamentos. Esto aún en el caso de que el  profesional también labore para la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

Atentamente,

 

Jorge Oviedo Álvarez          

Procurador Adjunto  

JOA/jmd