3 de diciembre, 2012

C-297-2012

Señor

Carlos Miguel Duarte

Secretario Municipal

Municipalidad de la Cruz

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio sin número, de fecha 23 de febrero de 2010, en el que se indica que el Consejo Municipal de la Cruz de Guanacaste, mediante el acuerdo No. 3-9, tomado en el sesión ordinaria No. 06-2010, realizada el 19 de febrero de 2010, solicita a esta Procuraduría criterio legal acerca de si el señor Alcalde Municipal puede manejar la maquinaria pesada propiedad de la Municipalidad, es decir, si es parte de sus atribuciones y facultades como Gerente General de la Municipalidad, y si resulta posible que dicho funcionario utilice sus amplios conocimientos como mecánico en dicho gobierno local.   Además, se nos consulta si puede aplicar sus conocimientos como abogado al servicio de esa Municipalidad. Lo anterior, tomando en cuenta que tiene los conocimientos y requisitos (licencias de conducir a derecho e incorporación al Colegio de Abogados).

Al efecto se nos adjunta el criterio jurídico rendido por la Gestora Jurídica Municipal, Licda. Lorena Cabrera Obregón, en el que, entre otras cosas, se indica  lo siguiente:

“1- Según análisis de la norma especial Municipal Ley 7794, artículo 17, de las atribuciones y obligaciones del Alcalde Municipal, se destaca la labor del alcalde como jefe de las dependencias así como  las funciones inherentes de administrador general, todo implica la representación legal de la municipalidad, con las facultades que la ley le otorga además de las que el consejo le asigne como parte de sus funciones.

2- La interpretación de la norma se ha referido al señor alcalde como el encargado de ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales.

3-  Apegados al principio del que puede lo más puede lo menos, el señor alcalde dentro de las facultades antes señaladas puede perfectamente dirigir en caso de ser necesario cualesquiera de los departamentos de la corporación así como ejercer las funciones de los subalternos.

4-  De la legalidad para la manipulación y manejo de los vehículos de la institución municipal, por parte del gerente de la institución como lo es el señor alcalde, por todas sus facultades otorgadas por ley, no es ilegal el uso de  los vehículos de la institución ya que se cuenta con el máximo poder jerárquico de la institución como gerente.

5-  Del fiel cumplimiento de los requisitos para el manejo de maquinaria, como bien lo establece la ley de tránsito, se deberá cumplir con los requisitos de portación de licencias especiales y en caso de ser propiedad municipal la maquinaria, según la Ley General Administrativa serán autorizados únicamente los funcionarios públicos para el acto de conducir los vehículos municipales y con fines de carácter público.”

Antes de entrar al fondo de la consulta que se nos plantea, ofrecemos nuestras disculpas por el atraso en que hemos incurrido para dar respuesta a su gestión, todo justificado por motivos de fuerza mayor, fundamentalmente en virtud del elevado volumen de juicios que atendemos, así como de consultas previamente planteadas por otros entes estatales.  

I.                   SOBRE EL FONDO

Facultades y atribuciones del Alcalde:

Las funciones que debe desempeñar el alcalde municipal se encuentran establecidas de forma genérica en el artículo 17 del Código Municipal,  el cual, para una mayor compresión, transcribimos a continuación: 

Artículo 17. — Corresponden a la persona titular de la alcaldía las siguientes atribuciones y obligaciones:

(Así reformado el párrafo anterior por el aparte d) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre del 2008)

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general.

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

c) Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.

d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código.

e) Antes de entrar en posesión de su cargo, presentar, al concejo municipal, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón. Este debe incorporar la perspectiva de género, el enfoque de derechos humanos  y el principio de no discriminación por motivos de sexo o por cualquier otra condición. Este programa de gobierno deberá ser difundido a las diferentes organizaciones y a las personas vecinas del cantón.

(Así reformado el inciso anterior, por el aparte d) del artículo único de la Ley N° 8679 de 12 de noviembre de 2008)

f) Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de los egresos que autorice, según lo dispuesto en el inciso f) de este artículo.

g) Rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera quincena de marzo de cada año.

Dicho informe debe incluir los resultados de la aplicación de las políticas para la igualdad y la equidad de género.

 (Así ampliado el inciso anterior, por el aparte d) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre del 2008)

h) Autorizar los egresos de la municipalidad, conforme al inciso e) del artículo 13 de este código.

i) Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, en forma coherente con el Plan de desarrollo municipal, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación.

j) Proponer al Concejo la creación de plazas y servicios indispensables para el buen funcionamiento del gobierno municipal.

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.

l) Vigilar el desarrollo correcto de la política adoptada por la municipalidad, el logro de los fines propuestos en su programa de gobierno y la correcta ejecución de los presupuestos municipales;

m) Convocar al Concejo a sesiones extraordinarias o cuando se lo solicite, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos la tercera parte de los regidores propietarios.

n) Ostentar la representación legal de la municipalidad, con las facultades que le otorguen la presente ley y el Concejo Municipal.

ñ) Cumplir las demás atribuciones y obligaciones que le correspondan, conforme a este código, los reglamentos municipales y demás disposiciones legales pertinentes.

o) Fiscalizar y garantizar   que la municipalidad cumpla con una política de igualdad y equidad entre los géneros acorde con la legislación existente adoptada por el Estado, mediante el impulso de políticas, planes y acciones a favor de la equidad e igualdad entre los géneros.

(Así adicionado el inciso anterior, por el aparte d) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre del 2008)

p) Impulsar una estrategia municipal para la gestión del desarrollo que promueva la igualdad y equidad de género tanto en el quehacer municipal como en el ámbito local, con la previsión de los recursos necesarios.

(Así adicionado el inciso anterior, por el aparte d) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre del 2008)

Para dar respuesta a la consulta planteada interesa destacar lo dispuesto en el inciso a) del numeral transcrito, respecto a que el Alcalde es el administrador general y jefe de la Municipalidad, aspecto sobre el cual esta Procuraduría ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores, en el siguiente sentido:

“De acuerdo con nuestro Ordenamiento Positivo, en tesis de principio, corresponden al ejecutivo municipal, hoy denominado alcalde, las competencias propias e inherentes de la administración general de la Municipalidad.

(…)

En fecha más reciente, Hernández Valle también ha indicado que ciertamente debe entenderse que el ejecutivo municipal es el jerarca administrativo de la Municipalidad y responsable directo de su organización, funcionamiento y coordinación, así como de ejecutar los acuerdos del Concejo. En referencia al ejecutivo municipal, Hernández Valle ha escrito:

“Sus atribuciones fundamentales son las de ser el jerarca administrativo de las dependencias municipales, vigilando su organización, funcionamiento y coordinación, lo mismo que ejecutar los acuerdos municipales.” (HERNANDEZ VALLE, RUBEN. El Derecho de la Constitución. Editorial Juricentro. 1994 Vol. II. P. 318)

Pero también la jurisprudencia, constitucional y administrativa, ha destacado la connotación del ejecutivo municipal como encargado inherente de la administración del ayuntamiento.

Sobre el punto, resulta de trascendencia citar el voto N.° 2859-1992 de las 14:45 horas del 8 de setiembre de 1992 dictado por la Sala Constitucional:

II- El artículo 169 de la Constitución Política señala que la administración de los intereses y servicios municipales, están a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante de elección popular y un funcionario ejecutivo que designa la ley, que en este caso particular, es el Código Municipal. De lo anterior se infiere que el Ejecutivo no es sólo un funcionario municipal más, sino, además, un verdadero agente político, responsable de la rama ejecutiva de esa unidad de gobierno autónoma que se denomina Municipalidad. Amplias son sus atribuciones y grandes, por ello, sus responsabilidades, tanto desde el punto de vista legal, como por ser el principal depositario de la confianza popular para la correcta administración y solución de las necesidades comunales, confianza que le es transmitida por la delegación que recibe de la propia Constitución en la norma aquí comentada y de la misma corporación, en virtud del mandato que recibe en el acto de su nombramiento que hace el Concejo. Como administrador general y jefe de las dependencias municipales, encargado de la organización, funcionamiento y coordinación, así como de la correcta ejecución de los acuerdos del Concejo (Art. 57 Código Municipal), tiene funciones políticas, ejecutivas y administrativas y no está subordinado más que a la ley en el ejercicio de sus funciones y al mismo Concejo, en lo que atañe al cumplimiento de los planes, metas y objetivos, la aplicación de los reglamentos y normas internas y la ejecución del presupuesto, facultades que emanan todas del Concejo como manifestación de su propia autonomía.

(…)

La sentencia N.° 2859-1992 caracteriza, entonces, al ejecutivo municipal indicando que, aparte de ser un verdadero agente político, ostenta la condición de responsable fundamental de la rama ejecutiva de la municipalidad.  Incluso, la sentencia constitucional apunta e indica que el ejecutivo municipal es el  principal depositario de la confianza popular para la correcta administración y solución de las necesidades comunales.” (Dictamen C-028-2010 de 25 de febrero de 2010)

Una vez expuesto lo anterior, conviene hacer una breve referencia a lo que debe entenderse por administrador general del Municipio, tema acerca del cual en el dictamen C-096-2008 de fecha 3 de abril de 2008, indicamos lo siguiente:

“Al respecto no está demás señalar que por “administrador” la Real Academia lo entiende como “quien administra”  y que “administrar” significa “Gobernar, ejercer la autoridad o el mando…; Dirigir una institución”.  Por su parte, el concepto de “jefe” es definido como “Superior o cabeza de un cuerpo u oficio”.

 Siendo así, es claro que las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales le han sido otorgadas al alcalde en tanto funcionario de tiempo completo (artículo 20 del Código Municipal), a quien le compete fiscalizar la organización municipal y, por ende, al recurso humano que la conforma. “

De conformidad con lo anterior, vemos que el Alcalde posee todas las atribuciones de un gerente general o jefe, razón por la cual –si llegara a resultar necesario para la satisfacción del interés público y la prestación eficiente y eficaz de los servicios municipales– éste podría, eventualmente, siempre que cumpla con todos los permisos, licencias y demás requerimientos técnicos y legales, manejar maquinaria pesada y utilizar sus conocimientos en mecánica y leyes, en ejecución de las funciones de la  corporación municipal.

No obstante lo anterior, considera este órgano consultivo necesario llamar  la atención sobre el hecho de que bajo el esquema de una sana gestión administrativa, dentro de la cual hay una distribución adecuada, ordenada y normada de funciones, no debería convertirse en una costumbre el que el Alcalde asuma funciones que le corresponde realizar a otros funcionarios que se encuentran a su cargo.

En efecto, respecto a la importancia de la distribución de funciones y la adecuada organización administrativa de los entes públicos, hemos indicado:

“Con base en lo anterior, la distribución del poder debe ser la regla dentro de la organización administrativa, es decir, debe existir una conveniente y lógica relación entre las funciones de la entidad y los puestos que se crean, de tal forma que no se concentre en uno de ellos, o en unos pocos, más funciones de aquellas que son razonables para la buena marcha de la institución. El asignar a un puesto o a un funcionario más atribuciones de las que aconseja la lógica, la conveniencia, la justicia y la técnica administrativa, tiene los efectos perniciosos de afectar el correcto desempeño de la función pública y de crear centro de poder dentro de la institución, que, por lo general, actúan en contra del interés público y dejan en mal predicado los principios éticos que informan el ejercicio de la función pública. Una organización administrativa que responde a los principios democráticos debe evitar la creación de compartimentos de poder, que hagan del ejercicio de la función administrativa una actividad peligrosa no sólo para los intereses de los administrados, sino también para el interés público. Desde esta perspectiva, no es acorde con el principio que informa al sistema, que un funcionario de una institución asuma otros cargos, dándose una acumulación de funciones en una sola persona (…)”

Así las cosas, vemos que no resulta conveniente que el Alcalde esté continuamente asumiendo funciones que les corresponde realizar a otros funcionarios, aunque éstos sean sus subalternos, por cuanto dicha situación no corresponde a un modelo eficiente de gestión, en el que el Alcalde debe concentrarse en sus funciones de dirección, coordinación y fiscalización.

Por otra parte, tenemos que en el plano práctico, estar de continuo asumiendo otras funciones que normalmente le corresponde realizar a otros funcionarios que se encuentran a su cargo, implicaría un riesgo de que el Alcalde descuide sus funciones principales y se podría dar un aumento en el riesgo del surgimiento de conflictos de intereses, lo cual se debe evitar en el ejercicio de la función pública.

Lo anterior, tomando en cuenta que al Alcalde, como administración superior de la corporación municipal, le compete, según vimos en la norma arriba transcrita, vigilar, fiscalizar y tomar decisiones acerca de la organización interna y el desempeño de las funciones por parte de funcionarios subordinados, de tal suerte que podría eventualmente quedar colocado en una situación de conflicto si debe fiscalizar o tomar decisiones o acciones relacionadas con labores que él mismo ha desempeñado para los diferentes departamentos administrativos.

Para finalizar, en cuanto a este tema en particular se observa que el propio Código Municipal, en el artículo 31, establece una serie de prohibiciones al Alcalde, tendientes a evitar el surgimiento de conflictos de intereses, tales como la de intervenir en la discusión y votación de los asuntos en que él tenga interés directo o su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, normativa especial que refuerza nuestra posición de que no se debe colocar al Alcalde en situaciones en las cuales se aumente el riesgo de que puedan surgir conflictos de este tipo.

II.                CONCLUSIÓN:

No resulta contrario al ordenamiento jurídico que el Alcalde Municipal, contando con las licencias respectivas, si llegara a existir un estado de necesidad –y la adecuada prestación del servicio municipal así lo exija– realice funciones de conducción de maquinaria pesada municipal, aplique sus conocimientos de mecánica en los vehículos  de la municipalidad o bien aplique sus conocimientos en leyes al servicio del Municipio.

Lo anterior, siempre y cuando no se convierta en una costumbre que afecte negativamente la atención oportuna y eficiente de sus funciones principales como Alcalde,  desnaturalice la organización interna de la corporación municipal,  o bien lo coloque en constantes situaciones de conflictos de intereses.

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

Andrea Calderón Gassmann                                   Xochilt López Vargas

Procuradora                                                              Abogada de Procuraduría                               

ACG/XLV/scg