7 de diciembre, 2012

C-305-2012

 

Licenciado

Mario Chan Jiménez

Auditor

Municipalidad de Santa Ana

 

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio MSA-AI-04-239-10 de fecha 20 de diciembre del 2010, mediante el cual  consulta lo siguiente

“ (…) si es procedente que en temporadas navideñas u otras fechas especiales, las empleadas y empleados públicos reciban regalos de clientes, usuarios, proveedores y otros, tales como botellas de licor, canastas de frutas y arreglos florales; toda vez que existen normas como la Ley y Reglamento contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública y la Ley y Reglamento de Contratación Administrativa, entre otras, que prohíben expresamente el recibir dádivas o regalías en el ejercicio de las funciones o en ocasión de estas.”.

Antes de entrar a resolver el fondo del asunto consultado, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza en la emisión del presente dictamen, lo cual ha sido motivado por la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia judicial, en donde estamos sujetos a plazos perentorios.

I.       SOBRE EL FONDO DE LA CONSULTA

El otorgamiento de dádivas u obsequios a los funcionarios públicos es  materia que ciertamente  se encuentra regulada de forma expresa en nuestra legislación, por lo que analizaremos la normativa general de mayor trascendencia en este tema.

La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, en su artículo 20 hace una referencia al tema del régimen de donaciones y obsequios. Sin embargo, dado que el epígrafe de dicha norma parece referirse a una regulación genérica en la materia, debemos exponer una serie de consideraciones de suma importancia sobre el tema, toda vez que en su contenido se desarrollan algunos supuestos relacionados únicamente con la recepción de obsequios de carácter diplomático, por lo que no resulta aplicable a la generalidad de funcionarios que no tienen ninguna relación con actividades diplomáticas, como ocurre justamente en la hipótesis que nos ocupa en la presente consulta.

En consecuencia, como más adelante se verá, todos aquellos casos no relacionados con actividades diplomáticas, sino con el desempeño de la función pública en general, quedan sometidos a otra serie de normas que prohíben la recepción de regalos con ocasión del desempeño del cargo.

Señala el ya mencionado artículo 20 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública que serán considerados bienes de la Nación los obsequios recibidos por gesto de cortesía o costumbre diplomática cuando superen el valor de un salario base (artículo 20). 

Asimismo, en el numeral 54 de esa misma Ley, se establece como un delito la apropiación o retención por parte de un funcionario público de los citados obsequios. No obstante, como se verá a continuación, dicha normativa no resulta aplicable a los supuestos aquí consultados, sino a los obsequios recibidos en el marco de las relaciones diplomáticas, tal como ya mencionados supra.

Respecto a los alcances de las disposiciones citadas, este Órgano Consultivo, mediante la Opinión Jurídica 022-2005  de 9 de febrero de 2005, indicó:

“Ahora bien, para efectos de la interpretación del texto del artículo 20, de primer orden resulta indicar, que dicha norma es el complemento del tipo penal previsto por el numeral 54 de la Ley contra la Corrupción, por lo que la interpretación no debe ser extensiva, de forma tal que violente lo dispuesto en el artículo 2 del Código Penal.

(…)

 

Así las cosas se procede a analizar el texto del artículo, para lo cual estimamos indispensable empezar por delimitar el significado de la palabra “obsequio” y para ello, acudimos en primera instancia a lo dispuesto en el diccionario de la Real Academia Española, el cual establece que dicho vocablo se deriva del verbo “obsequiar” y que éste último, consiste en “agasajar a alguien con atenciones, servicios o regalos”.

 

Conforme a lo anterior y entendiendo que se trata de agasajar al funcionario público en particular, mediante la entrega de un obsequio para su provecho y no para efectos del ejercicio normal de la función pública², tendríamos que suponer que en principio, no conlleva una contraprestación de parte del servidor, es decir, no es un pago por hacer, no hacer o retardar un acto propio de las funciones o por hacer uno contrario a los deberes del funcionario³. Asimismo, tampoco constituiría una recompensa por un acto cumplido u omitido⁴, es decir, un premio por un beneficio o favor recibido por quien obsequia.

 

A manera de primera conclusión, podemos afirmar que dentro del contexto en que se encuentra el artículo 20, se debe entender que obsequio sería cualquier bien material entregado a un funcionario público, con el fin de agasajarlo y que no constituye, un pago ni una recompensa.

 

Ahora bien, partiendo entonces de que el numeral 20 se destina únicamente a regular el “régimen de obsequios” y entendiendo por “obsequio” lo establecido anteriormente, se continúa con el análisis de la norma. En este sentido y de acuerdo con su literalidad, consideramos que la aplicación se encuentra restringida a un supuesto específico de obsequio, sea los entregados como gesto de cortesía o costumbre diplomática, cuyo valor sea superior a un salario base; siendo utilizadas las palabras “cortesía” y “costumbre”, para definir las motivaciones que podría tener el obsequio diplomático entregado al funcionario.

 

Si bien la redacción del artículo 20, tal y como quedó plasmada en la Ley, podría prestarse también para otra interpretación, en la cual se distinga entre los obsequios dados como gesto de cortesía bajo cualquier concepto y las dádivas entregadas con motivo de una costumbre diplomática; del expediente legislativo correspondiente a la Ley contra la Corrupción, se infiere que la intención del legislador fue únicamente regular el régimen de obsequios “diplomáticos”, tal y como se aprecia en los extractos que se citan a continuación:

 

“…, a propósito del tema del régimen de donaciones y obsequios, porque ya observado en el contexto del artículo 21, primero queda un título muy general, “Régimen de Donaciones y Obsequios”, y extrañamente quedan limitados los diplomáticos, no a todos. Y qué pasa con las donaciones y obsequios que no sean de cortesía o costumbre diplomática. ¿Están prohibidos? ¿Son dádivas? ¿Se estima que hay cohecho? ¿Qué es lo que sucede?

 

Comienzo a sentir que aquí hubo una especie de prisa legislativa, de llevarse un proyecto un poco adelante, alguien le cercenó alguna parte y en lugar de “Régimen de Donaciones y Obsequios” ha ido quedando un régimen de donaciones y obsequios diplomáticos.

 

…, por una parte, hay un título que es genérico, …; por otra, se circunscribe específicamente a los diplomáticos, entonces entiendo que en lo demás no hay régimen o qué es lo que se puede entender.” Palabras del Señor Diputado Federico Malavassi, Folio 2914 y 2915 del expediente legislativo. (el resaltado no es del original)

“Es que no del todo está mal el artículo, yo en esto quiero decir que no es que esto tenga que cubrir todas las situaciones, porque el Código Penal cubre las otras, …, y por eso es que no tengo las preocupaciones que tiene el diputado Carlos Herrera, ni el diputado Malavassi Calvo.

 

Esto está ceñido y por eso es que no tenemos que darle el carácter tan amplio, sino que hay que limitarlo ceñido a los obsequios recibidos como gesto de cortesía o costumbre diplomática, o sea, que no hay nada a cambio, que no hay una contraprestación, digámoslo así, del funcionario público, del servidor público, más que todo son relaciones de cortesía puede pasar de color, si es más de lo que se está diciendo aquí, …

 

Lo de las otras dádivas no es que las que no sean diplomáticas o las que no sean cortesías ya no están penalizadas , ya no están tipificadas, no, eso está en el Código Penal, … .

 

Aquí eran aquellos obsequios que no tienen, supuestamente, ese carácter de obligar o bien impulsar a un funcionario a hacer  o no hacer un acto propio de su función, si no que estos obsequios son de cortesía o costumbre diplomática que tienen cierto valor económico un poquito alto y que entonces ahí la ley le dice …, no, se lo están dando porque es, simplemente, funcionario público y por las relaciones diplomáticas, o porque se acostumbra.”  Palabras del Señor Diputado Luis Gerardo Villanueva Monge, Folio 2916 y 2917 del expediente legislativo. (el resaltado no es del original)

(…)

 

Como se aprecia, durante la discusión del artículo 20 de la Ley, los Señores Diputados siempre tuvieron presente el limitado margen de aplicación que tenía el numeral, pero a pesar de que hubo varias discusiones al respecto, estas no motivaron ninguna moción de reforma al texto y por el contrario, fue aprobada la moción que estaba en estudio sin variación alguna, tal y como consta en el folio 2946 del expediente legislativo.

 

Lo expuesto hasta el momento, nos obliga a concluir que el numeral en estudio, sería de aplicación para todo funcionario público y no sólo a los funcionarios diplomáticos y consulares, pero únicamente respecto de los obsequios de carácter diplomático.”

Tal y como se expuso en la opinión jurídica transcrita, lo estipulado en el numeral 20 de la Ley 8422 se refiere exclusivamente a bienes u obsequios dados por cortesía o costumbre diplomática, por lo que no resulta aplicable al supuesto consultado en el caso de marras.

No obstante lo anterior, existen otras normas jurídicas en las que se regula el  tema y se impone una prohibición expresa y categórica a los funcionarios públicos en general para que estos no reciban dádivas, obsequios, regalos, premios, recompensas o cualquier otra ventaja como retribución por actos u omisiones inherentes a sus cargos.

En efecto, el aceptar dádivas u obsequios por parte de un funcionario público en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de ellas constituye una violación al deber de probidad establecido en el artículo 3 de la Ley No. 8422, el cual nos permitimos transcribir a continuación:

 

“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

Y es que dentro de la definición de deber de probidad establecida en el Reglamento a la citada Ley, específicamente se hace referencia al tema de las dádivas u obsequios otorgados en razón del cumplimiento de la función pública, tal y como a continuación se observa:

 

“Artículo 1º- Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:…

11)      Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) (…)

e)         Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

 (…).”

En esa misma línea, resulta de gran importancia recordar que la violación al deber de probidad acarrea responsabilidad administrativa para el funcionario, tal y como de forma expresa lo señala el numeral 38 de la citada Ley:

 

“Artículo 38-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(…)”

m)        Perciba, por sí o por persona física o jurídica interpuesta, retribuciones, honorarios o beneficios patrimoniales de cualquier índole, provenientes de personas u organizaciones que no pertenezcan a la Administración Pública, por el cumplimiento de labores propias del cargo o con ocasión de estas, dentro del país o fuera de él.

(…)”

Aunado a lo anterior, es necesario señalar que de conformidad con el artículo 40 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública existe una prohibición general, en la que no se realiza ninguna distinción respecto al valor de los bienes obsequiado o el tipo del bien de que se trate, por lo que no es dable a esta Procuraduría hacer diferencias donde no las hace la Ley, concluyéndose necesariamente que ningún funcionario público debe recibir ningún tipo de regalía o dádiva como paga, gratificación o retribución por actuaciones u omisiones en el ejercicio de su cargo.

En esa misma línea, tenemos que estas acciones, dependiendo de las circunstancias, eventualmente podrían constituir delitos.  En ese sentido, vemos que el Código Penal establece como conductas típicas el hecho de que un funcionario público reciba una dádiva o cualquier otra ventaja indebida para hacer un acto propio de sus funciones, para hacer un acto contrario a sus deberes o para no hacer o para retardar un acto propio de  las mismas, o bien, aceptare una dádiva o cualquier otra ventaja indebida por un acto cumplido u omitido en su calidad de funcionario.[1]

Sumado a lo expuesto, existen en la legislación costarricense prohibiciones relacionadas con el tema, que se encuentran ubicadas en otras normas como la Ley de Contratación Administrativa, el Código Municipal y en normativa especial como por ejemplo el Reglamento sobre Donaciones y Obsequios a Funcionarios del Instituto Costarricense de Turismo, Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Junta de Protección Social de San José, entre otras.

De conformidad con todo lo expuesto, puntualizando específicamente en lo consultado, vemos que se nos indica que las personas que brindan los obsequios a los funcionarios de la Municipalidad consultante en algunos casos son clientes, usuarios o proveedores, lo cual implica necesariamente que se presuma que los cobija una relación que se da en el seno del ejercicio de la función pública, razón por la que debemos señalar que dichas conductas resultan contrarias a derecho, sin importar la época del año, el valor del bien obsequiado o la clase de bien que sea.

Para finalizar, consideramos de importancia reiterar que las prohibiciones existentes relativas al tema de consulta se circunscriben al ámbito del ejercicio de la función pública y es allí en el que resultan aplicables, por lo que se debe tener un especial cuidado a la hora de analizar cada caso concreto, lo cual es una tarea que le concierne a la Administración activa o eventualmente a los Tribunales de Justicia, en este último caso si se tratare de la posible comisión de un delito.

            La anterior acotación reviste importancia en tanto el funcionario público puede tener relaciones estrictamente personales, ajenas al ejercicio de su cargo, que eventualmente podrían implicar la recepción de un obsequio con ocasión de sus circunstancias, festejos o relaciones estrictamente personales, lo cual no podría calificarse como una conducta indebida a la luz de las regulaciones analizadas.

II.    CONCLUSIONES:

 Artículos 340, 341 y 343 del Código Penal-

De conformidad con la normativa jurídica vigente, existe una prohibición absoluta de que los funcionarios públicos reciban dádivas, obsequios o cualquier tipo de beneficios por razón del ejercicio de su cargo.

·        El incumplimiento de la citada prohibición puede acarrear responsabilidad administrativa, civil y hasta penal para el funcionario involucrado.

           De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann                                                  Xochilt López Vargas

 Procuradora                                                                           Abogada de Procuraduría

 

ACG/XLV/scg