19 de diciembre,2012

C-307-2012

 

Ingeniero

Pedro Castro Fernández

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio N° 20094249 suscrito por la entonces Ministra de Obras Públicas y Transportes, señora Karla González Carvajal, en el cual nos consulta cuál es el procedimiento aplicable en el caso de funcionarios nombrados como Oficiales de la Policía Tránsito, quienes, a pesar de existir una incompatibilidad para tener concesión o permiso para la prestación del servicio de transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, fueron nombrados como servidores policiales o bien, que estando nombrados como Oficiales de Tránsito, recibieron esa concesión o permiso, y que por el tiempo transcurrido, no pueden todavía ceder ese derecho.

 

            Antes de entrar a abordar el fondo del asunto consultado, ofrecemos nuestras disculpas por el atraso sufrido en la contestación de la consulta de referencia, lo cual ha sido causado por el altísimo volumen de trabajo que ha venido enfrentando este Despacho, sobre todo en materia litigiosa, en donde estamos sujetos a plazos judiciales impostergables.

 

 

I.- Sobre la situación de incompatibilidad objeto de consulta

 

La incompatibilidad a la cual se hace referencia en el oficio de consulta, fue analizada en nuestro dictamen N° C-278-2006 del 7 de julio del 2006, del cual nos permitimos hacer la siguiente transcripción, a fin de tener claridad para efectos de contestar lo consultado. El citado dictamen, en lo que aquí nos interesa, señala lo siguiente:

 

“Bajo este razonamiento, en términos generales puede indicarse que si un oficial de tránsito incursiona en el servicio de transporte remunerado de personas bajo la modalidad de taxi, en cualquiera de los tres supuestos que se pudieran presentar, a saber, como titular de la concesión pero sin dedicarse a conducir el vehículo,  como titular y a la vez conduciendo el vehículo, o bien únicamente como conductor -en la eventualidad que esa actividad la realizara fuera de su jornada- indudablemente se coloca en una situación en la que resulta imposible cumplir a cabalidad con los principios éticos de la función pública que todo servidor está obligado a observar de modo estricto, por el conflicto de intereses que tales actividades entrañan de frente a su posición como representante de las autoridades de tránsito.

(…)

      En otro orden de ideas, valga señalar que aunque los inspectores de tránsito no se encuentren sujetos a limitaciones como las derivadas del régimen de prohibición, dedicación exclusiva o cualquier otra incompatibilidad legalmente establecida, ello no significa que en sus actividades privadas –aún fuera de su horario de trabajo habitual– estén exentos de cumplir con los deberes éticos y legales que entraña el ejercicio de la función pública, de ahí que no debe comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses, o favoreciendo el interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

 

           En todo caso, debe tomarse en cuenta que la ya citada Ley General de Policía, en el capítulo referido a los incentivos profesionales, establece en el inciso d) del actual artículo 90 [ii]   que los servidores cubiertos por el Estatuto Policial tendrán derecho  a “un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico .” [iii]

 

            Este régimen de disponibilidad no hace más que reforzar la posición de que fuera de su jornada los oficiales de tránsito no deben incursionar en actividades que resultan incompatibles con su cargo, habida cuenta de que aún fuera de su jornada siguen ostentando su condición de inspector, pudiendo ser llamado, en cualquier momento y sin sujeción a horario, a ejercer sus funciones.

 

           Asimismo, valga señalar que el artículo 81 de ese mismo cuerpo normativo establece como falta grave el ejercicio de actividades públicas o privadas, incompatibles con el desempeño de sus funciones. Por lo anterior, nos inclinamos por sostener que resulta improcedente para el inspector participar en el servicio de transporte remunerado de personas bajo la modalidad de taxi, en cualquiera de los supuestos supra descritos, por demás incompatible con sus funciones, ya que lo colocaría claramente en una posición que puede, aunque sea de modo eventual, generarle un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como policía de tránsito y su entorno de trabajo con los demás oficiales, lo cual devendría en falta grave.

 

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que para el ejercicio de sus potestades sobre el tránsito en las vías públicas, el oficial tiene acceso a una serie de herramientas y fuentes de información calificadas, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de realizar simultáneamente actividades como concesionario o conductor del servicio de taxi, pues justamente sobre ellos está llamado a ejercer su autoridad. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses.

 

           Por otra parte, en lo referente al contrato de porte de personas, esta Procuraduría General, en el dictamen N° C-376-2003 del 1° de diciembre del 2003, señaló, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

(…)

Así las cosas, si el inspector de tránsito se dedica a promover o pactar negociaciones comerciales con terceros para transportarlos bajo el contrato de porteo, prevaleciéndose indebidamente de su posición de autoridad de tránsito o aún sin hacerlo, a nuestro juicio tal actividad, por identidad de razones, también roza con los deberes éticos de la función pública que debe observar como oficial de tránsito, en orden al conflicto de intereses y la absoluta imparcialidad que debe guardar en el ejercicio del cargo.

(…)

Bajo este orden de ideas, cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad.

(…)

Adicionalmente, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general, [iv] que señalan lo siguiente:

“1.4 Conflicto de intereses.

(...)

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

(...)

5. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben demostrar y practicar una conducta moral y ética intachable.

(...)

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

(...)

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.” (énfasis agregado).

En consecuencia, desde el punto de vista ético, cualesquiera que sean las actividades que el inspector de tránsito asuma fuera o dentro de su jornada, no deben llevar aparejado ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que atiende la Policía de Tránsito, ni responder a un aprovechamiento indebido de la posición que le otorga el cargo para obtener un beneficio de cualquier naturaleza, situaciones en las que se genera un grave daño para la institución y para el ejercicio transparente de la función pública.

 

III.- Conclusiones

 

1. Si un oficial de tránsito fuera de su jornada laboral incursiona en el servicio de transporte remunerado de personas bajo la modalidad de taxi, en cualquiera de los tres supuestos que se pudieran presentar, a saber, como titular de la concesión pero sin dedicarse a conducir el vehículo, como titular y a la vez conduciendo el vehículo, o bien únicamente como conductor, indudablemente se coloca en una situación incompatible con sus funciones, que puede generarle, aunque sea de modo eventual, un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como policía de tránsito y su entorno de trabajo con los demás oficiales, lo cual devendría en falta grave de conformidad con la normativa aplicable.

 

2. Por identidad de razones, si el inspector de tránsito se dedica a promover o pactar negociaciones comerciales con terceros para transportarlos bajo el contrato de porteo, prevaleciéndose indebidamente de su posición de autoridad de tránsito o aún sin hacerlo, a nuestro juicio tal actividad también roza con los deberes éticos de la función pública que debe observar como oficial de tránsito, en orden al conflicto de intereses y la absoluta imparcialidad que debe guardar en el ejercicio del cargo.

 

3.    En consecuencia, desde el punto de vista ético, cualesquiera que sean las actividades que el inspector de tránsito asuma fuera o dentro de su jornada, no deben llevar aparejado ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que atiende la Policía de Tránsito, ni responder a un aprovechamiento indebido de la posición que le otorga el cargo para obtener un beneficio de cualquier naturaleza, situaciones en las que se genera un grave daño para la institución y para el ejercicio transparente de la función pública, así como una infracción al deber de probidad.”

 

Ahora bien, teniendo clara la situación de incompatibilidad que supone que el oficial de tránsito se encuentre colocado en cualquiera de estos supuestos analizados en el dictamen arriba transcrito, resulta de interés para la Administración determinar cuál sería la forma indicada para actuar de frente a situaciones subjetivas que ya podían existir antes de tener conocimiento del dictamen citado.

 

Al respecto, se señala en la consulta el eventual caso de que se hayan efectuado nombramientos de un servidor policial sin haber verificado la existencia de una concesión o un permiso para la prestación del servicio de taxi a favor de esa persona titular del nombramiento; o bien, el supuesto en el cual la Administración otorgó el permiso o concesión para la prestación del servicio de transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi, estando nombrado el beneficiario como oficial de tránsito.

 

Sobre el particular, nos señala la Administración que existen funcionarios policiales que al ingresar a laborar al régimen policial figuraban como taxistas, sin que la Administración les exigiera como requisito de ingreso a la función pública el finalizar esa situación jurídica.

 

Asimismo, se nos indica que existen oficiales de tránsito que estando debidamente nombrados como servidores policiales, se les otorgó un permiso o concesión para la prestación del servicio de transporte remunerado de personas en la modalidad taxi.

 

Por otra parte, se explica que, una vez conocido el pronunciamiento de esta Procuraduría en cuanto a la situación de incompatibilidad que supone esta situación para los oficiales que se encontraban en alguno de los supuestos analizados, se iniciaron los procedimientos administrativos a efectos de prevenir a los servidores de la interpretación realizada por esta Procuraduría, a fin de que eligieran si deseaban seguir laborando como oficiales de la Policía de Tránsito o bien, si deseaban que se les cesara su nombramiento para dedicarse a su rol de taxista.

 

Debido a lo anterior, se nos explica que gran cantidad de funcionarios policiales que ostentaban concesiones o permisos de este tipo solicitaron la cesión de esos permisos o concesiones para la prestación del servicio de taxi. Sin embargo, que en algunos casos no se ha configurado el plazo necesario para que se pueda aplicar esa figura.

 

Al respecto, resulta de importancia, en primer término, señalar que, como bien lo interpretó la Administración en su oportunidad, una vez advertida la incompatibilidad que se configuraba en las situaciones analizadas, lo correcto era hacerla ver a los servidores que se encontraban en tales supuestos, toda vez que ellos podrían no necesariamente haberla advertido como tal -desde luego, en caso de prestar los servicios de transporte remunerado de personas fuera de su jornada ordinaria laboral-.

Debe recordarse que el deber de probidad consagrado en el artículo 3 de la Ley N° 8422 obliga expresamente al funcionario público a “orientar su gestión a la satisfacción del interés público” y que este deber se manifestará, entre otras cosas, al  “demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña”, rindiendo “cuentas satisfactoriamente”.

            Así las cosas, igualmente este deber de probidad obliga a que, en cualquier momento durante la relación de servicio que se advierta o sobrevenga una situación que pueda rozar con ese deber, la misma se rectifique con el propósito de ajustarla a derecho, a fin de que se cumpla a cabalidad con los deberes de la función pública.

            A la luz de lo anterior, es claro que, por las razones expuestas en el dictamen arriba citado, el ostentar una concesión o permiso para la prestación del servicio remunerado de personas en modalidad taxi genera una situación de conflicto de intereses para los oficiales de tránsito. Así las cosas, no deben otorgarse este tipo de concesiones o permisos a los policías de tránsito.

Ahora bien, si ya existe alguna concesión o permiso otorgado a algún oficial de tránsito, lo correcto es proceder como en efecto lo hizo la Administración, investigando esta situación y previniendo a los funcionarios que se encontraren en tal supuesto, a optar por renunciar a su puesto para mantenerse como concesionarios o permisionarios, o bien, a conservar su cargo renunciando o cediendo la titularidad de la concesión o permiso.

            De esta forma, una vez determinada y advertida tal situación, se reconduciría el ejercicio de la función pública, a fin de encauzarla dentro de los cánones y principios éticos que se derivan del ya citado artículo 3 de la Ley N° 8422 y demás normas conexas. Por esa razón, y en tanto constituye una falta grave para los miembros de la Policía de Tránsito colocarse en una situación incompatible con sus funciones, a la luz del artículo 81 de la Ley General de Policía, el MOPT puede y debe exigirle a los oficiales apegarse a esta exigencia ética, como parte de sus potestades como patrono.

            En caso de que la persona que hubiere llegado a ostentar esa doble condición opte por renunciar a su plaza de policía de tránsito, es claro que entonces puede dedicarse libremente a prestar servicios de transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, al amparo de la concesión o permiso que conserve.

            Sin embargo, si estamos ante el caso de que la persona desea conservar su plaza de oficial de tránsito, como ya vimos, debe cesar en su condición de permisionario o concesionario del servicio de transporte privado remunerado de personas.

            Ahora bien, tampoco puede perderse de vista que el titular de una concesión ha formalizado su condición mediante la suscripción de un contrato con la Administración, instrumento contractual que genera derechos y obligaciones para ambas partes. Por tal razón, habría que tener presente, en primer término, las condiciones que regula la propia ley para determinar si la situación que estamos analizando encuentra amparo en la ley como una causal para dar por terminado el respectivo contrato.

Sobre este tema, mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-112-2006 del 7 de agosto del 2006 expusimos las siguientes consideraciones:

“A.-  REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS CONCESIONARIOS DE TRANSPORTE EN MODALIDAD TAXI DE ACUERDO A LA LEY N.° 7969.

            De conformidad con el artículo 48 de la Ley n.° 7969 de 22 de diciembre de 1999, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Modalidad Taxi, son los siguientes:

            a) Acreditar, mediante la certificación respectiva, las condiciones de capacitación señaladas en el artículo 50 de esa ley.

            b) Demostrar idoneidad para prestar el servicio de taxi.

            c) Acreditar, por medio de una copia certificada, que poseen la licencia C-1, conforme a la Ley de tránsito por vías públicas y terrestres, No. 7331, de 13 de abril de 1993.

            d) Comprometerse, mediante declaración jurada rendida ante notario público, a conducir personalmente, al menos durante una jornada de ocho horas diarias, el vehículo amparado por la concesión.

            e) Acreditar, por certificación, que no ha cedido contratos de concesión o permisos para el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi, durante los diez años previos al otorgamiento de la concesión.

            El requisito del inciso e) puede ser excepcionado por  el Consejo de Transporte Público, mediante un acto debidamente motivado, y los demás cuando se presente una de las siguientes circunstancias:

            a) Quienes presenten alguna discapacidad que les impida prestar directamente el servicio de taxi.

            b) Las mujeres jefas de hogar.

            c) Las personas mayores de sesenta años.

            d) Quienes, por enfermedad sobreviniente, no puedan cumplir la obligación de conducir personalmente el vehículo.

 

            Por otra parte, el artículo 50 de la citada Ley establece que para conducir los vehículos del servicio público de taxi, se requiere estar capacitado y cumplir los requisitos fijados en la Ley de Tránsito por Vías Públicas y Terrestres, No. 7331 de 13 de abril de 1993. Además, el Consejo de Transporte Público, en coordinación con la Dirección de Educación Vial y el Instituto Nacional de Aprendizaje, les compete disponer los cursos de capacitación pertinentes para los prestatarios del servicio, procurando mejorar su condición personal y las operativas del servicio. Los contenidos y requisitos de los cursos son definidos mediante el reglamento de la citada ley.

 

            En las normas transitorias, concretamente en el número I, se señala que durante el lapso que transcurra entre la publicación de la citada ley y la primera adjudicación de concesiones conforme a esta, se autoriza a los concesionarios y permisionarios del servicio público de taxi, que estén brindando ese servicio, a continuar  prestándolo en las mismas condiciones que lo venían haciendo.

 

B.-      VIGENCIA DE LOS TRÁNSITORIOS DE LA LEY. (…)

 C.-     OBLIGACIONES DE LOS CONCESIONARIOS.

 

            Con base en la doctrina de los poderes inherentes o implícitos del numeral 40 de la Ley n.° 7969 se derivan una serie de obligaciones que deben cumplir los concesionarios del servicio público de taxi. Como es bien sabido, con base en esta postura doctrina puede inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo, con ciertas salvedades. Ahora bien, “…este proceso deductivo no legitima por sí mismo ninguna interpretación extensiva, y ni siquiera analógica, de la legalidad como atributiva de poderes a la Administración; tal interpretación extensiva o la aplicación de la analogía están aquí más bien excluidas de principio. Se trata, simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse, que responde a un orden de razón y no a un casuismo ciego, lo cual, por otra parte, está claro desde la doctrina general del ordenamiento que más atrás se ha expuesto y que impide identificar a éste con la Ley escrita. En este difícil filo entre una prohibición de extensiones analógicas  y una exigencia de coherencia legal se mueve la doctrina de los poderes inherentes o implícitos, que son, en definitiva, poderes efectivamente atribuidos por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del mismo’ (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas S.A. reimpresión a la tercera edición, 1980, página 378). Esta tesis ha sido avala por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto n.° 3136-95, manifestó lo siguiente:

 

 ‘II. Específicamente, el artículo 7 de la Ley de Creación del Depósito Libre de Golfito faculta al Ministerio de Hacienda para establecer limitaciones cuantitativas para el almacenamiento y expendio de determinados artículos cuando determine que su venta incide negativamente en el desarrollo de las industrias nacionales, en la balanza de pagos, o en las recaudaciones fiscales. En otras palabras, la posibilidad de declarar la caducidad de la concesión por incumplimiento de las obligaciones del concesionario, queda implícitamente involucrada en las potestades de fiscalización y de control que tienen las autoridades que administran el Depósito, por lo cual, la norma impugnada no tendría sentido punitivo, sino de autoprotección de un servicio que fuera establecido en beneficio del interés público.’  (Las negritas no corresponden al original).

 

            Así las cosas, con base en la Ley 7969, el concesionario del servicio público de taxis tiene las obligaciones y los deberes que se indican en esa ley, su reglamento o leyes y reglamentos conexos, verbigracia la Ley n.° 7593 como se verá más adelante, además, del deber de aportar datos veraces a la momento de presentar su oferta en el concurso público, de no ceder la concesión a favor de un tercero sin la autorización del Consejo de Transporte Público, de formalizar el contrato de concesión dentro de los treinta días siguientes contados a partir de la adjudicación, de no incurrir en las causales establecidas para la rescisión y resolución contractual dispuestas en la Ley de Contratación Administrativa, Ley n.° 7494 de 2 de mayo de 1994 y el deber de cumplir con el plazo de la concesión.

 

            Por otra parte, de conformidad con la Ley n.° 7593 de 09 de agosto de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), en su numeral 14, se pueden extraer las siguientes obligaciones de los concesionarios:

 

            a) Cumplir con las disposiciones que dicte la Autoridad Reguladora en materia de prestación del servicio, de acuerdo con lo establecido en las leyes y los reglamentos respectivos.

b) Mantener instalaciones y equipos en buen estado, de manera que no constituyan peligro para personas ni propiedades, y no causen interrupción del servicio.

            c) Suministrar oportunamente, a la Autoridad Reguladora, la información que les solicite, relativa a la prestación del servicio.

            d) Presentar, cuando la Autoridad Reguladora lo requiera, los registros contables de sus operaciones, conforme lo disponen esta ley y sus reglamentos.

            e) Proteger, conservar, recuperar y utilizar racionalmente los recursos naturales relacionados con la explotación del servicio público, según la legislación vigente.

f) Permitir a la Autoridad Reguladora el acceso a sus instalaciones y equipos, así como la comunicación con el personal, para cumplir con esa ley y su reglamento.

            g) Realizar actividades o inversiones no rentables por sí mismas, en los ámbitos territorial y material de su competencia. Sin embargo, aun cuando la actividad o inversión no sea rentable por sí misma, su costo debe estar cubierto por los ingresos globales del servicio público que presta. La empresa puede ser obligada a suministrarlo, respetando el límite de su capacidad.

            h) Admitir, sin discriminación, el acceso al servicio a quienes lo soliciten dentro de su campo.

            i) Estar preparados para asegurar, en el corto plazo, la prestación del servicio ante el incremento de la demanda.

            j) Brindar el servicio en condiciones adecuadas y con la regularidad y seguridad que su naturaleza, la concesión o el permiso indiquen.

            k) Prestar el servicio a sus clientes en condiciones de igualdad y cobrarles un precio justo y razonable por el servicio prestado.

 

D.-      POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DA UN INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL CONCESIONARIO.

 

            Con base en el artículo 40 de la Ley n.° 7969 se establecen varias causales que le permiten a la Administración dar por terminado el contrato de concesión cuando se da uno de los siguientes incumplimientos de las obligaciones y deberes del concesionario. A saber:

 

            a) Incumplir las obligaciones y los deberes fijados en esta ley, su reglamento, el contrato o leyes y reglamentos conexos.

            b) Comprobar, en cualquier momento, la presentación de datos falsos o inexactos en la oferta.

            c) Ceder la concesión a favor de un tercero, sin autorización del Consejo de Transporte Público.

            d) Dejar de formalizar el contrato de concesión por treinta días, contados a partir de la adjudicación.

            e) Incurrir en las causales establecidas para la rescisión y resolución contractual dispuestas en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento.

            f) Cumplir el plazo.

            g) Por remate judicial, declarado en sentencia firme, del vehículo objeto de la concesión.

 

            Como puede deducirse, en la mayoría de los casos se estaría decretando la caducidad de la concesión. La doctrina señala que este instituto se aplica cuando el concesionario no cumple debidamente con sus obligaciones. “Esta medida implica una sanción que la administración aplica al concesionario porque éste no ha cumplido las obligaciones contraídas de hacer funcionar el servicio de manera regular y continua. Se sostiene que, en cierta medida, la caducidad equivale a la condición resolutoria implícita del derecho civil pero con un régimen jurídico adecuado a la naturaleza y peculiaridades de la concesión de servicios públicos” (Véase DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Buenos Aires, Bibliografía Ameba, 1967, Tomo III, página 297). La caducidad de la concesión constituye la sanción más grave que puede imponerse al concesionario. En vista de ello, y dada la perturbación que puede provocar en el funcionamiento normal del servicio público, la doctrina estima “(…)   que la caducidad debe estar precedida de una notificación o intimación al concesionario para que un plazo razonable cese en el incumplimiento de sus obligaciones. Vale decir, el concesionario debe ser puesto en mora para que corresponda la caducidad” (Véase DIEZ, Manuel María. Op. cit. Página 298).

            Por otra parte, el artículo 41 de la Ley n.° 7969 autoriza al Consejo de Transporte Público a modificar el contenido del contrato de concesión, en resguardo del interés público o para una situación de carácter imprevisible.

            Por último, con base en la opinión jurídica O.J.-117-02 de 16 de agosto del 2002, la ARESEP tiene competencia para "revocar" la concesión o el permiso para la prestación del servicio público de taxi, en los casos en que se compruebe el uso de información falsa o alterada en cualquiera de los procedimientos fijados en la ley de la ARESEP.

            Está de por demás indicar que, tanto el Consejo de Transporte Público como la ARESEP, cuando inician un procedimiento de  público de taxi, deben garantizarle al concesionario el derecho al debido proceso, en los términos y condiciones que ha sido fijado por la Sala Constitucional en su jurisprudencia.

 

III.-    CONCLUSIONES.

 

1.-      En el artículo 48 y siguientes de la Ley n.° 7969 se establece de forma clara y precisa los requisitos subjetivos que debe reunir un concesionario para prestar el servicio público de taxi.

2.-  Una vez que han acontecido los supuestos de hecho que prevén las normas transitorias, estas pierden su vigencia.

3.- Las obligaciones de los concesionarios son las que se extraen en forma implícita  del numeral 40 de la Ley n.° 7969 y, en forma expresa, del numeral 14 de la Ley   n.° 7593.

4.- El Consejo de Transporte Público puede declarar la caducidad de la concesión de  servicio público de taxi cuando se da una de las causales prevista en el numeral  40 de la Ley n.° 7969.

5.- La ARESEP tiene competencia para "revocar" la concesión o el permiso para la prestación del servicio público de taxi, en los casos en que se compruebe el uso de información falsa o alterada en cualquiera de los procedimientos fijados en la      ley de la ARESEP.

6.- Las tres últimas interrogantes no se responden porque caen dentro de la competencia que, en materia administrativa, corresponde, en forma prevalente, exclusiva y excluyente, a la Contraloría General de la República.”

 

            Como bien se señala en el pronunciamiento recién transcrito, la decisión resolutiva que apareja la cancelación del permiso o la concesión está sujeta a una serie de causales establecidas expresamente en la Ley, tratándose de la sanción más gravosa, toda vez que implica la caducidad del derecho.

 

En efecto, siendo la cancelación de este derecho un acto que evidentemente resulta sancionatorio –es decir, de carácter negativo y gravoso- se encuentra sujeto al principio general de que en materia sancionatoria se encuentra proscrita la interpretación extensiva, y por ello –desde el punto de vista contractual- resultaría improcedente efectuar una cancelación de este derecho invocando un motivo que no se encuentra previsto en las causales que la ley expresamente ha establecido.

 

Por otra parte, si bien para los oficiales de tránsito que se encuentren en la situación bajo estudio la cesión de la titularidad de la concesión es un modo de ajustarse a las exigencias éticas de la función pública en materia de incompatibilidades, no puede perderse de vista que el artículo 42 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Modalidad Taxi, dispone expresamente que “En ningún caso, el Consejo autorizará la cesión si no han transcurrido tres años desde el inicio del contrato de concesión”. Así, estamos ante una norma que establece una limitación expresa cuyo texto no admite excepciones.

 

En vista de lo anterior, y, repetimos, en tanto estamos ante un régimen contractual que genera derechos subjetivos, cuyo régimen sancionatorio no admite interpretación extensiva, no resultaría posible disponer una cesión antes de transcurrido ese plazo.

 

Bajo ese panorama, lo ideal sería que el oficial de tránsito que simultáneamente obtuvo una concesión o permiso de esta naturaleza renuncie expresa y voluntariamente a la misma, o bien efectúe una cesión, en caso de que hayan transcurrido tres años o más desde el momento en que le fue otorgada.

 

No obstante, en el caso de que aún no se hubiere cumplido dicho plazo de tres años, no resultaría posible exigir tal cesión, como ya señalamos, dada la limitación expresa del citado artículo 42, que está contenido en la ley especial sobre la materia.

 

Por lo anterior, compartimos la posible solución que plantea la asesoría legal en el criterio que se adjunta a la consulta, en el sentido de que, en estos particulares supuestos, resultaría posible otorgar a esos servidores el plazo necesario para que procedan a realizar la cesión correspondiente. Lo anterior, primordialmente con el fin de respetar íntegramente los derechos subjetivos y las situaciones jurídicas consolidadas en materia contractual que pudieran ostentarse. Y además, determinando con especial diligencia y oportunidad cuáles serían los casos específicos que quedan bajo tales supuestos, a fin de que una vez transcurrido el plazo necesario para disponer la cesión de inmediato se reconduzca la situación para efectos de solventar la incompatibilidad en cuestión.

 

Asimismo, adquiere importancia tomar en cuenta, como también lo señala la asesoría legal, que esta incompatibilidad nunca fue prevenida expresamente por parte de la Administración a los oficiales al momento del trámite de su nombramiento, situación que probablemente fue analizada y debatida formalmente a lo interno del Ministerio con ocasión del planteamiento de la consulta que dio origen a nuestro dictamen C-278-2006.

 

Sin embargo, si bien el régimen de derechos subjetivos a nivel contractual que ostentan los titulares de concesiones o permisos es más rígido y no admite interpretaciones extensivas en orden a su extinción, el elenco de obligaciones en materia de la función pública sí se encuentra sujeto a un permanente ajuste para efectos de exigir un cabal cumplimiento de los deberes de la función pública.

 

Por ello, dado que actualmente la Administración tiene claridad acerca de esta situación de incompatibilidad, no debe permitir bajo ninguna circunstancia que en el futuro recaigan nombramientos como oficiales de tránsito sobre personas que ostenten la condición de concesionarios o permisionarios del servicio de transporte remunerado de personas bajo la modalidad taxi.

 

En ese sentido, es conveniente implementar los mecanismos o controles necesarios para cerciorarse, dentro del proceso de selección de personal, que el oferente elegido para ser nombrado no se encuentre en esta condición. Cabe recordar que cuando existen determinadas condiciones personales que ameritan ser verificadas y el candidato así las declara, se cuenta además con un instrumento que permite un control posterior y que podría sustentar incluso una eventual nulidad del nombramiento si se advierte una declaración falsa dentro del proceso de selección y nombramiento.

 

Por último, cobra importancia mencionar que, a pesar de que eventualmente puedan configurarse situaciones en las que la concesión del servicio no pueda ser cedida de inmediato por una limitación de plazo, eso no releva al funcionario de observar cuidadosamente los deberes éticos en la función pública, de tal suerte que, teniendo claras las razones por las cuales se produce una incompatibilidad, el oficial de tránsito que pudiere encontrarse en tal situación debe evitar en todo momento prevalerse indebidamente de su posición como funcionario de la Policía de Tránsito, a fin de no incurrir en ninguna conducta que pudiere considerarse la comisión de una falta grave que podría ameritar una sanción de orden disciplinario.

 

II.- Conclusiones

 

1.- Si existe alguna concesión o permiso de servicio de transporte de personas modalidad taxi otorgado a algún oficial de tránsito, se debe prevenir a los funcionarios regularizar su situación. En tal supuesto, pueden optar por renunciar a su puesto para mantenerse como concesionarios o permisionarios, o bien, conservar su cargo renunciando o cediendo la titularidad de la concesión o permiso. Lo anterior, en tanto constituye una falta grave para los miembros de la Policía de Tránsito colocarse en una situación incompatible con sus funciones.

            2.- A la luz del artículo 42 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Modalidad Taxi, en el caso de que aún no se hubiere cumplido el plazo de tres años, no resultaría posible disponer la cesión del derecho.

3.- En estos particulares supuestos, resultaría posible otorgar a esos servidores el plazo necesario para que procedan a realizar la cesión correspondiente.

 

4.- A pesar de que eventualmente puedan configurarse situaciones en las que la concesión del servicio no pueda ser cedida de inmediato por una limitación de plazo, eso no releva al funcionario de observar cuidadosamente los deberes éticos en la función pública, de tal suerte que el oficial de tránsito que pudiere encontrarse en tal situación debe evitar en todo momento prevalerse indebidamente de su posición como funcionario de la Policía de Tránsito, a fin de no incurrir en ninguna conducta que pudiere considerarse la comisión de una falta grave que podría ameritar una sanción de orden disciplinario.

 

5.- La Administración no debe permitir bajo ninguna circunstancia que en el futuro recaigan nombramientos como oficiales de tránsito sobre personas que ostenten la condición de concesionarios o permisionarios del servicio de transporte remunerado de personas bajo la modalidad taxi. Igualmente, tampoco se deberán otorgar concesiones o permisos de esta naturaleza a una persona que ya ocupe un cargo de oficial de tránsito. Para tales efectos, la Administración deberá implementar los controles pertinentes a fin de dar cumplimiento a tales exigencias.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/scg