4 de diciembre, 2012

   OJ-098-2012

 

 

 

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficioCPAS-581-17.887 de 7 de setiembre del 2011, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “Ley de Protección Integral a la Familia” expediente N° 17.887.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

 

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado

 

I.                   SOBRE LA PROTECCIÓN A LA FAMILIA.

 

En nuestro ordenamiento jurídico, la protección a la familia se encuentra consagrado en el artículo 51 de la Constitución Política el cual expresamente señala:

 

ARTÍCULO 51.- “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.”

 

Sobre este punto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

 

“XI.-DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN A LA FAMILIA POR PARTE DEL ESTADO. Por último, queda analizar el contenido del artículo 51 de la Constitución Política, que en lo que interesa establece:

"La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."

De la norma transcrita se deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que se da a la familia. Sin embargo, llama la atención que el concepto de familia tutelado por esta norma es amplio y no restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal –matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero estables –uniones de hecho- en los que hay convivencia. Asimismo, al tenor de lo dispuesto en esta norma, no resulta posible limitar al concepto de familia a la pareja y sus hijos, únicamente, sino que comprende todo el grupo familiar, en el que obviamente se incluyen los padres, hermanos, abuelos, tíos, sobrinos y primos, como lo ha considerado con anterioridad.

"La Sala debe partir de que la familia, tal y como lo indica el artículo 51 de la Constitución Política, es la cédula-fundamento de la sociedad, merecedora de una debida protección por parte del Estado. Pero la familia debe ser vista de manera amplia y nunca restrictiva, ya que la concepción reciente de la misma incluye, tanto a la familia unida por un vínculo formal –el matrimonio (artículo 52 de la Constitución Política)-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales –uniones de hecho, regulares, estables, singulares, etc.-) ... Encontramos en la norma constitucional dos elementos de suma importancia en la comprensión de la intención del legislador al promulgarla, cuales son el «elemento natural» y «fundamento de la sociedad», como componentes básicos de la formación de la familia. En la primera frase, entendemos que nuestro legislador quiso que en dicho concepto –familia- se observara que su sustento constituye un elemento «natural», autónomo de los vínculos formales. Por otro lado, y siguiendo esta misma línea de pensamiento, también debemos entender que al decirse que la familia es el «fundamento de la sociedad» no debemos presuponer la existencia de vínculos jurídicos." (sentencia número y en el mismo sentido las número 0346-94 y 1782-97)” (Resolución N° 2001-01465 de las catorce horas con treinta y seis minutos del veintiuno de febrero del dos mil uno.)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, cabe señalar que existen una serie de leyes que crean un marco jurídico que regulan la protección de los diversos miembros que conforman una familia, como lo son por ejemplo:

 

·                    Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, Ley N° 7648 la cual en su artículo 1 señala que: “Su fin Primordial es proteger especialmente y en forma integral a las personas menores de edad y sus familias, como elemento natural y pilar de la sociedad.”

·                    Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, Ley N° 7935 la cual en su artículo 12 señala que: “El Estado deberá garantizar las condiciones óptimas de salud, nutrición, vivienda, desarrollo integral y seguridad social a las personas adultas mayores.”

·                    Ley Contra la Violencia Doméstica, Ley N° 7586 la cual establece en su primer artículo que: ”Esta Ley regulará la aplicación de las medidas de protección necesarias para garantizar la vida, integridad y dignidad de las víctimas de la violencia doméstica, cuyo principio rector es el artículo 51 de la Constitución Política.”

·                    Código de Familia, el cual en su artículo 1 establece que: “Es obligación del Estado costarricense proteger a la familia.”

 

En el plano del derecho internacional de los derechos humanos, diversos instrumentos internacionales, regulan el derecho a la protección a la familia, así por ejemplo podemos citar el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), el cual expresamente señala que:

 

Artículo 17 “Protección a la Familia

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidad de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.”

 

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948, en su artículo  VI señala que: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento y en relación con los menores de edad, el Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo 4 y 13 regula la protección que el Estado debe dar a los menores de edad.  Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 4°- “Políticas estatales. Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad.

En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población.

De conformidad con el régimen de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aquí establecidas.”

Artículo 13°- “Derecho a la protección estatal. La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral.

El Patronato Nacional de la Infancia, el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social brindarán las oportunidades para la promoción y el desarrollo humano social, mediante los programas correspondientes y fortalecerán la creación de redes interinstitucionales, así como con las organizaciones de la sociedad civil que prevengan el abuso, el maltrato y la explotación, en sus distintas modalidades, contra las personas menores de edad.”

 

En relación a lo expuesto, es claro que el ordenamiento jurídico nacional así como el internacional cuenta con normativa que regula la protección a la familia,  la cual debe ser tomada en consideración con el fin de que no se den contradicciones entre leyes.

 

 

II.        SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

La Comisión Permanente de Asuntos Sociales nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado “Ley de Protección Integral a la Familia, expediente N° 17.887

 

De acuerdo con la exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley, el objeto de la propuesta es brindar protección integral a cada uno de los miembros que integran la familia, reafirmando el deber del Estado de otorgar dicha protección.

 

Como se desprende de la lectura de los artículos del proyecto de ley, se introduce nuevas funciones al Patronato Nacional de la Infancia  con el objeto garantizar la protección Integral de la familia, los cuales podrían llegar a ser  financiados con recursos ordinarios del Patronato Nacional de la Infancia, por lo que se debe determinar si la creación de dichas funciones o competencias son acordes con el Derecho de la Constitución.

 

 

III.          OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY

 

El artículo 1 y 10 del proyecto pretenden el establecimiento de una política pública para la familia. Señalan los artículos en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 1.- Objeto. “La presente Ley tiene como objeto fortalecer y garantizar el desarrollo integral de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad; asimismo, establecer las disposiciones necesarias para la elaboración de una política para la familia.”

ARTÍCULO 10.-“De la política nacional de apoyo y fortalecimiento a la familia. Dentro de los propósitos de fortalecimiento de la familia, el Estado y la sociedad civil, generarán espacios de reflexión e interrelación entre los miembros de la familia. Para tal efecto, el Estado, por medio del Patronato Nacional de la Infancia, elaborará una política nacional de apoyo y fortalecimiento a la familia teniendo en cuenta los siguientes objetivos:

a) Formular una política pública diseccionada al fortalecimiento de la familia, reduciendo los factores de riesgo.

b) Mejorar las condiciones de vida y entorno a las familias.

c) Fortalecer la institución de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

d) Generar espacios de reflexión y comunicación de los miembros de la familia.

e) Dar asistencia y atención integral a las familias en situación especial de riesgo.

f) Brindar apoyo y asistencia a la transición de la maternidad y la paternidad.

g) Fortalecer la relación de pareja hacia la consolidación de la familia.

h) Direccionar programas, acciones y proyectos del Estado y la sociedad de acuerdo con las necesidades, dinámicas y estructuras de las familias.”

 

En relación a la política pública que se pretende establecer con este proyecto de ley, debemos señalar que mediante el proyecto de ley N° 17892 denominado “Creación del Ministerio de la Familia”, en su artículo 3 se pretende que el Ministerio de Familia tenga a su cargo la elaboración de la política nacional en materia de familia, lo cual debe ser tomado en consideración para evitar contradicciones entre leyes, señala la norma del proyecto 17892, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 3.- “El Ministerio de la Familia tendrá a su cargo la elaboración de una política nacional en materia de familia por medio de las instituciones y los programas adecuados, tendente a que la familia sea protegida en forma que se pueda desarrollar como núcleo fundamental de la sociedad costarricense.”

 

Como se desprende de lo expuesto, la ausencia de una norma que establezca de forma expresa la obligación de crear políticas públicas referidas al tema de la familia y su protección, no ha impedido que las instituciones u órganos encargados del tema de la protección de la familia en Costa Rica, hayan emitido y puesto en práctica políticas públicas dirigidas a este fin, por lo que en apariencia las normas no resultan necesarias para establecer un obligación en este sentido.

 

Así mismo, queremos indicar que el proyecto de ley pretende en su artículo 10 inciso e) que el Patronato Nacional de la Infancia de la asistencia y atención integral a las familias en situación especial de riesgo, no obstante, dicha potestad se encuentra hoy en día en diversas instituciones como lo son el Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), Instituto Nacional de la Mujer(INAMU), Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM) entre otras, las cuales se encargan de brindar apoyo a las personas en riesgo social.

 

Por otra parte, el artículo 8 del proyecto pretende que el Patronato Nacional de la Infancia  asuma la protección integral de la familia, creando así nuevas funciones o competencias al Patronato Nacional de la Infancia, al señalar expresamente que: “El Patronato Nacional de la Infancia se encargará de conocer las necesidades, factores de riesgos, dinámicas familiares y calidad de vida, a fin de darle seguimiento a las políticas sociales encaminadas al fortalecimiento, protección, y redireccionamiento de los recursos y acciones que mejoren la condición de las familias.”,  lo cual puede provocar la necesidad  de recursos, gastos y  financiamientos adicionales que permitan llevar a cabo dichas funciones, de manera que es criterio de este Órgano Asesor que se debe hacer un estudio de impacto económico o financiero del presente proyecto de ley sobre el Patronato Nacional de la Infancia, de modo que la creación de nuevas competencias no debilite el quehacer de la institución autónoma.

 

            Bajo esta misma línea de pensamiento, consideramos que podría existir un problema de constitucionalidad al desviarse fondos destinados al cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados al Patronato Nacional de la Infancia, para suplir necesidades de otros grupos de personas sobre las cuales la Constitución Política no le ha asignado una competencia al Patronato Nacional de la Infancia, tales como lo son los otros miembros de una familia (padre, adultos mayores, hijos mayores de edad)

 

Recordemos que el Patronato Nacional de la Infancia, por mandato constitucional es el ente encargado de la protección de la niñez. Señala el artículo 55 de la Carta Constitucional, lo siguiente:

 

“La protección especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de las otras instituciones del Estado.”

 

A partir de la lectura de la norma constitucional, es evidente que el Constituyente le ha otorgado al PANI un papel central en la protección de las madres y los niños, papel que ha sido reconocido por ese Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades. Por ejemplo, en la resolución 227-1993 de las doce horas y treinta y seis minutos del quince de enero de 1993 señaló:

 

“El legislador Constituyente en aras de proteger a la madre y al menor, creó con rango Constitucional, el Patronato Nacional de la Infancia, convirtiéndola en la Institución rectora, por excelencia, de la niñez costarricense. Este sentimiento expresado en esta norma, está indudablemente unido también al interés de proteger a la familia como uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad. Los artículos 51 y 55 preceptan pues, dos de los valores más arraigados de nuestro pueblo, valores que gracias a la aprobación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, hoy son compartidos a nivel mundial, existiendo consenso sobre el deber del Estado de proteger siempre, el interés superior del menor.”

 

Ahora bien, el asignar fondos ordinarios del Patronato Nacional de la Infancia para cumplir la protección integral de todos los miembros que conforman una familia, podría traer como consecuencia que los fondos del Patronato Nacional de la Infancia sean destinados en su totalidad a este fin, descuidándose otras labores que efectúa esa institución autónoma.

 

Y es que debe considerarse que el proyecto de ley no establece un monto máximo de los fondos ordinarios para que sean asignados a esta nueva función, con lo cual podría caerse en el inconveniente de que se consuma todo el presupuesto de la institución en esta función.

 

A partir de lo expuesto, y ante la falta de claridad en la definición de los montos máximos a asignar del presupuesto del Patronato Nacional de la Infancia, se podría presentar un roce de constitucionalidad al asignar competencias ajenas al Patronato Nacional de la Infancia en detrimento de las competencias asignadas por la Carta Magna.

 

 

III.      CONCLUSIONES

 

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento, podría presentar problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa, por lo que se recomienda aclararlo en los términos expuestos.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                              Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                Abogada de Procuraduría

 

 

 

GRF/BMG/kjm