23 de noviembre, 2012

C-278-2012

 

Señor

Donaldo Castañeda Abellán

Auditor Municipal

Municipalidad de Liberia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-117-2011 del 22 de agosto del 2011, en el cual solicita nuestro criterio en relación con diversos temas. Específicamente requiere de nuestro criterio en relación con los siguientes interrogantes:

 

1.                 “Es procedente la firma de contratos de dedicación exclusiva con funcionarios municipales incluyendo asesores legales si no se cuenta con la partida presupuestaria aprobada previamente, a como lo establece el artículo 103 del Código Municipal.

2.                 Es procedente la firma de contratos de dedicación exclusiva a funcionarios municipales sin existir el contenido económico previo a la firma de los mismos, aunque exista un Reglamento Interno de Dedicación Exclusiva debidamente aprobado y publicado en el Diario Oficial La Gaceta….

3.                 Podrían los asesores legales municipales acogerse a ese régimen de dedicación exclusiva.

4.                 Bajo la firma de estos contratos en estas condiciones pueden estos funcionarios alegar derechos subjetivos y obligar a la administración actual que le cancelen estos beneficios en forma retroactiva incluyendo los asesores legales antes mencionados.

5.                 Puede considerarse esto como un derecho subjetivo; considerando que los funcionarios involucrados la mayoría son profesionales del Area Financiera y Legal y no puede presumirse el desconocimiento del principio de legalidad presupuestaria, para venir en forma posterior a reclamar derechos subjetivos.

6.                 Al firmar los contratos bajo estas condiciones de estar sin el debido contenido presupuestario, podría existir alguna responsabilidad tanto para el anterior Alcalde Municipal como para los funcionarios municipales involucrados en los mismos.

7.                 Puede el Alcalde Municipal actual tomar la decisión de dejar sin efecto los contratos suscritos por el Alcalde anterior, cual sería el procedimiento legal para estos efectos?

8.                 Como funciona el asunto de la contratación de abogados para asesorar al Concejo Municipal; cual es la figura a nivel de nombramiento y de presupuesto que se debe utilizar, para llevar a cabo la contratación de este tipo de figura para el Concejo Municipal.

9.                 Puede el Concejo Municipal designar un abogado de planta de la Asesoría Legal Interna Institucional como asesor directo y exclusivo a las órdenes únicas y exclusivas del Concejo Municipal, todo esto en contra de la decisión del Alcalde Municipal, por cuanto es un funcionario fijo de la institución y que bajo esta consigna no se ejerza ningún control por parte del Alcalde Municipal sobre dicho funcionario en cuanto a un horario y asistencia a sus labores, más bien no correspondería esta figura a un funcionario de confianza contratado bajo la modalidad de Servicios Especiales según el artículo No. 118 del Código Municipal.

10.             Entre otro orden de ideas, también me es indispensable consultarle si dentro de las potestades de los Alcaldes Municipales; pueden llevarse a cabo nombramientos de personal mediante actos de Resoluciones Administrativas obviando lo establecido en el artículo 130 del Código Municipal en cuanto a la existencia de una nómina de legibles de tres candidatos.  Como debe interpretarse la obligatoriedad de esta nómina de elegibles; pueden ser mas de 3 los elegibles; que pasa cuando son más de 3 candidatos los elegibles a cual se escoge primero al de mayor puntaje o el Alcalde Municipal tiene la potestad de elegir a cualquiera de esa nómina indistintamente de su calificación.

11.             …

12.             Cuál es el tratamiento que debe darle el Consejo Municipal al ingreso de correspondencia, debe ser cronológico según ingresó a la Secretaría del Consejo o dicho acto queda a discreción del Presidente del Concejo Municipal.  Se hace esta consulta por cuanto en nuestro caso muchas veces existe gran correspondencia y no es leída en el orden que ingresa sino que la selección es realizada por el Presidente Municipal, con lo cual muchas veces se da la lectura de documentos recientes por algún interés del asunto y se deja una gran cantidad que ingresó en fecha anterior haciendo fila.  Para estos efectos es conveniente a raíz de una serie de denuncias que se han planteado ante unidad sobre dicha situación obtener un criterio en este sentido.

13.             Cuál es el procedimiento o tratamiento que se le debe dar a la correspondencia varias, informes y oficios que presenta la Unidad de Auditoría Interna y otras unidades usuarias ante el Concejo Municipal.

14.             Tiene la potestad la Presidencia del Consejo Municipal para decidir a título personal que correspondencia lee o no ante el pleno del Concejo Municipal, máxime cuando son oficios e informes de Unidad de Auditoría Interna.

15.             Cuando se puede considerar una correspondencia o informe como documento público que haya sido presentado ante la Secretaría del Concejo Municipal, si desde el momento que es recibido por la Secretaría del Concejo Municipal o hasta que es conocido por el Concejo Municipal…

16.             Es legal que un funcionario o funcionaria municipal pueda acogerse simultáneamente o particularmente al Régimen de la Disponibilidad y el de Dedicación Exclusiva, en caso de que esta situación sea improcedente que debe hacer la administración para subsanar esta situación en este Reglamento.

17.             En caso de existir alguna presunta ilegalidad en el articulado citado anteriormente, puede la administración municipal ejecutar este reglamento bajo estas condiciones.

18.             Pueden los funcionarios acogidos la Régimen de Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad, cobrar honorarios a profesionales, cuando dichos honorarios profesionales deban ser cancelados por terceras personas.

 

Adjunto se nos remiten copias de contratos de dedicación exclusiva, firmados por la Municipalidad, así como copias de resoluciones administrativas de nombramiento y oposiciones a los nombramientos efectuados por el señor Alcalde Municipal. 

 

Asimismo, se adjunta un criterio legal del Departamento Legal de la Municipalidad sobre el ingreso a la carrera administrativa, emitido bajo el oficio PSJ-220-2010 del 18 de noviembre del 2010. 

 

De previo a referirnos a la consulta formulada, solicitamos las disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho y en la cantidad de asuntos que fueron consultados en el presente asunto.

 

 

I.                   Sobre los alcances de la consulta

 

Tal y como se desprende de los antecedentes que se acompañan a la consulta, muchas de las interrogantes planteadas están dirigidas a que esa Procuraduría General se pronuncie sobre casos concretos. 

 

En efecto, tal y como se desprende de la consulta formulada, el Señor Auditor ha solicitado criterio en relación con la situación específica de algunos funcionarios, situación que impide conocer de la consulta formulada, al estar referida a casos concretos.

 

Así las cosas, conviene recordar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 del 27 de septiembre del año 1982),  dispone claramente la imposibilidad de que este Órgano Técnico Jurídico atienda consultas relativas a casos concretos.  Al respecto, disponen los artículos 4 y 5, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente. (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

ARTÍCULO 5º.—CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

En razón de lo expuesto, al ser lo consultado un caso específico, se encuentra este órgano técnico asesor imposibilitado para conocer el fondo del mismo.   (Spobre la imposibilidad de emitir criterios en tratándose de casos concretos, es posible ver, entre otros, los dictamenes C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, entre otros.)

 

Por otra parte, algunas de las preguntas formuladas están orientadas a que se definan aspectos relacionados con la hacienda pública, aspectos sobre los que esta Procuraduría no tendrá competencia para pronunciarse.  En efecto, se desprende que las interrogantes que las preguntas están relacionadas con el correcto uso de fondos públicos, materia que es exclusiva de la Contraloría General de la República.

 

En atención a lo expuesto, no corresponde a este Órgano Asesor pronunciarse sobre las competencias exclusivas y excluyentes reconocidas a la Contraloría General de la República en lo referente al manejo de los fondos públicos (ver al respecto el dictamen C-222-03 del 23 de julio de 2003)

 

No obstante lo expuesto, y en aras de colaborar con las labores desarrolladas por la Auditoría Interna, procederemos a contestar en forma general las consultas formuladas, haciendo abstracción de los casos concretos y limitándonos a aquellos aspectos que entren dentro del ámbito de competencia de la Procuraduría General de la República.

 

 

II.                Sobre los contratos de dedicación exclusiva.

 

La dedicación exclusiva es un acuerdo de voluntades entre la Administración y el servidor público para que éste segundo no desempeñe ninguna labor relacionada con su profesión liberal de manera privada, con lo cual la Administración se asegura que el funcionario dedicará todo su tiempo y esfuerzo a las labores encomendadas, a cambio de un sobresueldo.   Es, por lo tanto, un  instituto de naturaleza bilateral.   Una vez acordado el pago, el servidor no podrá dedicarse en forma privada a labores o actividades relacionadas con la profesión por la que fue contratado por la Administración. 

 

Sobre este punto la jurisprudencia  de la Sala Constitucional ha expresado:

 

“IV.-El tema del pago de sobresueldos y de compensaciones salariales como la dedicación exclusiva, fue tratado por este Tribunal en relación con los Notarios Públicos, en la sentencia 2000-000444:

“IV.-DEL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXLUSIVA. En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, se definió la dedicación exclusiva de la siguiente manera:

"[. . .] se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

Ocasión en la que continúa diciendo,

"[. . . ] mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (Sentencia número 02312-95).

Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,

"[. . .] porque el beneficio de [la] dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su conveniencia. En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución, toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le corresponde a cambio de dedicarse exclusivamente a trabajar para la institución que labora." (Sentencia número 02622-95).

Nótese que se trata de una situación disponible para el trabajador, que es quién decide si solicita ese plus salarial, o prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario, motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para proceder a su ejecución. (Resolución Nº 2009004950 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta y siete minutos del veinticuatro de marzo del dos mil nueve)

 

De lo anteriormente señalado, es claro que  el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público. 

 

Ahora bien, se nos consulta sobre la posibilidad de que los asesores legales de la Municipalidad, puedan firmar contratos de dedicación exclusiva.   De acuerdo con la normativa que rige las relaciones de los abogados de las corporaciones municipales, dichos  funcionarios se encuentran sujetos al régimen de prohibición establecido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 

 

La prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

 

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

 

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”  (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

 

            La posibilidad de pago de compensaciones económicas por concepto de prohibición, está contemplada en la Ley 5867.  De este cuerpo normativo nos interesa resaltar lo señalado en los artículos 1 y 5 que establecen el primero, un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente la persona que ocupe los cargos que allí se señalan y el segundo, la inclusión de los abogados de algunas entidades públicas a efectos del pago de la compensación económica.  Indican las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 1.-

Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada, tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:…”

Artículo 5.- Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución.”

 

Como se desprende de las normas señaladas, para el caso de los Abogados que laboran para las corporaciones municipales, nuestra jurisprudencia ha advertido que aún y cuando se encuentran sujetos al régimen de prohibición, no existe una norma jurídica que autorice un pago por este concepto, por lo que no resulta procedente el reconocimiento de la compensación por prohibición.  Al respecto, hemos indicado:

 

“Como puede verse de ese texto legal, aparte de las salvedades allí establecidas, los funcionarios que ocupen puestos en propiedad e incluso -se agrega ahora- los que ocupen puestos interinos en las municipalidades del país ( según reiterado criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que la ocupación de un cargo de forma interina no es justificación razonable para distinguir los derechos y deberes entre uno y otro funcionario, como se explicará adelante) se encuentran compelidos a no ejercer, privadamente, la profesión de abogado, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta que su nombramiento se haya conformado mediante un acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley General de Administración Pública, para que se encuentren limitados a ejercer liberalmente la profesión que ostenta, si no es en contravención con la señalada norma legal.

Hecha la anterior observación, se concluye, en lo que a este aparte atañe, que la prohibición del ejercicio liberal de la abogacía, contenida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, afecta a los abogados que también  laboran en las diferentes municipalidades del país.

Sin embargo, el legislador, a través de diversas reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, (entre ellas, mediante Ley No. 6008 del 9 de diciembre de 1976, reformada por Ley 6222 de 2 de mayo de 1978, se aplica el incentivo por prohibición a los licenciados y egresados del Poder Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República, pues los abogados del Poder Ejecutivo ya estaban contemplados en el texto original del artículo 5) se ha dado a la tarea de otorgar con carácter impositivo, un rubro salarial, que en alguna medida, viene a compensar la apuntada restricción a una gran parte de los profesionales de la función pública, dejando de lado algunos de ellos, como sucede en el presente estudio. Así lo detectó este Despacho en su oportunidad, al argüir:

"A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1) . Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. " (Lo resaltado no es del texto original) (Ver, Opinión Jurídica Número 035-2000 de 27 de abril del 2000)”  (Dictamen C-025-2007 del 02 de febrero del 2007)   

 

Ahora bien, de este régimen de prohibición al que se encuentran sujetos los abogados de las corporaciones municipales, deviene la imposibilidad de que estos funcionarios se sometan a un régimen de dedicación exclusiva. 

 

En efecto, como lo ha advertido este Órgano Asesor en reiteradas oportunidades, resulta improcedente el reconocimiento del pago de dedicación exclusiva cuando el puesto esté sujeto a prohibición.  Específicamente en el caso de un abogado de una corporación municipal, esta Procuraduría señaló:

 

“IV.-IMPROCEDENCIA DEL RÉGIMEN DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA A LOS ABOGADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

Al respecto, valga reiterar lo dispuesto por este Despacho en los Dictámenes Números C-362 de 07 de octubre y C-424 de 01 de diciembre, ambos del 2008, en el sentido de que por el carácter unilateral e imperativo que ostenta el régimen de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado en la Administración Pública, -según artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-   no es posible jurídicamente la aplicación del régimen de la dedicación exclusiva a los servidores o funcionarios públicos abogados. Es bien sabido, que este sistema se caracteriza por ser de índole bilateral, sinalagmático, y optativo; aplicable solamente para otra clase servidores profesionales, mediante la suscripción de un contrato, entre el Estado y funcionario, previo cumplimiento de los requisitos que para esos efectos se exigen en la normativa correspondiente. Así, esta Procuraduría ha señalado en reiteradas ocasiones, que:

“(…)la dedicación exclusiva es un acuerdo de voluntades entre la Administración y el servidor público para que éste segundo no desempeñe ninguna labor relacionada con su profesión liberal de manera privada, con lo cual la Administración se asegura que el funcionario dedicará todo su tiempo y esfuerzo a las labores encomendadas, a cambio de un sobresueldo.   Es, por lo tanto, un  instituto de naturaleza bilateral.   Una vez acordado el pago, el servidor no podrá dedicarse en forma privada a labores o actividades relacionadas con la profesión por la que fue contratado por la Administración.   Sobre este punto la jurisprudencia   de la Sala Constitucional ha expresado:

“…la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública.” (Resolución N° 2312-95 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco.)

(Dictamen citado arriba. En el mismo sentido, Dictamen  Número C-025, de 02 de febrero del 2007)

De esa manera,  el artículo 1 del Reglamento para la aplicación de la Dedicación Exclusiva, que rige en esa entidad (vigente el 07 de setiembre del 2000) prescribe que,“ Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento, aquella obligación que adquiere el profesional en forma voluntaria y por vía contractual, permanente o durante el periodo que se contrate con la Municipalidad de Vázquez de Coronado de no ejercer en forma particular remunerada ad honorem la profesión por la cual está contratado, con las excepciones que se establecen en este Reglamento ” 

Por tanto, es claro entender, que la idea de sujetarse a ese sistema, mediante un contrato entre la administración y  el servidor, es tratar que el segundo, se dedique exclusivamente a las funciones del cargo que ocupa, y en el cual se le requiere para su ejercicio, su carrera profesional.  A la par de que con ello, no solo aporta los conocimientos que se deriven de la profesión que ostente, sino evitar su fuga, privando a la administración de funcionarios idóneos y capaces.

Como se ha podido observar de lo expuesto, ambos regímenes son distintos y excluyentes entre sí, en virtud de la naturaleza que cada uno de éstos tienen en nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que, como lo ha subrayado esta Procuraduría “ …en aquellos casos en que un puesto esté sujeto a la prohibición para el ejercicio de una profesión, no es posible someterlo al régimen de la dedicación exclusiva.”  (Dictamen C-236-2010 del 22 de noviembre del 2010.  En el mismo sentido, es posible ver entre otros los siguientes pronunciamientos: Dictamen C-187-2012 del 30 de julio del 2012; C-300-2011 del 05 de diciembre del 2011, entre otros)

 

De acuerdo con lo expuesto, es claro que no podría someterse a un abogado de la corporación municipal a un contrato de dedicación exclusiva.

 

En relación con la consulta referida a la forma en que podrían dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva que fueren firmados con funcionarios a los cuales no podría corresponderles este beneficio, nos permitimos indicar lo siguiente.

 

En reiterados pronunciamientos, se ha señalado que la Administración está obligada  a recuperar los dineros que haya cancelado en forma indebida.  Sin embargo, el procedimiento de recuperación dependerá de si existe en el caso un acto declaratorio de derechos o si se trata de un mero error material.  Al respecto, hemos indicado:

 

“Sobre la recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso.

Tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006, C-126-2008 de 18 de abril de 2008, C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, C-174-2009 de 22 de junio de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-333-2009 de 3 de diciembre de 2009, C-072-2010 de 19 de abril de 2010).

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia vinculante constitucional- los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

Dichos corolarios son los siguientes: ….

3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C- 068-2006 y el C-126-2008 op. cit.). “(Dictamen C-166-2012 del 28 de junio del 2012)

 

 

III.             Sobre los nombramientos en la corporación municipal

 

Nos consulta el Señor Auditor sobre los procedimientos de nombramiento de los funcionarios que dependen directamente del Concejo Municipal.  De acuerdo con lo dispuesto por el Código Municipal, los Concejos tienen la posibilidad de nombrar, tanto funcionarios de carrera como funcionarios de confianza, para desempeñar determinadas actividades.

 

El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.   Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.

 

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.   Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:   

 

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “  (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

 

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza,  como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. 

 

Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal, dentro de los cuales se incluyen a los funcionarios nombrados para brindar servicio directo a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal  Dispone la norma, lo siguiente:

 

Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

 

            La norma anterior debe ser analizada en relación con el artículo 152 también del Código Municipal y que señala que:

 

Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.

 

Como se desprende de las normas citadas, los funcionarios que dependan del Concejo Municipal directamente, tendrán un procedimiento de nombramiento y remoción diferentes. 

 

En el caso de aquellos funcionarios que sean designados como funcionarios de confianza, debemos advertir que la nota característica reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal.   Sobre la posibilidad de establecer diferenciaciones en relación con el trato de los funcionarios de confianza y los funcionarios de carrera propiamente dichos, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“IX.-Sobre la carrera administrativa municipal. El Código Municipal elabora el derecho a la carrera administrativa como el medio óptimo de desarrollo y promoción humanos, que motiva todo el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Bajo esa línea de pensamiento, establece que todos los trabajadores de las municipalidades del país quedan protegidos por los principios, beneficios y demás que se estipulan en el Código de referencia, una vez que sean nombrados con base en el sistema de selección por méritos. En el mismo sentido, es claro en prescribir que los servidores interinos y el personal de confianza no se encuentran protegidos por los derechos y beneficios de la Carrera Administrativa Municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella. Así, el derecho a la carrera administrativa dentro del régimen de empleo municipal tal y como está configurado actualmente, lo es únicamente para el personal que haya adquirido la estabilidad en el cargo a través de la idoneidad demostrada bajo el procedimiento de selección que ese Código establece al respecto. Procede entonces, analizar si el acceso a los concursos constituye o no uno de esos derechos propios de la carrera administrativa municipal.

X.-Sobre el concurso como mecanismo de nombramiento. El concurso es, en pocas palabras, la modalidad de nombramiento a que se acude cuando las normas vigentes sobre la materia no determinen algún otro sistema específico de nombramiento. Se realizará, entonces, con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para evaluar los méritos y calidades de los aspirantes. Se trata, entonces, del mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa. Al señalarse por parte de la Administración las bases del concurso, éstas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla. En otros términos, a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, por lo que debe respetarlas; su actividad en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe, incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad) y, además, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla. Así, en relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administración carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra alternativa que considere más apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es política y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas y objetivas. Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas éstas cumplirlas, la finalidad de conformar una administración eficiente y profesional a través del indicado mecanismo estaría desprovista de sentido, y el sistema ordinario de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habría podido ser otro que el de libre nombramiento y remoción. No escapa al juicio de esta Sala que las pruebas realizadas y el concurso mismo pueden adolecer de imperfecciones y de fallas, pero eso no autoriza la sustitución del sistema de carrera por el de libre nombramiento y remoción, ni la prevalencia de la voluntad del nominador. La falta de absoluta seguridad que puede tener el sistema se soluciona previendo el establecimiento de un período de prueba dentro del cual la persona escogida será objeto de calificación, y mejorando constantemente las pruebas y mecanismos de examen y calificación de los concursos.

XI.-Sobre el derecho de acceso al concurso. En lo atinente al nombramiento de funcionarios públicos, esta Sala ha resuelto que los artículos 192 y 193 de la Constitución Política garantizan el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y a partir del sistema de méritos que el propio constituyente denominó de idoneidad comprobada. En consonancia con lo anterior, los concursos públicos destinados a conformar los registros de elegibles que han de servir como base para efectuar dichos nombramientos, les permiten a las personas interesadas en un puesto del servicio público concursar por un nombramiento y enfrentarse con los demás aspirantes, por un lado en un plano de igualdad, y, por el otro, en el marco de una evaluación objetiva de sus antecedentes y condiciones personales. De este modo, objetivo y eficiente, se logra establecer si los oferentes cumplen los requisitos y características necesarios para desempeñarse óptimamente en determinada plaza, es decir, si reúnen los méritos que la función demanda. Tal procedimiento le confiere al trabajador la posibilidad de concursar y acceder en condiciones de igualdad a los puestos públicos, lo que salvaguarda la libertad de trabajo y la requerida eficiencia en la prestación de los servicios públicos.

XII.-Sobre los artículo 118 y 152 ambos del Código Municipal. Este Tribunal considera, con base en las citas jurisprudenciales expuestas en los considerandos anteriores que, no resulta lesivo de los derechos fundamentales de los servidores municipales la distinción respecto a los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal existente entre servidores propietarios y los servidores interinos y el personal de confianza, entendiendo por estabilidad lo anteriormente explicado que se hace en el artículo 118 del Código Municipal relativo a garantías para la remuneración, remoción y otros porque son aspectos que no regulan la participación en los concursos de los funcionarios interinos que aquí se discute, lo que lleva a descartar la inconstitucionalidad acusada. Ahora bien, en relación con el numeral 152 cuestionado éste regula aspectos de régimen sancionatorio de una categoría específica de empleados que dependen directamente del Concejo y de los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias Servicios Especiales o Jornales Ocasionales, numeral que se encuentra en el Capítulo XIII “Procedimiento de Sanciones” del Título V “Del Personal Municipal” del Código Municipal y que no tiene relación alguna con el tema que se discute en esta acción cual es la participación de los funcionarios interinos en los concursos internos de la Municipalidad, lo que lleva a descartar la inconstitucionalidad cuestionada. “  (Sala Constitucional, resolución número 2011-13799 de las catorce horas y cincuenta y nueve minuto sdel doce de octubre del dos mil once.

 

En sentido similar, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“Consideramos importante aclarar los alcances del concepto “carrera administrativa municipal” con el fin de dilucidar si la exclusión contenida en el artículo 118 transcrito del Código Municipal para quienes hayan sido contratados por la partida de servicios especiales, repercute en el reconocimiento de los pluses salariales objeto de la consulta que se nos formula.

Un elemento clave en la relación jurídica de los funcionarios públicos con la Administración es lo que se ha denominado “carrera administrativa” como un derecho del funcionario a ingresar a la Administración ocupando un puesto en propiedad. Para el tratadista Sánchez Morón (Derecho de la Función Pública, Madrid, Editorial Tecnos, Tercera Edición, 2001, p. 152), ese instituto se configura como un conjunto de oportunidades de ascenso y movilidad en el seno de la propia Administración que se encuentran o derivan de una serie de normas regulatorias, beneficiando a los funcionarios públicos. Con esa regulación se facilita la autorrealización profesional y se estimula el perfeccionamiento del funcionario, con lo cual se hace más atractivo el ingreso y la permanencia en la función pública, mientras se recompensa al funcionario por su esfuerzo en la promoción.

Ese derecho se rige por una serie de regulaciones y consiste en la posibilidad que tiene el funcionario de gozar de estabilidad en su puesto y de ascender gradualmente a puestos de mayor jerarquía dentro de la organización en la que labora, en la medida en que va cumpliendo con los requisitos y condiciones previamente definidos para ello. Así las cosas, cuando una persona obtiene un puesto en propiedad en la Administración, concomitantemente adquiere la expectativa de desempeñar en el futuro puestos de mayor jerarquía, lo que podría redundar en una mayor satisfacción profesional y una mejor situación económica.

Ahora bien, tanto el artículo 118 como el 152 del Código Municipal excluyen la posibilidad de que los servidores interinos y de confianza puedan beneficiarse con la carrera administrativa municipal, lo cual encuentra justificación en el hecho de que su nombramiento es temporal y no requiere un procedimiento de reclutamiento y selección tan riguroso como el que se exige al funcionario regular; sin embargo, ello no impide que en aspectos ajenos a la estabilidad y a la promoción en el cargo se otorgue a los funcionarios interinos y de confianza un tratamiento similar al que se le otorga a los funcionarios regulares. En ese sentido, en el dictamen C-291-2006 del 20 de julio de 2006, esta Procuraduría indicó:

“Bajo el contexto explicado, una correcta lectura de las normas transcritas debe llevarnos a la conclusión de que el régimen diferenciado de los empleados de confianza está referido únicamente a su exclusión de los beneficios y derechos derivados de la carrera administrativa, cuyo pilar fundamental es la estabilidad en el cargo, de tal suerte que esa excepción no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública que desempeñan esos servidores.

En efecto, nótese que, según lo hemos señalado a lo largo de esta exposición, el ordenamiento jurídico otorga la condición de funcionarios públicos a ambas categorías (de confianza y de carrera administrativa), de ahí que, dejando de lado los dos aspectos señalados concernientes al régimen de acceso al cargo y la estabilidad en el puesto, todos comparten la condición de empleados municipales, incluyendo desde luego a quienes ocupan un puesto de secretaria en el gobierno local.”

En conclusión, podemos afirmar que la carrera administrativa, como derecho excluido a los funcionarios interinos y de confianza contratados bajo la partida de servicios especiales, hace referencia únicamente al ingreso en propiedad, estabilidad, posibilidad de movilidad y ascenso dentro de la Administración, y no a aspectos relativos a compensaciones económicas y pluses salariales.  (Dictamen C-331-2009 del 21 de noviembre del 2009.  En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-283-2011 del 21 de noviembre del 2011; C-18-2010 del 25 de enero del 2010, C-261-2007 del 6 de agosto del 2007, entre otros)

 

Como se desprende de lo expuesto, es claro que el Concejo Municipal puede nombrar personal de confianza para que asista a las diferentes fracciones de los partidos políticos que los conforman, procedimiento que deberá sujetarse a las normas señaladas.

 

Por otra parte, existen una serie de funcionarios designados por el Concejo Municipal que no pueden ser considerados como funcionarios de confianza, tal y como lo ha advertido en reiterados pronunciamientos este Órgano Asesor.  Así, hemos indicado:

 

“De conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Municipal, cada Concejo Municipal se encuentra en la obligación de contar con un Secretario Municipal, cuyo nombramiento y destitución recae en el Concejo Municipal, de conformidad con lo que establece el artículo 13 inciso f del mismo cuerpo normativo.  Al respecto señalan las normas en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 53. — “Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa….

Artículo 13. — Son atribuciones del concejo: …

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo…. ”

Según la jurisprudencia administrativa de este Órgano, el Secretario del Consejo Municipal se encuentra cubierto por el beneficio de estabilidad en el empleo, por lo que no puede ser catalogado como un funcionario de confianza.  Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado, lo siguiente:

“De la normativa transcrita, se infiere, con un alto grado de certeza, que el secretario del Concejo no es un funcionario de confianza y, por ende, no puede ser removido aduciendo como motivo de tal acto la integración de un nuevo Concejo, debido al cambio que se produce en él cada período de cuatro años. En primer lugar, porque, a diferencia de lo que ocurre con los funcionarios de confianza, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pueden ser removidos libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento (véanse, entre otros votos los números 5778-94, 5222-94 y 1692-90); en el caso que nos ocupa, la suspensión o sustitución sólo puede ser acordada cuando exista justa causa. De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de puestos de naturaleza diferente y, por ende, el cargo de secretario no puede ser subsumido dentro de la categoría de puestos de confianza.

En segundo término, el hecho de que se dé una nueva integración del Concejo no constituye una justa causa para remover a su secretario, toda vez que ese acto es ajeno a él y, por consiguiente, no le puede ser imputado. Así las cosas, cuando el legislador habla de justa causa hay que partir, necesariamente, de la premisa de que se trata de actos realizados por el secretario que ameritan su suspensión o separación del cargo.

Por otra parte, cuando en el numeral 118 del Código Municipal se habla de puestos de confianza, no se menciona el de secretario del Concejo. Si esa hubiera sido la intención del legislador, dentro de la lista que ahí se indica se le hubiera incluido. Empero, más bien se excluyó de los órganos municipales que pueden contar con funcionarios de confianza, al Concejo. Así las cosas, resulta también claro que el secretario de ese órgano no es un funcionario de confianza”.  (Dictamen C-153-2003 del 29 de mayo del 2003) (La negrita no es del original)

De lo anteriormente señalado, se desprende que el Secretario del Concejo Municipal no puede ser catalogado como un funcionario de confianza, y por lo tanto, se encuentra cubierto por las garantías y principios aplicables al régimen de empleo público estatutario, a saber, la estabilidad en el empleo y la idoneidad como mecanismo de ingreso al régimen.

Ahora bien, como lo señalamos en el apartado anterior, el nombramiento de los servidores municipales debe efectuarse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 128 del Código Municipal.  Sin embargo, en el caso del Secretario, por disposición expresa del artículo 152 del mismo Código, los procedimientos establecidos en el artículo 128 no le resultan de aplicación.

Señala el numeral 152, lo siguiente:

“Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.

 

No obstante que no resulten de aplicación los procedimientos establecidos en el artículo 128, es claro que el Secretario del Concejo Municipal, es un funcionario de carrera, cuya designación necesariamente debe darse previa comprobación de la idoneidad para el puesto.  Bajo esta inteligencia, y  pese a que el artículo 128 del Código Municipal no resulta de aplicación al caso del Secretario, en nuestro criterio es claro que al realizar los procedimientos de nombramiento de los funcionarios dependientes del Concejo Municipal, éste órgano colegiado  debe necesariamente sujetarse a un procedimiento que le permita la verificación de la idoneidad en el puesto. 

En este sentido, debe reiterarse que el procedimiento por excelencia para la verificación de la idoneidad en el puesto, es el concurso, toda vez que el mismo permite la mayor participación posible de las personas que deseen acceder a los cargos públicos.    En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

“…Esta Sala se ha referido al tema de los concursos públicos para llenar plazas vacantes en el sector estatal, verificando la importancia de éstos para determinar la llamada idoneidad de los servidores del Estado y así cumplir con el mandato establecido en el artículo 192 de la Carta Fundamental. La Sala en la sentencia N° 3467-93 de las 15:06 horas del 20 de julio de 1993, se fundamentó en las siguientes consideraciones: "... la Constitución exige al Estado y sus Instituciones garantizar a los ciudadanos su libre acceso al trabajo, mediante la implementación de políticas que deberán de llevar a cabo las instituciones estatales, por lo que también podemos deducir que toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga esta protección constitucional a ese derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo es considerado un derecho natural al hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna, no debiendo ser considerado como un concesión graciosa del Estado, sino un derecho cuyo cumplimiento debe éste vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con requisitos razonables impuestos por ley."(Resolución número 1997-5119. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José,  a las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

Ahora bien, lo indicado no excluye la posibilidad de utilizar otros mecanismos de escogencia para efectuar el nombramiento, procedimiento que según el artículo 152 del Código Municipal, debe ser decidido por el Concejo Municipal, y agregamos nosotros, de previo a la realización de la escogencia en cuestión.   No obstante, cualquiera que sea el procedimiento utilizado para llenar la plaza vacante, el nombramiento debe ser precedido de un procedimiento que asegure el cumplimiento de la idoneidad en el puesto.  En este sentido, recordemos que la idoneidad no se limita al cumplimiento de los requisitos que el manual de puestos requiera para el cargo, sino que implica la evaluación de la Administración Pública de que ese candidato es apto para el desempeño del cargo público. 

Así, recordemos que ha sido reiterada la jurisprudencia administrativa de éste Órgano en relación con la imposibilidad de incluir a los funcionarios interinos en los concursos internos, toda vez que ello implicaría el nombramiento en propiedad de un funcionario que no cumpliera con el requisito de haber comprobado su idoneidad.   Sobre este punto, hemos indicado:

 

“La importancia y el necesario respeto al principio de idoneidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público es palpable también en voto n. º 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995, en este, el propio Tribunal Constitucional indicó:

"La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos.

Así las cosas, el hecho de que un funcionario se desempeñe eficientemente en un puesto de manera interina por determinado período, no puede ser tenido como suficiente justificación para proceder a nombrarle en propiedad, pues para ello, se requiere primeramente que se hayan satisfecho las pruebas de idoneidad que la ley dispone para ingresar a la carrera administrativa municipal.

En virtud de lo anterior, la Administración no está facultada para, en forma arbitraria o antojadiza, obviar los procedimientos y requisitos que se han de cumplir para nombrar a una persona en propiedad.” (Dictamen N° C-288-2004 del 12 de octubre del 2004. Énfasis agregado)

Asimismo, mediante nuestro dictamen N° C-049-2002 también habíamos señalado expresamente lo siguiente:

“De todo lo transcrito, es dable denotar que el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las plazas vacantes. No obstante, y de acuerdo a lo analizado, debemos tener claro que dicho procedimiento no puede verse aislado del contexto que enmarca las relaciones de empleo público, fundamentadas en sus principios rectores de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, pues se denota que la intención del constituyente y del legislador, es que la Administración cuente con los servidores más idóneos en el puesto y es a ellos a quienes previa comprobación de sus aptitudes, otorga estabilidad en el cargo.

Ergo se infiere que, si por medio de un concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las bases que rigen el sistema de empleo público, y se estaría perjudicando en forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de la Institución de ascender en propiedad a un puesto de clase superior, siendo que son éstos últimos quienes han demostrado su idoneidad en el cargo, y gozan de estabilidad en el mismo, lo que les abre la posibilidad de acceder a todos los beneficios y derechos de la carrera administrativa, en cuenta la participación en un concurso interno para llenar una plaza vacante.

Aunado a lo anterior, y en el caso específico de las Municipalidades, examinamos que el legislador en forma expresa, excluyó de los beneficios de la carrera administrativa municipal a los servidores interinos y de confianza, e inferimos, así lo estableció precisamente para dar prevalencia a los principios enunciados y que dan fundamento al régimen de empleo público. “(Dictamen C-372-2008 del 16 de octubre del 2008)

Por otra parte, cabe señalar que ya esta Procuraduría ha advertido la necesidad de que el Concejo Municipal aplique los principios derivados de los artículos 191 y 192 a efectos de nombrar al personal señalado por el artículo 13 inciso f) del Código Municipal.  Al respecto, indicamos: 

“A partir de lo expuesto, es claro que, aún y cuando el nombramiento del contador municipal no esté sujeto al procedimiento establecido en el Código Municipal de conformidad con lo establecido por el artículo 152 en consulta, es claro que el Concejo Municipal debe respetar el principio de comprobación de la idoneidad en el puesto, y asegurarse que al nombrar a un funcionario en uno de los puestos que dependen directamente de aquel, el procedimiento escogido para dicha comprobación permita asegurar la mayor participación posible en la escogencia por realizar. 

En relación con la situación del auditor municipal, este Órgano Asesor señaló:

“Otra razón por la cual no podría considerarse al auditor como un servidor de confianza, consiste en que su nombramiento debe estar precedido por un concurso público, donde se brinde a los interesados en ocupar ese puesto la posibilidad de participar entre sí en igualdad de condiciones. Obsérvese que si bien es cierto, para el nombramiento del auditor interno no es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 125 del Código Municipal - por así indicarlo el numeral 152 de ese mismo código - ello no implica que el Concejo Municipal esté habilitado para nombrar, sin concurso alguno, a cualquier persona como auditor. Por el contrario, siendo el auditor municipal un funcionario público, le es aplicable el principio constitucional de nombramiento por idoneidad, contemplado en el artículo 192 de la Constitución Política. ….

Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos señalar que de conformidad con el artículo 152 del Código Municipal, los contadores municipales estarían excluidos de la aplicación del artículo 128 del Código Municipal, con lo cual no sería procedente realizar un ascenso a dichos puestos tal y como lo dispone el artículo 128 de cita.

En atención a lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que el Concejo Municipal, al realizar los procedimientos de nombramiento para los contadores municipales,  debe necesariamente sujetarse al procedimiento de concurso, de manera que se permita la mayor participación posible de las personas que deseen acceder a los cargos públicos.  (Dictamen C-377-2007 del 25 de octubre del 2007)”  (Dictamen C-195-2010 del 6 de setiembre del 2010)

 

Al tenor de lo expuesto, el Concejo Municipal deberá someterse a los procedimientos establecidos, según se trate del nombramiento de funcionarios de confianza o funcionarios con estabilidad.  Cabe señalar que la determinación de cuál es el procedimiento a aplicar en el caso concreto, es competencia exclusiva de la Municipalidad, por lo que no podría esta Procuraduría determinar para un caso concreto la fórmula que debe utilizarse.

 

Por otra parte, nos consulta el Señor Auditor sobre la necesidad de contar con una terna integrada por tres oferentes para efectuar la escogencia al hacer contrataciones en propiedad en la corporación municipal, en tratándose de los funcionarios de carrera administrativa.

 

De conformidad con el artículo 130 del Código Municipal, la remisión al Alcalde Municipal para que efectúe la escogencia, implica necesariamente que se remita una terna integrada por tres personas.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 130. — Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.

 

Se desprende del texto expreso de la norma, que resulta indispensable que las listas de candidatos elegibles estén integradas por tres personas como mínimo, por lo que no sería posible escoger si no existe ese número de candidatos.

 

Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:

 

“Ahora bien, en lo que interesa al asunto en consulta, el artículo 130 del citado cuerpo normativo dispone que como producto de los concursos internos o externos se confeccionarán las ternas o nóminas con un mínimo de tres candidatos, y con apego a ellas el Alcalde escogerá al concursante que considere más idóneo para ocupar el cargo. Dicha norma, en lo que interesa, expresa que: …

En relación con el artículo transcrito, podemos afirmar que no existe necesidad de mayor explicación en cuanto a la ineludible conformación de la terna, por cuanto la norma no presenta ningún elemento que induzca a confusión o a una interpretación en otro sentido. Por el contrario, dicha disposición es clara y no merece mayor análisis en cuanto a que es obligatorio para la selección de personal municipal la integración de una terna o nómina con tres o más candidatos, de la que se seleccionará al aspirante más idóneo para ocupar el puesto.

Con respecto a las situaciones en que un texto legal no presenta ambigüedades, resulta ilustrativo citar al jurista nacional Alberto Brenes Córdoba, quien al referirse al tema de la interpretación de las normas expresa que: “…cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla a título de interpretación,”  Y en el mismo sentido, el tratadista Guillermo Cabanellas, sostiene que: “…cuando la ley está concebida claramente, hay que estarse a su letra y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu.” 

De manera que aplicando el anterior criterio a la norma que aquí interesa, se nota fácilmente que ésta resulta clara y no amerita mayores consideraciones jurídicas en cuanto a que allí se exige un mínimo de candidatos (a competir entre sí) para que pueda efectuarse el nombramiento. En efecto, la letra de la ley pone de manifiesto el deber de conformación y posterior remisión al alcalde de la terna o nómina. Por tal motivo, si no ha sido posible completarla con el mínimo legal (de 3 candidatos), la remisión de 1 ó 2 atentaría abiertamente contra esa exigencia legal.

Queda así claramente establecido que la letra de la referida norma 130 no admite ninguna interpretación, por cuanto expresamente imposibilita la elección cuando no se cuente con ese mínimo de tres candidatos, en razón de que -se repite- es requisito indispensable completar la terna para que el Alcalde elija al postulante que estime más capacitado para laborar en el ente municipal. De ahí que no sea de recibo el argumento esgrimido por esa Municipalidad en el sentido de que basta con que al concurso lleguen una o dos personas, para que automáticamente se pueda realizar el nombramiento por haber cumplido éstas con las exigencias y requisitos dispuestos al efecto.

Además, las normas comprendidas en los otros cuerpos estatutarios a los que se hizo referencia en el punto 2 anterior, exigen la conformación de las ternas, lo cual, según se dijo, debe ser considerado como un principio general, cuya observancia es ineludible, principio que también claramente sigue el citado numeral 130 del Código Municipal. De manera tal que al convertirse ese requisito de la terna en una regla general, el nombramiento que se haga cuando sólo han concursado uno o dos candidatos, violentaría abiertamente no sólo  el artículo 130 de repetida cita, sino también el referido principio.

Queda claro entonces que ese principio general lo siguen las normas estatutarias a que se ha hecho referencia y responde de manera esencial al principio del ingreso por idoneidad comprobada, consagrado en el citado numeral 192 constitucional. Debe entenderse así que el legislador al desarrollar dicho principio exigió el cumplimiento del concurso y, dentro de él, estableció la necesaria conformación de la terna como uno de los requisitos para obtener el respectivo nombramiento.

Como complemento de las anteriores razones puede agregarse que, ya propiamente en cuanto a la terminología de interés, en el Diccionario de la Lengua Española (versión digital) el término terna se define como: “C onjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la que haya de desempeñar un cargo o empleo”; y nómina como: “Lista o catálogo de nombres de personas o cosas”.

Como puede notarse, también desde el punto de vista etimológico el concepto “terna” no admite que ésta pueda estar constituida por una o dos personas participantes en un concurso, ya que, como su nombre lo indica, se requiere la concurrencia de tres personas. Por su parte, en cuanto a la “nómina”, si bien en su definición no se hace mención expresa del número de sus integrantes, para la situación en análisis ésta necesariamente debe entenderse que se refiere por lo menos a tres. Ello porque de acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo 130 del Código Municipal, la Oficina de recursos Humanos deberá presentar al Alcalde “…una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo”

En razón de lo expuesto, estima este Órgano Asesor que no es jurídicamente posible para la Municipalidad realizar nombramientos de servidores sin que éstos hayan sido integrados en una terna o nómina, que deberá remitir la Oficina de Recursos Humanos. Así, el Alcalde sólo podrá hacer uso de su poder de elección una vez que reciba la terna, por cuanto de no haberse conformado ésta, se perdería el objetivo fundamental del concurso, que es la necesaria competencia entre los postulantes a que se ha hecho referencia.

4.-CONSIDERACIÓN FINAL:

Resta advertir finalmente que este Órgano Consultivo comprende la difícil situación expuesta también por esa Municipalidad, sobre los trastornos que puede provocar el tener por infructuoso un concurso, al no poder completarse los tres candidatos que exige la ley para conformar la terna. Al respecto, en la solicitud de reconsideración se expresa que “…habrá que repetir de nuevo el concurso, teniendo ya cuatro meses sin poder llenar la plaza, pues aunque se puede nombrar de manera interina, el problema es que dicha opción tampoco es viable…”. No obstante, y a pesar de que la Municipalidad podría llevar razón en esos reparos en algunos casos, bajo las condiciones legales actuales lamentablemente resulta jurídicamente imposible nombrar cuando se tenga sólo 1 ó 2 candidatos. Ello por cuanto, según se ha establecido, la normativa que exige un número mayor no deja lugar a duda alguna.

Igualmente, cabe agregar que una posible solución al problema que afecta a las municipalidades, podría encontrarse en el proyecto de ley N° 17.420, que pretende reformar y adicionar varios artículos al Código Municipal. En ese sentido el artículo 224 que se refiere al “Registro de elegibles”, establece en el inciso 2) que para esos fines (de selección y nombramiento de personal) varias municipalidades podrán organizarse de manera mancomunada con el propósito de determinar la oferta idónea de posibles servidores municipales que existan en su área de influencia geográfica o material. Desde luego que por tratarse tan solo de un proyecto de ley, la posible solución apuntada dependerá de su aprobación definitiva. “(Pronunciamiento C-323-2009 del 25 de noviembre del 2009)

 

Como se desprende de la extensa cita, no es posible integrar nóminas de candidatos con menos de tres personas.

 

Ahora bien, cabe recordar como lo indicamos líneas atrás, que el artículo 128 del Código Municipal establece claramente que en casos de inopia en el concurso interno, entendida como la imposibilidad de obtener en este caso el número mínimo necesario para integrar una lista de candidatos, la Municipalidad respectiva debe acudir a un concurso externo, a efectos de poder incorporar la mayor cantidad de candidatos posibles al puesto.

 

Bajo esta inteligencia, fracasado el concurso interno por falta de oferentes, lo procedente sería abrir un concurso externo a efectos de poder ocupar la plaza.

 

 

IV.             Sobre la correspondencia que ingresa a la Corporación Municipal

 

El Señor Auditor nos realiza una serie de consultas en relación con la forma en que debe evacuarse los documentos dirigidos al Concejo Municipal.  Al respecto, nos consulta si los documentos deben ser conocidos en estricto orden cronológico, o si deben ser conocidos en otro orden.

 

En relación con los documentos que deben ser conocidos en el Concejo Municipal, cabe señalar que no existe una norma que establezca en términos generales, que los documentos que ingresen deben ser conocidos en estricto orden cronológico. 

 

Lo que sí existen son normas que establecen plazos para que las gestiones de los administrados deban ser conocidas y contestadas. 

 

Así, por ejemplo, en tratándose de peticiones puras y simples, el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, señala que las mismas deberán ser contestadas en un plazo de diez días hábiles.

Por su parte, el artículo 261 de la Ley General de la Administración Pública, dispone que los procedimientos administrativos deberán ser concluidos con la emisión del acto final del procedimiento en el plazo de dos meses. 

 

Como estas, existen una serie de normas en el ordenamiento jurídico que obligan a la Administración a cumplir con plazos definidos para dar respuesta a las gestiones de los administrados.  De ahí, que las diferentes Administraciones deberán tramitar la correspondencia que ingrese, otorgando la prioridad que cada una requiera según los plazos que el ordenamiento jurídico disponga para cada situación.

 

En el caso de los informes de auditoría interna, la Ley de Control Interno establece un procedimiento a seguir en el caso de los informes rendidos por la Auditoría Interna.  Así, disponen los artículos

 

Artículo 35.—Materias sujetas a informes de auditoría interna. Los informes de auditoría interna versarán sobre diversos asuntos de su competencia, así como sobre asuntos de los que pueden derivarse posibles responsabilidades para funcionarios, ex funcionarios de la institución y terceros. Cuando de un estudio se deriven recomendaciones sobre asuntos de responsabilidad y otras materias, la auditoría interna deberá comunicarlas en informes independientes para cada materia.

Los hallazgos, las conclusiones y recomendaciones de los estudios realizados por la auditoría interna, deberán comunicarse oficialmente, mediante informes al jerarca o a los titulares subordinados de la administración activa, con competencia y autoridad para ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones.

La comunicación oficial de resultados de un informe de auditoría se regirá por las directrices emitidas por la Contraloría General de la República.

Artículo 36.—Informes dirigidos a los titulares subordinados. Cuando los informes de auditoría contengan recomendaciones dirigidas a los titulares subordinados, se procederá de la siguiente manera:

a) El titular subordinado, en un plazo improrrogable de diez días hábiles contados a partir de la fecha de recibido el informe, ordenará la implantación de las recomendaciones. Si discrepa de ellas, en el transcurso de dicho plazo elevará el informe de auditoría al jerarca, con copia a la auditoría interna, expondrá por escrito las razones por las cuales objeta las recomendaciones del informe y propondrá soluciones alternas para los hallazgos detectados.

b) Con vista de lo anterior, el jerarca deberá resolver, en el plazo de veinte días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la documentación remitida por el titular subordinado; además, deberá ordenar la implantación de recomendaciones de la auditoría interna, las soluciones alternas propuestas por el titular subordinado o las de su propia iniciativa, debidamente fundamentadas. Dentro de los primeros diez días de ese lapso, el auditor interno podrá apersonarse, de oficio, ante el jerarca, para pronunciarse sobre las objeciones o soluciones alternas propuestas. Las soluciones que el jerarca ordene implantar y que sean distintas de las propuestas por la auditoría interna, estarán sujetas, en lo conducente, a lo dispuesto en los artículos siguientes.

c) El acto en firme será dado a conocer a la auditoría interna y al titular subordinado correspondiente, para el trámite que proceda.

Artículo 37.—Informes dirigidos al jerarca. Cuando el informe de auditoría esté dirigido al jerarca, este deberá ordenar al titular subordinado que corresponda, en un plazo improrrogable de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de recibido el informe, la implantación de las recomendaciones. Si discrepa de tales recomendaciones, dentro del plazo indicado deberá ordenar las soluciones alternas que motivadamente disponga; todo ello tendrá que comunicarlo debidamente a la auditoría interna y al titular subordinado correspondiente.

Artículo 38.—Planteamiento de conflictos ante la Contraloría General de la República. Firme la resolución del jerarca que ordene soluciones distintas de las recomendadas por la auditoría interna, esta tendrá un plazo de quince días hábiles, contados a partir de su comunicación, para exponerle por escrito los motivos de su inconformidad con lo resuelto y para indicarle que el asunto en conflicto debe remitirse a la Contraloría General de la República, dentro de los ocho días hábiles siguientes, salvo que el jerarca se allane a las razones de inconformidad indicadas.

La Contraloría General de la República dirimirá el conflicto en última instancia, a solicitud del jerarca, de la auditoría interna o de ambos, en un plazo de treinta días hábiles, una vez completado el expediente que se formará al efecto. El hecho de no ejecutar injustificadamente lo resuelto en firme por el órgano contralor, dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el capítulo V de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428, de 7 de setiembre de 1994.

 

Como se desprende de lo expuesto, en el caso de los informes de auditoría existe un procedimiento definido en la Ley de Control Interno.  Cabe señalar que esta Procuraduría no ahondará más en este tema, pues es evidente de las normas transcritas que resulta parte de las competencias prevalentes de la Contraloría General de la República.

 

Nos consulta el Señor Auditor Interno sobre la persona en la que recae la determinación de los asuntos que serán conocidos en la agenda del Concejo Municipal.  De acuerdo con el artículo 39 del Código Municipal, las sesiones del Concejo deberán realizarse de conformidad con la convocatoria que se haya efectuado, sin perjuicio de que los miembros puedan, por votación calificada, conocer de otros asuntos.  Dispone el artículo 39:

 

Artículo 39. — Las sesiones del Concejo se desarrollarán conforme al orden del día previamente elaborado, el cual podrá modificarse o alterarse mediante acuerdo aprobado por dos terceras partes de los miembros presentes

 

Por su parte, el artículo 34 de ese mismo cuerpo normativo, dispone que el orden del día será elaborado por la Presidencia del Concejo:

 

Artículo 34. — Corresponde al Presidente del Concejo:

a) Presidir las sesiones, abrirlas, suspenderlas y cerrarlas.

b) Preparar el orden del día.

c)…

 

Sobre la elaboración de los órdenes del día, esta Procuraduría ha señalado:

 

El tema objeto de consulta, se relaciona con la elaboración del orden del día que se sigue en las sesiones ordinarias del Concejo Municipal.

Sobre el particular, debemos iniciar indicando que el orden del día corresponde al “temario” sobre el cual discutirá el órgano colegiado en sesión.

A modo de referencia, debemos señalar que la Ley General de la Administración Pública dispone que corresponde al Presidente confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas al menos con tres días de antelación (artículo 49 inciso 3) punto e).

Por su parte, el artículo 54 inciso 4) señala que “No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos”.

Respecto al valor jurídico del orden del día y su incidencia sobre la validez y la eficacia de los acuerdos, éste Órgano Asesor señaló lo siguiente:

“II.-SOBRE EL FONDO

En realidad los puntos consultados se pueden resumir en uno: cuál es el valor jurídico que le da el ordenamiento jurídico costarricense al orden del día y cómo incide en la validez y la eficacia de los acuerdos del colegio.

Nuestra Ley General de la Administración Pública, en el artículo 49, inciso 3, aparte e), señala, como una atribución del Presidente del colegio, el confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros que lo conforman formuladas al menos con tres días de antelación. Por su parte, el artículo 54, inciso 4, de ese mismo cuerpo normativo, indica que no puede ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada su urgencia por el voto favorable de todos ellos.

Don Eduardo Ortiz Ortiz nos recuerda que la convocatoria del colegio a sesiones debe contener el orden del día. “Este es la lista de las proposiciones a considerar en la sesión, que fija el objeto de esta en forma obligatoria y limitativa para todos los miembros del colegio y para ese mismo como unidad. Es generalmente confeccionado por el Presidente, pero puede serlo también por un grupo porcentual de miembros del colegio (cuando ello está expresamente previsto) o por el órgano contralor o ejecutivo, cuando use de su potestad de pedir la convocatoria. La característica principal del orden del día es su inmutabilidad y su efecto vinculante y limitativo de la libertad de deliberación del colegio. Quiere decirse que este podrá deliberar únicamente sobre el temario contenido en la convocatoria, so pena de nulidad absoluta de la deliberación, salvo texto expreso en contrario de la ley. La ley –pero no el colegio- puede permitir que se conozca de temas no incluidos en el orden del día, a condición de que se decida previamente hacerlo así por votación calificada; pero se trata de norma excepcional de interpretación restringida, que nunca podría ser aplicada a hipótesis o colegios no expresamente previstos. El colegio puede, en cambio, alterar el orden de discusión de las proposiciones, dando preferencia a unas sobre otras y aun votar sin discutir un proyecto, lo que se suele denominar ‘dispensa de trámites’, siendo bastante al efecto una mayoría absoluta de votos”. (Vid. ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Stradtmann, S.A., 2000, tomo II, pág. 95. Las negritas no corresponden al original)….

Con fundamento en lo anterior, el orden del día es un documento que obliga y limita el accionar del colegio, toda vez que un asunto no incluido en él no podría ser objeto de discusión y votación, salvo que se declare urgente siguiendo las formalidades y los requisitos que establece la Ley General de la Administración Pública. Si se vota un asunto que no está en el orden del día o se incluye uno sin seguir las formalidades, requisitos y que tenga la naturaleza de urgente, los acuerdos respectivos estarían viciados de nulidad absoluta. Desde esta perspectiva, el orden del día es un documento definitivo que afecta todo el desarrollo de la sesión del colegio- desde su inicio hasta su conclusión-.

Ahora bien, debemos indicar, como acertadamente lo sostiene el profesor Ortiz Ortiz, que mediante la respectiva moción de orden, aprobada por mayoría absoluta de los votos presentes (artículo 54, inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública), se puede alterar el orden del día, de tal manera que se le dé prioridad a asuntos que se encuentran en él, pero no en los primeros lugares. Al igual, puede ocurrir que un asunto se “posponga” para la otra sesión cuando, por esa misma mayoría, se aprueba una moción de orden de “posposición”. Al respecto, el numeral 27 del Reglamento interno de la Junta Directiva del ICAFE, indica lo siguiente:

“Artículo 27: Son mociones de orden las que se presentan para regular el debate, para alterar el orden del día, para incluir un asunto o para que se posponga el conocimiento de uno que figura en el orden del día y aquellas que el Presidente califique como tales.

En este último caso, si algún miembro tuviere opinión contraria al criterio del Presidente podrá mocionar en el acto ante la Junta y ésta decidirá por mayoría absoluta”.

CONCLUSIÓN

1.-El orden del día es un documento definitivo que afecta la validez y la eficacia de los acuerdos de colegio.

2.-El colegio no puede conocer un asunto que no se encuentra consignado en el orden del día, salvo de que se trate de uno cuya urgencia se haya declarado.

3.-El orden del día afecta todo el desarrollo de la sesión del colegio –desde su inicio hasta su conclusión.

4- El orden del día puede ser alterado mediante la aprobación de una moción de orden, denominada moción de “alteración del orden del día”.

5.-Un asunto que figura en el orden del día puede ser “pospuesto” para la siguiente sesión, si se aprueba una moción de orden de “posposición”. ” (Dictamen C-020-2008 de 22 de enero de 2008. El subrayado no es del original).

En sentido similar a la regulación contenida en la Ley General de la Administración Pública, concretamente los artículos 49 inciso 3) aparte e) y 54 inciso 4) antes citados, el Código Municipal dispone expresamente que corresponde a la Presidencia del referido Concejo preparar el orden del día (artículo 34 inciso b del Código Municipal), y sólo puede modificarse o alterarse mediante acuerdo adoptado por dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo, según disposición contenida en el artículo 39 del Código de cita:

"Artículo 39.-

Las sesiones del Concejo se desarrollarán conforme al orden del día previamente elaborado, el cual podrá modificarse o alterarse mediante acuerdo aprobado por dos terceras partes de los miembros presentes”. (Lo resaltado no es del original). …

Tal y como se desprende de las normas citadas, el orden del día es un documento que obliga y limita el accionar del colegio, toda vez que un asunto no incluido en él no podría ser objeto de discusión y votación, salvo que, mediante la votación calificada, esto es, de dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo, se modifique o altere el orden del día.

Cabe mencionar, de nuevo, que distinto es el tratamiento de las sesiones extraordinarias, donde, la moción de modificación del orden del día requiere una votación unánime para su aprobación, ello, precisamente por el carácter especial que reviste este tipo de convocatoria.

Partiendo de lo antes indicado, y respecto a la primera interrogante planteada, sea, ¿Si al existir una agenda predeterminada antes de cada sesión ordinaria, todo documento o asunto que se conozca en ella, debe necesariamente estar inscrito en el orden del día?, la respuesta resulta ser positiva pero con algunos matices, tal y como pasamos a explicar.

Estima este Órgano Asesor que, si bien, el orden del día que se conocerá en la sesión ordinaria, y se pondrá en conocimiento de los miembros del Concejo, deberá contener los asuntos y documentos que se conocerán en la sesión, ello no obsta para que, durante el desarrollo de la sesión, alguno de los miembros del Concejo, mediante moción, solicite su modificación o alteración, lo que permitiría incluir la discusión de un asunto o documento nuevo no previsto en el orden de día, o bien, la variación en la prelación con que se conocerán y discutirán los temas predeterminados por el Presidente del Concejo, esto, siempre y cuando se siga el mecanismo previsto en el artículo 39 del Código Municipal, en relación al artículo 17 del Reglamento interno dictado por la Municipalidad consultante, es decir, que se realice vía moción aprobada por dos tercios de los miembros del Concejo.

Desde esta perspectiva, el orden del día es un documento definitivo que afecta todo el desarrollo de la sesión del Concejo, consecuentemente es dable afirmar, en lo que es objeto de consulta, que efectivamente todo documento o asunto que se conozca en ella, debe encontrarse previsto en el orden del día, lo que no impide que mediante moción planteada por alguno de los miembros del Concejo, debidamente aprobada por dos terceras partes de los miembros, se altere o modifique el orden del día, a efecto de discutir un asunto o documento nuevo, o bien, alterar el orden en que se conocerán los temas incluidos en agenda. .

En segundo lugar, se consulta ¿si es legalmente procedente, a la luz del artículo 34 del Código Municipal, establecer en la agenda, un capítulo de “Asuntos urgentes de la Presidencia?.

El artículo 34 referido, establece expresamente, dentro de las atribuciones otorgadas al Presidente del Concejo Municipal, la elaboración del orden del día, sin imponer limitación alguna a tal atribución. De manera que, se deja un amplio margen de acción a dicho funcionario para incluir dentro de la agenda los asuntos que se conocerán en la sesión del Concejo, lo que consecuentemente permitiría incluir un capítulo de asuntos urgentes de la presidencia.

Aunado a lo anterior, obsérvese que esa Corporación Municipal estableció, mediante reglamento de funcionamiento interno, debidamente aprobado por el Concejo Municipal, los aspectos que contendrá el orden del día que se conocerá en las sesiones del Concejo, disponiéndose expresamente, un capítulo segundo dirigido a “Asuntos urgentes de la Presidencia”, lo que evidentemente viene a determinar con claridad, la posibilidad de inclusión de ese tipo de asuntos en la agenda que conocerá ese Concejo en sus sesiones. …

De lo expuesto en el pronunciamiento antes trascrito, se deriva que el concepto de “urgencia” se vincula a la necesidad de satisfacer o resolver una situación apremiante o inmediata, es decir, se trata de aspectos que deben ser conocidos con premura en virtud de su magnitud y / o de los efectos que la tardanza en su tramite puedan acarrear.

A partir de tal concepción, es dable afirmar que, los asuntos incluidos por el Presidente del Concejo dentro del capitulo de “Asuntos urgentes de la Presidencia” en el orden del día, deben revestir tal carácter de urgencia. Lo contrario supondría la inclusión de aspectos que no guardan tal relevancia y que por ende, no deberían ser conocidos, al menos, bajo el capítulo de urgencia dicho.

En ese sentido, si bien es competencia del Presidente del Concejo Municipal, la elaboración del orden del día y con ello la designación de asuntos urgentes de esa presidencia dentro de la agenda, también debe advertirse, que bien puede valorar el Concejo, en el transcurso de la sesión, si tales asuntos revisten efectivamente el carácter de “urgentes”, siendo posible, mediante el sometimiento a votación de una moción de modificación o alteración, resolver alterar su ubicación dentro del orden del día o, inclusive, posponer su conocimiento para otra sesión. “(C-245-2008 del 15 de julio del 2008)

 

Por lo expuesto, es claro que la determinación de los asuntos que serán conocidos en la respectiva sesión del Concejo Municipal deberá elaborarse de conformidad con lo dispuesto por los artículos 34 y 39 antes citados.

 

Nos consulta el Señor Auditor Interno sobre el acceso a los documentos que se conocen en el Concejo Municipal por parte de la auditoría interna, y cuando debe ser considerado un documento como documento público.

 

El artículo 369 del Código Procesal Civil señala que “Son documentos públicos todos aquéllos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones”. Sobre la distinción entre los documentos públicos y los documentos privados, esta Procuraduría ha señalado:

 

“Un documento privado es toda forma de registro de información de carácter privado, artículo 1 de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones. En contraposición con la definición de documento público, el privado es todo aquel que no ha sido redactado o extendido por un funcionario público dentro del límite de su competencia, artículo 369 del Código Procesal Civil. Por lo que un documento que no ha sido extendido o redactado por un funcionario público o que registra información de carácter privado es, entonces, un documento privado. Como tal, amparado por la Norma Constitucional. “(Dictamen C-316-2009 del 10 de noviembre del 2009)

 

De conformidad con el artículo 30 de la Constitución Política, la información que consta en las oficinas públicas es información pública.  Sobre el acceso a la información de los departamentos administrativos, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado:

 

“El principio de publicidad de la actuación pública implica el acceso a dicha actuación, lo que se plasma fundamentalmente en el principio de publicidad de la información de interés público. Para el ciudadano, la publicidad de la actuación administrativa determina el derecho fundamental al acceso a la información y documentos públicos, establecido en el artículo 30 de la Constitución Política. Y a través de ello el control de la actuación administrativa.

El derecho de acceso a la información es considerado uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en cuanto posibilita la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones políticas. El principio es que la información constando en la Administración Pública es pública, en tanto no esté protegida por la reserva establecida en el artículo 24 constitucional o se trate de un secreto de Estado (Sala Constitucional, resolución N° 7885 -2002 de 14:45 hrs. de 20 de agosto de 2000).

La Sala Constitucional cataloga el derecho a la información como un:

· Derecho social, en tanto posibilita que el ciudadano “tome parte activa en las tareas públicas y pueda así participar en la toma de decisiones que afectan a la colectividad”.

· Un derecho humano: “un derecho humano inalienable e indispensable en la medida en que se parte de que información significa participación”.

· Un derecho público que permite el control de la Administración Pública.

El derecho consiste en el acceso a la información pública, de manera que el ciudadano pueda imponerse de la información que concierne a los organismos públicos o que consta en estos en el tanto la información sea pública:

“El derecho fundamental que así se consagra tiene como objeto el derecho de información y, por ende, de comunicación de todo aquel asunto que sea de interés público. Es, entonces, comprensivo de todo documento público o de cualquier otra información que conste en las oficinas públicas, a condición de que en su divulgación haya un interés público. Sala Constitucional, resolución Nº 928-91 de las 14:54 horas del 14 de mayo de 1991.

El Derecho a la Información no garantiza un “acceso irrestricto a las instalaciones físicas de las dependencias u oficinas administrativas porque ello “sería inútil e insuficiente para lograr el fin de tener administrados informados y conocedores de la gestión administrativa”. Consecuentemente, el derecho no necesariamente se viola porque se restrinja el acceso a las instalaciones físicas de un organismo. Lo que implicaría que tampoco se viola porque no se permita el ingreso al salón de sesiones de un órgano colegiado, cuando estas sesiones no son públicas en los términos antes indicados.

Se trata, entonces, del derecho a:

“… acceder cualquier información en poder de los respectivos entes y órganos públicos, independientemente, de su soporte, sea documental –expedientes, registros, archivos, ficheros-, electrónico o informático –bases de datos, expedientes electrónicos, ficheros automatizados, disquetes, discos compactos-, audiovisual, magnetofónico, etc”. Sala Constitucional, 136-2003 de 15: 22 hrs. de 15 de enero de 2000, reafirmada por la N° 2120-2003 de 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003.

Esta diferenciación que hace la Sala Constitucional respecto del derecho de acceder a las instalaciones físicas de la Administración y el derecho de acceder a los documentos públicos tiene incidencia en el punto objeto de consulta.

Conforme lo expuesto, no existe un derecho de acceder a las reuniones de las juntas directivas de los entes públicos, excepto si el legislador determina que la sesión es pública. Empero, la persona tiene derecho a obtener información de esa sesión y, por ende, de lo allí deliberado y decidido. Esa información es de carácter público. El punto es cómo se tiene acceso a esa información si la persona no puede asistir a la sesión.

En el tanto en que la información sea de interés público y quede incorporada en un documento, que pueda considerarse de carácter público cualquier persona tendrá acceso a esa información y, por ende, al documento que la contenga.

….Por otra parte, un documento se considera extendido o redactado por un funcionario público cuando este lo hace en ejercicio de sus funciones públicas, lo cual viene marcado por la expresión "dentro del límite de sus atribuciones":

“Son documentos públicos todos aquéllos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones.

Las fotocopias de los documentos originales tendrán el carácter que este artículo establece, si el funcionario que las autoriza certifica en ellas la razón de que son copias fieles de los originales, y cancela las especies fiscales de ley.

Es instrumento público la escritura otorgada ante un notario público, así como cualquier otro documento al cual la ley le dé expresamente ese carácter”. Artículo 369 del Código Procesal Civil.

El documento público puede ser entonces cualquier medio que represente o declare algo, lo que implica que el particular tiene derecho de acceso a esos nuevos medios contentivos de información pública. Por ende, discos o disquetes (documento continente) de las computadoras de los entes públicos (C-003-2003 de 14 de enero 2003). “(Dictamen C-237-2007 del 18 de julio del 2007)

 

En sentido similar, hemos indicado:

 

A.- LA ADMINISTRACION SE RIGE POR EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

El principio democrático que permea toda la estructura política y administrativa del Estado determina la necesidad de que los ciudadanos estén debidamente informados del acontecer político y administrativo. Un derecho que se ejerce frente al poder público, constituyéndose en un límite para éste.

El régimen constitucional costarricense se ha fundado en el derecho de acceso a la información de interés público, derecho que hoy es fundamental para participar en la vida pública del país y, por ende, constituye un requisito indispensable para el derecho de participación.

Contribuye a esta participación, el principio de publicidad de las normas y actos públicos, el cual tiene como manifestación básica la publicación de las normas jurídicas y de actos de alcance general. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el principio de publicidad «consiste en una forma de control social de los administrados » sobre la administración y los legisladores (resolución N° 3771-99 de 17:51 hrs. del 19 de mayo de 1999). Control que se imposibilitaría si la Administración actuara bajo el principio del secretismo.

Dado que estos derechos y principios son de raigambre constitucional, no cabe duda que el ciudadano debe contar con mecanismos que permitan exigir su respeto y que, por ende, la Administración debe actuar de manera de garantizar tal respeto. Empero, esa exigencia se presenta en forma intensa en la Administración actual, por cuanto de ésta se predica la transparencia y cercanía con el ciudadano (sobre la transparencia en el accionar administrativo nos referimos en el dictamen N° C-335-2003 de 28 de octubre de 2003). En efecto, los procesos de modernización y racionalización de la Administración Pública han conducido a erigir la transparencia, la claridad, la eficiencia y la publicidad como principios fundamentales del accionar administrativo. El respeto de esos principios determina e impone el derecho de las distintas personas a conocer la actuación administrativa, a pedir explicaciones sobre dicho accionar y a que se divulgue la distinta información que en las oficinas administrativas conste. En consecuencia, cualquier interesado puede enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos administrativos.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha manifestado en sentencia N° 3074-2002 de 15:24 hrs. de 2 de abril de 2002:

"… En primer lugar debe partirse, como se indicó supra, de que el derecho a la información es un derecho público que se distingue por su carácter preferente y ello es así por cuanto su objeto, la información, implica participación de los ciudadanos en la toma de decisiones de la colectividad, con lo cual, en la medida en que se proteja el derecho a la información, se garantiza la formación y existencia de una opinión pública libre que precisamente es el pilar de una sociedad libre y democrática. Ahora bien, si se parte del supuesto de que para poder participar en la toma de decisiones de la colectividad, se requiere estar bien informado, ello lleva necesariamente a la conclusión de que una sociedad en la que se niega la información de relevancia pública, sin estar en un caso de excepción, no se permitiría la conformación de una opinión pública libre y por ende, no se garantizaría de manera efectiva y real la participación ciudadana. Uniendo lo anterior, no cabe la menor duda de que, respecto de todos aquellos asuntos de trascendencia pública, como lo es el informe sobre Costa Rica elaborado por el Fondo Monetario Internacional como órgano externo al país y en el cual no participó ningún ente u órgano costarricense, existe un evidente interés de parte de todos los ciudadanos, de tener acceso a esa información toda vez que, en la medida en que la ciudadanía en general pueda accesar a esa información, podrá tener conocimiento sobre el contenido de ese informe y, en consecuencia, podrá ejercer con mayor propiedad y conocimiento, su derecho de participación en la toma de decisiones de la colectividad y por ende, podrá también ejercitar los derechos que de ahí se desliguen."

La información es, entonces, un medio de propiciar la participación democrática en la gestión pública:

"… es a través de esa interrelación entre los receptores pasivos de la información o de quienes la demandan, que se realiza no sólo el pluralismo político, sino la intervención de un pueblo en la formación de proyectos que puedan afectar sus derechos fundamentales...". Sala Constitucional, N° 2331-96 de las 14:33 hrs. del 14 de mayo de 1996.

Pero no se trata sólo de conocer las normas o actos que la Administración emita. El derecho de información comprende, necesariamente, el conocimiento de los fundamentos de las decisiones administrativas. Si el administrado no conoce las decisiones que le conciernen y sus fundamentos, no sólo no puede analizarlas, cuestionarlas sino que difícilmente puede comprenderlas, interpretar la situación del país y, eventualmente, ejercer el derecho de defensa. En el dictamen C-018-1999 de 26 de enero de 1999 se señaló al respecto:

"Conocer los motivos de una decisión de la Administración facilita el ejercicio de acciones impugnatorias, mejora la posibilidad de formular una defensa del derecho afectado y en general, da acceso a la información pertinente y necesaria para conocer en su totalidad, la decisión tomada.

El principio de publicidad y transparencia, en ese sentido, adquiere vital relevancia, en particular el derecho que el artículo 30 constitucional contiene, es decir, que según el cual, como regla general, se debe admitir el acceso a todos los archivos y expedientes administrativos, salvo que se esté en los casos de secreto de Estado, o bien, en el supuesto del artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública, ... ".  (Dictamen C-329-2004 del 12 de noviembre del 2004)

 

Ahora bien, en el caso de las Auditorías Internas, el artículo 33 de la Ley de Control Interno dispone que se tendrá acceso a los documentos necesarios para desarrollar su actuación:

 

Artículo 33.—Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:

a) Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.

b) Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.

c) Solicitar, a funcionarios de cualquier nivel jerárquico, la colaboración, el asesoramiento y las facilidades que demande el ejercicio de la auditoría interna.

d) Cualesquiera otras potestades necesarias para el cumplimiento de su competencia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable.

 

Sobre la necesidad de que las diferentes auditorías internas tengan acceso a la información a efectos de realizar las labores de control interno, esta Procuraduría se ha manifestado en los siguientes términos:

 

1.-El acceso a la información es presupuesto de la función de control

A partir de la obligación de control de la Hacienda Pública, consagrada en el artículo 183 de la Carta Política, se ha establecido un sistema de fiscalización de la Hacienda Pública. Sistema de control que es desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de septiembre de 1994 y por la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 27 de agosto de 2002. Un sistema que procura el adecuado manejo de los recursos públicos y que su utilización se ajuste a las disposiciones de la ley pero también que sea eficaz y eficiente.

Forman parte del sistema de control interno tanto la Administración activa como las Auditorías Internas. La Ley General de Control Interno regula el ámbito competencial de estas organizaciones para los fines del control interno y en resguardo de la Hacienda Pública. Importan aquí las atribuciones de la auditoría interna. Algunas de ellas referidas a verificar que el accionar administrativo se oriente por el principio de eficacia y de eficiencia, de manera tal que se cumplan los fines que justifican la creación del organismo público y sus competencias sean ejercidas fundamentalmente en resguardo de los fondos públicos. Pero, la Auditoría Interna no sólo realiza auditorías o estudios especiales en relación con los fondos públicos, sino que también evalúa el sistema de control interno y, por ende, el cumplimiento de las normas y disposiciones adoptadas por la administración activa como parte del control interno.

Uno de los aspectos fundamentales que se plantea en orden al cumplimiento de la función de la auditoría es, precisamente, el del acceso a la información relacionada con la organización y sus competencias. Sin acceso a la información se impide a la auditoría formarse un criterio objetivo e imparcial sobre las actividades del organismo. Consecuentemente, se afecta su independencia de criterio y la objetividad e imparcialidad. Es por ello que entre las garantías que los distintos ordenamientos establecen en orden a la función de auditoría está precisamente el deber de la Administración activa de suministrar esa información. Un deber que se impone a los distintos niveles jerárquicos y que obliga particularmente al jerarca de la organización a establecer mecanismos que resguarden el principio de acceso a la información. …

Se reconoce así un total y amplio acceso de la Auditoría a la información del organismo al cual se audita. Ese acceso no está limitado por el contenido del documento. En ese sentido, se tiene acceso a todos los documentos de los entes y órganos de la competencia institucional. Además, la Auditoría puede solicitar informes, datos y documentos a los funcionarios que administren o custodien fondos públicos, todo con el objeto de cumplir su competencia. Así como a los sujetos privados que administran o custodian fondos públicos de su ámbito de competencia…

El oficio de la Contraloría General de la República N° 14977 (DI-CR-769) de 30 de noviembre de 2004 da pautas sobre cómo debe garantizarse ese libre acceso:

“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 citado, se pueden extraer las siguientes consideraciones:

a) Los funcionarios de las auditorías internas del Sector Público Costarricense, en el ejercicio de sus funciones tienen libre acceso en cualquier momento a toda clase de información y documentos de los entes u órganos de su competencia institucional.

b) En lo que respecta propiamente al acceso a las cuentas bancarias, el inciso a) del artículo 33 citado es claro en otorgar la competencia a las auditorías internas para tener libre acceso y en cualquier momento a las cuentas bancarias de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de las cuentas bancarias de los sujetos privados en las que administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.

c) Además tienen libertad para hacer las solicitudes de información y colaboración que demande el ejercicio de la auditoría interna, directamente a cualquier funcionario de cualquier nivel jerárquico.

d) La competencia institucional de la auditoría interna constituye el ámbito de aplicación de las competencias y potestades de la auditoría interna, que abarca toda la organización del ente u órgano al que pertenece. También dicho ámbito de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento, se extiende a los entes u órganos públicos y sujetos privados, a los que la institución les traslade fondos públicos.

e) En lo que respecta al acceso a la documentación de los sujetos privados, este se circunscribe a los fondos o bienes públicos que estos sujetos hayan recibido de la institución a la que pertenece la Auditoría Interna.

f) Se faculta a las auditorías internas para solicitar información en la forma, las condiciones y el plazo razonable, de acuerdo con la naturaleza y particularidades de la información que se requiera. Tales características deben valorarse atendiendo criterios de lógica y conveniencia, a la luz del cumplimiento de objetivos tanto de la auditoría interna como de la instancia ante quien se plantea la solicitud, y en caso de documentación de uso frecuente por distintos usuarios u otras características que impidan su disposición inmediata para la auditoría interna, se deben coordinar y aplicar las medidas que se consideren pertinentes.

g) En los casos de información confidencial deben tomarse las medidas necesarias para que esa información se mantenga bajo estrictas medidas que garanticen su confidencialidad.

Así las cosas, es claro que a partir de la entrada en vigencia de la Ley General de Control Interno No. 8292, existe una norma que faculta a las Auditorías Internas -en sus labores de fiscalización- a acceder en cualquier momento y sin restricción alguna a la información sobre las cuentas bancarias de los entes y órganos sujetos a su fiscalización, así como las cuentas bancarias de los sujetos privados en las que se administren o custodien fondos públicos. Ello por cuanto reiteradamente este Órgano Contralor ha indicado que los entes privados a los que se le trasladen fondos públicos, deben administrarlos en cuentas independientes y separadas de aquellas en las que administran los fondos de carácter privado. “(OJ-178-2005 del 10 de noviembre del 2005)

 

Se desprende de lo expuesto, que como regla de principio, la información que consta en los diferentes repartos administrativos debe ser de acceso a la auditoría interna.  Ahora bien, esta Procuraduría ha advertido que a pesar de la extensión de la competencia asignada a las auditorías internas, puede existir información que requiera de un tratamiento especial, sea porque se trata de información personal sensible o porque se trate de información no relevante para el ejercicio de las funciones de auditoría interna. 

 

Así, en el dictamen recién transcrito, se advirtió que en el caso de la información personal que consta en los archivos de las oficias públicas, en razón de tratarse de datos sensibles:

 

“El acceso del Auditor Interno a la información personal

La auditoría interna es un órgano de la Administración con una competencia específica dentro de la organización interna de la entidad pública. Es por ello que, en forma alguna, puede ser considerado un tercero en relación con la institución que audita, máxime si se considera que la auditoría está obligada a velar porque la entidad cumpla los fines que justifican su existencia, con respeto a los principios de legalidad, eficiencia y eficacia. Por ende, encargada de controlar la actuación de la Administración en sus diversos estamentos y a sus funcionarios, no es un tercero a la Administración. Sin embargo, eso no significa que pueda tener un libre acceso a la información de interés personal de un funcionario, ex funcionario o candidato.

El acceso tiene que estar justificado por el ejercicio de su competencia. Preceptúa la Ley General de Control Interno sobre el ámbito funcional de la Auditoría:

“Artículo 35.— Materias sujetas a informes de auditoría interna. Los informes de auditoría interna versarán sobre diversos asuntos de su competencia, así como sobre asuntos de los que pueden derivarse posibles responsabilidades para funcionarios, ex funcionarios de la institución y terceros. Cuando de un estudio se deriven recomendaciones sobre asuntos de responsabilidad y otras materias, la auditoría interna deberá comunicarlas en informes independientes para cada materia.

Los hallazgos, las conclusiones y recomendaciones de los estudios realizados por la auditoría interna, deberán comunicarse oficialmente, mediante informes al jerarca o a los titulares subordinados de la administración activa, con competencia y autoridad para ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones.

La comunicación oficial de resultados de un informe de auditoría se regirá por las directrices emitidas por la Contraloría General de la República”. La cursiva no es del original.

El acceso del auditor interno a la información personal de los servidores no violenta los derechos a la intimidad y de autodeterminación informativa en tanto tenga como objeto posibilitar el ejercicio de las funciones que corresponden a la Auditoría Interna. Sea cuando ese acceso se origina en el hecho de que el funcionario maneja, custodia o administra fondos públicos, participa en la gestión financiera o bien, por el hecho de ese acceso es necesario a efecto de determinar la posible responsabilidad del funcionario, ex funcionario. Ello implica que la información de interés privado del personal tiene incidencia en el accionar público sujeto a control interno.

Resulta claro, por demás, que está excluido de la protección de los derechos a la intimidad y autodeterminación informativa la información relativa al nombramiento, remuneraciones, reconocimiento de derechos y todo aquello que se relacione directamente con el desempeño laboral del funcionario. Ello por cuanto esa información es de interés público. Igual criterio ha mantenido la Contraloría General de la República en oficio N° 10541 antes citado, relativo al acceso por la Auditoría Interna de la Junta de Protección Social a os expedientes del personal a cargo de ese órgano:

“Específicamente sobre el acceso al expediente conformado en relación con un trámite o procedimiento administrativo para nombrar al titular de una plaza vacante, esta oficina es del criterio que la auditoría interna en el ejercicio de sus funciones, ya sea para atender una denuncia, realizar un estudio de su plan anual de trabajo o bien para ejercer sus competencias de asesoría o advertencia, posee la potestad de solicitar y analizar dicho expediente.

Resulta importante indicar acá, que cuando la auditoría interna ejerce las funciones de asesoría o advertencia, instituidas en el inciso d) del artículo 22 de la Ley General de Control Interno, eventualmente podría realizar estudios relacionados con actividades sobre las cuales la administración activa se encuentra formando criterio, es decir, la institución no ha dictado un acto final sobre el particular, situación ésta que no viene a imposibilitar o invalidar el accionar de la auditoría interna, siempre y cuando sea en el cumplimiento de sus competencias”.

Por otra parte, por las funciones que desempeña el auditor interno y en razón de las facultades que la Ley le reconoce, la Ley General de Control Interno desarrolla en su artículo 6 la garantía de confidencialidad en torno a la actuación de la Auditoría Interna. Dicha garantía tiene dos finalidades esenciales: por una parte, asegurar la realización de la investigación, de manera que no sea obstruida por la divulgación de los datos que se reúnen o por personas interesadas en que determinadas evidencias no sean consideradas y por otra, preservar los derechos de los investigados y denunciantes. Derechos que podrían verse gravemente lesionados por la divulgación del hecho mismo de la investigación y de los datos que en la realización de ésta hayan sido aportados. Datos que podrían ser objeto de interpretaciones incorrectas o tendenciosas por terceros. Por ello, se impone a la Auditoría un deber de confidencialidad. Ergo, el conocimiento que en el ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre información cubierta por los derechos de intimidad y autodeterminación información no lo faculta para divulgarla. Dicho deber resulta no sólo del artículo 6, sino también de lo dispuesto en los artículos 32 y 34 de la Ley General de Control. El primero de dichos artículos impone a los funcionarios de la auditoría interna el deber de mantener la confidencialidad sobre la información a que tengan acceso, así como la prohibición de revelar a terceros que no tengan relación con los asuntos tratados en los informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando, lo que abarca la "información sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley". Dispone dicha norma en lo que aquí interesa:

“Artículo 32.— Deberes. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes obligaciones:

(…).

f) Guardar la confidencialidad del caso sobre la información a la que tengan acceso. (…)”.

El desconocimiento de ese deber de confidencialidad implicaría para el auditor interno un incumplimiento de sus deberes y un quebranto al régimen de prohibiciones que se impone al auditor, lo cual puede generar responsabilidad en los términos del artículo 34 de dicha Ley, que dispone en lo conducente: ..

Puesto que al auditor interno y a todo funcionario de auditoría interna se impone un deber de confidencialidad sobre las investigaciones y estudios que realiza la auditoría, se sigue que debe mantener la reserva correspondiente sobre la información que recabe o le sea suministrada en relación con el ejercicio de sus funciones, máxime si esa información está cubierta por el derecho de intimidad o de autodeterminación informativa” (OJ-178-2005 del 10 de noviembre del 2005, en el mismo sentido, es posible ver los dictamenes C-007-2005 del 12 de enero del 2005; C-281-2010 del 24 de diciembre del 2010; C-316-2009 del 10 de noviembre del 2009, entre otros)

 

Por otra parte, también hemos advertido que el acceso a la información por parte de la auditoría interna, estará en relación con el ejercicio de las funciones de fiscalización, razón por la cual pueden existir supuestos en los cuales, al no ejercerse esa función, tampoco podrá requerirse la información, sobre todo en tratándose de personas privadas. 

 

“En el caso que nos ocupa, el acceso a los documentos privados no puede considerarse amparado en el artículo 33 de la Ley General de Control Interno, por dos razones fundamentales. En primer término, porque las entidades privadas no administran ni custodian fondos públicos propiedad de la Corporación (al menos eso no se evidencia de la consulta) y en segundo lugar, los documentos privados no se solicitan a efecto de determinar esa administración o custodia sino si los representantes han sido designados regularmente y si la organización que los designa está conformada correctamente y es representativa del sector. Es un “control” de legalidad que no está referido a la competencia institucional de la Auditoría Interna en relación con sujetos privados. En efecto, de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno no es posible concluir que la Auditoría Interna esté autorizada para realizar una auditoría o estudio especial respecto de la integración de los organismos privados antes mencionados o bien que deba asesorar a la Junta Directiva respecto de la integración en cuestión. Máxime que no es posible concluir que la Junta Directiva deba decidir sobre la referida integración de la Asociación o de las federaciones, de manera tal que deba ser asesorada o advertida de las posibles consecuencias de una decisión.

Ciertamente, puede suceder que los organismos privados a que se refieren los artículos 12 y 20 no sean representativos, por estar integrados por un grupo pequeños de industriales o productores o bien, que los productores o industriales se encuentren afiliados a otros organismos privados en mayor número que a los designados por la Ley. No obstante, puesto que la Ley confió la representación exclusivamente a esos organismos, en el tanto en que se mantenga el texto legal, no puede cuestionarse su “derecho” a integrar la Junta Directiva. Y es que de plantearse un problema de regularidad, el punto no sería de decisión de la Junta Directiva sino de la Sala Constitucional. En efecto, la razonabilidad de la norma que sólo confía la representación a XX organismos, descartando la posibilidad de que otros puedan integrar la Junta Directiva o la comisión concierne el derecho de participación y, por ende, el principio democrático. Y al tratarse de una norma de rango legal, el problema jurídico es de constitucionalidad, a ser resuelto exclusivamente por la Sala Constitucional. La Junta Directiva no tiene un poder decisorio sobre el punto. Al carecer de ese poder de decisión, este punto de la representación no requiere de la asesoría de la Auditoría Interna. Por consiguiente, las competencias legales de la Auditoría Interna no justifica que soliciten a los referidos organismos los documentos privados que pretende.” (Dictamen C-316-2009 del 10 de noviembre del 2009)

 

 

V.                Diferencia entre el Régimen de Dedicación Exclusiva y el Régimen de Disponibilidad

 

Por último, nos consulta el Señor Auditor Interno en relación con la diferencia entre el Régimen de Dedicación Exclusiva y el Régimen de Disponibilidad, consultando específicamente si la disponibilidad resulta incompatible con el régimen de dedicación exclusiva.

 

La disponibilidad es una figura jurídica que se ha creado en nuestro país para asegurar la continuidad de ciertos servicios públicos que, por sus características, deben brindarse permanentemente.  Bajo esta línea de pensamiento, la Procuraduría ha definido la disponibilidad como una “situación jurídica particular que crea una condición especial en el sujeto que es incluido en él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente, en jornadas fuera de la ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación.”  (Dictamen OJ-071-1999 del 10 de junio de 1999.)

 

En nuestro país se han desarrollado diversos sistemas de disponibilidad, en atención a las características propias de cada servicio público, razón por la cual podemos afirmar que las líneas básicas del diseño de la disponibilidad varían en cada sistema implementado.  Por ello, al analizar los alcances de la disponibilidad, resulta fundamental atender a las necesidades y a la finalidad con la que ha sido creada la figura, en aras de determinar cuál será el alcance de sus disposiciones.

 

En lo que a nuestra consulta interesa, debe señalarse que la disponibilidad establecida en un reglamento como el que nos ocupa, parte de la aceptación del servidor y el patrono a efectos de que dicho régimen se configure:

 

“Por su parte, la Sala Constitucional reiteradamente ha indicado que, “la disponibilidad es un plus salarial, mediante el cual el patrono puede disponer de los servicios del funcionario o servidor en el momento en que se necesite y que éste se encuentre en las condiciones y la disponibilidad para la prestación adecuada del servicio.” (Sentencia No. 2063, de 13:52 horas de 08 de febrero del 2008)

De ahí que, por el carácter de servicio que se presta en una institución o entidad pública, o bien por determinados conocimientos o particularidades (profesionales, técnicos, etcétera ) que poseen determinados servidores o funcionarios públicos, éstos, generalmente, pueden acogerse a esa clase de sistema de disponibilidad, tal y como este Despacho, mediante el Dictamen C-058-2009, de 23 de febrero del 2009, puntualizó, que en “ los demás regímenes de disponibilidad no vienen establecidos por normas legales, por lo que la imposición de obligaciones fuera de la jornada ordinaria a otros grupos de trabajadores, necesariamente debe contar con la aprobación de los trabajadores, …”

En similar sentido, el Tribunal Constitucional, ha subrayado, en lo que interesa:

“(…) Así las cosas, se ha estimado que la disponibilidad es renunciable en determinadas condiciones, por ejemplo, cuando sea incompatible con el horario de trabajo normal, o discriminatorias, por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida; también cuando la remuneración no sea acorde con el sacrificio que la disponibilidad apareja. Lo anterior, sin involucrar la resolución del contrato de trabajo suscrito entre las partes.”

(Sentencia No. 2063-2008, de 13:52 horas de 8 de febrero del 2008)

Lo transcrito nos permite reafirmar, que en esta clase de hipótesis, en donde se encuentra reglamentada la disponibilidad en la función pública, ciertamente para sujetarse al respectivo régimen, debe concurrir de previo, el consentimiento tanto del patrono como del trabajador, a fin de que este último pueda obligarse a estar disponible y localizable fuera de la jornada ordinaria de trabajo, en el eventual caso de suscitarse situaciones de carácter urgente o excepcional. “(Opinión Jurídica OJ-032-2010 del 12 de junio del 2010.)

 

En relación con la determinación de los funcionarios que deben incorporarse a este tipo de regímenes tanto la Contraloría General de la República como la Procuraduría han advertido que la decisión recae en las autoridades administrativas – en este caso de la Corporación Municipal- quienes deberán analizar las necesidades propias de la entidad para determinar qué funcionarios deben sujetarse a este régimen.  Al respecto, hemos señalado:

 

“Ahora bien, en cuanto a la inquietud formulada sobre cuáles funcionarios o servidores públicos podrían sujetarse a un régimen de disponibilidad funcionarial como el de consulta, es un tema de resorte exclusivo de la Administración Activa, habida cuenta que la municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera conferida por la Constitución, según lo dispone expresamente el artículo 4 del referido Código Municipal, al establecer: …

Como puede observarse del texto legal transcrito, la municipalidad dentro de sus atribuciones, posee plena potestad competencial y organizacional para dictar sus propios reglamentos autónomos de organización y servicio, aunado a la autonomía para administrar y prestar los servicios públicos municipales. Todo ello, bajo los principios fundamentales del servicio público, a fin de asegurar y velar por su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios, tal y como expresamente se indica en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. De modo que, en tratándose de la competencia que tiene esa institución corporativa para regular y administrar los intereses y servicios locales al tenor de lo dispuesto en los artículos 169 y 170 constitucionales, es ella la que debe determinar reglamentariamente los funcionarios o servidores públicos que podrían de manera convencional someterse al régimen en cuestión, a fin de atender en cualquier momento situaciones excepcionales fuera de la jornada de trabajo, tomando en cuenta las necesidades del servicio que así lo exigen. (En ese sentido, véase sentencia constitucional No. 5445-99, de las 14:30 horas de 14 de julio de 1999)

En la misma línea de pensamiento, la Contraloría General de la República ha dicho, que:

“…sobre el tema referente a los tipos de puestos y/o funcionarios, que pueden ser compensados con el pago de disponibilidad, debiendo ser enfáticos que le corresponde a cada administración discrecionalmente, atendiendo a las necesidades institucionales, y las actividades de ciertos puestos, revisar la normativa interna que pueda regular este tópico, o en su defecto, definir lo anterior vía reglamento.

Por lo expuesto, no podríamos dar una línea de acción tajante en cuanto a las decisiones a tomar en torno al tema, pues por ejemplo si se pretende pagar disponibilidad para brindar un servicio a la comunidad (recolección de basura, seguridad, etc.), debe revisarse en la escala de puestos dentro de la institución los funcionarios que por ley, decreto, reglamento u otro cuerpo normativo, se encuentran compelido a brindarlos, o en caso de no existir regulación actualmente con respecto a lo anterior se debe proceder a emitir la normativa correspondiente, y de ahí, valorar la posibilidad de reconocer el porcentaje adicional de disponibilidad.” (Dictamen C-165-2012 del 28 de junio del 2012)

 

Ahora bien, el Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad, emitido por el Concejo Municipal de Liberia, crea un régimen de disponibilidad de carácter contractual. Al respecto, dispone el Reglamento, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 19.—Disponibilidad. Definición: Se entenderá por disponibilidad laboral, la actitud expectante y permanente del servidor municipal que, por ser inherente al puesto que ocupa en razón del interés superior del servicio público, debe eventualmente realizar funciones fuera de la jornada ordinaria de trabajo o en días inhábiles, si así lo requiere la Municipalidad para el cabal cumplimiento de sus fines, todo ello, conforme a sus funciones y las necesidades reales del servicio, actividad o función de que se trate. En todos los casos en que así se establezca y se haya suscrito el contrato respectivo, el funcionario o servidor deberá mantenerse localizable.

Artículo 20.—Objetivo de la disponibilidad: El objetivo primordial de la disponibilidad, es contar en cualquier momento con el personal técnicamente calificado, para tomar decisiones de carácter urgente e impedir que los derechos de los ciudadanos y el interés y conveniencia municipal se vean afectados o la administración municipal menoscabada en su función.

Artículo 21.—Compensación económica de la disponibilidad: A cambio de esa disponibilidad y una vez suscrito contrato entre las partes, al servidor municipal se le reconocerá una compensación económica, la cual consistirá en un porcentaje que podrá ser de hasta el 45% sobre el salario base. Para que proceda el pago disponibilidad, el requerimiento de la Municipalidad de los servicios eventuales de las funciones asignadas al puesto, deberán ser al menos igual o superior a 11 horas al mes, caso contrario y de requerirse la presencia del servidor fuera de la jornada laboral se reconocerá el pago de horas extras cuando legalmente así proceda y no se trate de puestos de confianza.

Artículo 23.—Determinación de los puestos para la disponibilidad: Corresponde al Alcalde Municipal, determinar los puestos que en atención a los requerimientos del buen servicio municipal, demandan estar afectos al régimen de disponibilidad. La disponibilidad es compatible con la prohibición o con la dedicación exclusiva, siempre que se cumpla con lo dispuesto por el artículo 21 anterior. El período de disponibilidad no deberá ser menor a un mes ni mayor a seis meses; sin embargo, podrá renovarse conforme a los requerimientos y necesidades institucionales. La Alcaldía fijará los roles correspondientes, que se deben de asumir en cada materia, cuando así proceda, armonizando la continuidad del servicio y la calidad de vida de los servidores municipales afectos a este régimen.

Artículo 28.—Deberes: El servidor municipal que se desempeñe bajo el régimen de disponibilidad deberá cumplir con las siguientes obligaciones:

a)        Ser localizable durante el período de disponibilidad, para lo cual indicará un número de teléfono personal, localizador y dirección del domicilio personal o cualquier otro medio que haga posible su ágil y oportuna ubicación.

b)        Contestar el requerimiento de inmediato y presentarse en el menor plazo posible a cumplir con las funciones asignadas y requeridas por el puesto que desempeña.

c)         En caso de que tome vacaciones, se encuentre incapacitado o enfrente situaciones excepcionales, el servidor municipal debe reportarlo al Departamento de Recursos Humanos, para que se identifique las personas que pueden sustituirlo en la disponibilidad efectiva de la prestación del servicio.

d)        Mantenerse en condiciones de sobriedad y en capacidad de atender con prontitud y eficiencia los asuntos que puedan presentarse durante la disponibilidad.

e)         En caso de disponibilidad temporal el servidor deberá reportar al Departamento de Recursos Humanos, las actividades que realice para el Municipio durante la disponibilidad.

CAPÍTULO VI

Disposiciones finales

Artículo 31.—El funcionario (a) puede acogerse simultáneamente o particularmente a la Disponibilidad y a la Dedicación Exclusiva.

Para los efectos anteriores la Municipalidad deberá reservar en el presupuesto ordinario anual o por medio de la modificación presupuestaria las partidas necesarias a fin de dar contenido económico a ambos beneficios.

 

Se desprende de las normas transcritas, que el régimen de disponibilidad de la Municipalidad de Liberia tiene como finalidad, permitir que determinados funcionarios puedan permanecer expectantes y colaborar con la Municipalidad en caso de que se requiera de sus servicios fuera de la jornada ordinaria de trabajo. 

 

Nótese que el propio reglamento dispone que el régimen de disponibilidad no será incompatible con los regímenes de dedicación exclusiva o prohibición que tenga el funcionario, por lo que es claro, a partir del texto expreso de la norma reglamentaria, que es posible que un funcionario pueda estar sometido al régimen de disponibilidad y simultáneamente se someta al régimen de dedicación exclusiva o al de prohibición.

 

Adicionalmente, debe considerarse que tanto la dedicación exclusiva como la prohibición, como lo explicamos líneas atrás, están referidas a la posibilidad de que un funcionario realice actividades profesionales para terceras personas que no son la Municipalidad, en unos casos por existir un contrato que así lo establece y en otros porque la prohibición resulta inherente al puesto.

 

Bajo esta inteligencia, es claro para este Despacho que los regímenes de dedicación exclusiva y prohibición están referidos a aspectos diferentes a los que se pretenden regular con la disponibilidad, toda vez que es claro que independientemente de que el funcionario este sujeto a un régimen de prohibición o de dedicación exclusiva, ello no lo obliga a permanecer expectante para atender los llamados de la Municipalidad.

 

Por esta razón, no encuentra esta Procuraduría en este caso una incompatibilidad de principio entre los regímenes de dedicación exclusiva y prohibición, con el de disponibilidad, pues evidentemente estamos ante situaciones diferentes. 

 

Se nos consulta además, en relación con la posibilidad de que los funcionarios sujetos a la prohibición y la dedicación exclusiva puedan percibir honorarios profesionales cuando sean cancelados por terceras personas.  Esto en razón de que los artículos 32 y 33 del Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad de la Municipalidad de Liberia, parece permitir que los funcionarios sujetos a estos regímenes, puedan recibir honorarios profesionales cuando deban ser cancelados por terceras personas.   A efectos de lograr una mayor claridad expositiva, nos permitimos transcribir lo dispuesto en los artículos 32 y 33:

 

Artículo 32.—Los beneficios otorgados a los funcionarios (as) municipales por medio de la Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad, no impiden de ninguna forma, modo o manera que los funcionarios (as) municipales a cogidos a tales incentivos perciban sus respectivos honorarios profesionales, siempre y cuando dichos honorarios profesionales deban ser cancelados por terceras personas.

En asuntos en que la Municipalidad haya intervenido, la institución no cubrirá los honorarios profesionales.

Artículo 33.—Sin perjuicio de lo anterior en tratándose de profesionales en Derecho, además de la anterior disposición, se aplicará lo establecido en el artículo 237 del Código Procesal Civil (Ley 7130 y respectivos decretos ejecutivos referidos al arancel de profesionales en derecho 1).

 

El artículo 237 del Código Procesal Civil, dispone la forma en que serán fijadas las costas personales al resolverse un proceso judicial.  Dispone el artículo, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 237.-

Pertenencia de los honorarios de abogado.

Los honorarios de abogado pertenecen a éste. Cuando la parte en persona haya seguido el proceso, tendrá derecho a que se le reconozcan los mismos honorarios que habría devengado un abogado, conforme con los artículos anteriores.

En todo caso, la imputación de las sumas obtenidas de resultas del proceso se hará en el siguiente orden: las costas personales, las costas procesales, los intereses corrientes y de mora, y, finalmente, el principal.

 

Por otra parte, el reglamento de referencia, remite a los respectivos decretos ejecutivos que fijan los honorarios que cobrarían los abogados en las relaciones con sus clientes. 

 

Sobre los conceptos de honorarios y costas, la Sala Primera ha señalado que:

 

“Esta Sala desde vieja data ha establecido que la naturaleza de ambos conceptos resultan distintos, debido a que las costas personales se generan dentro del proceso judicial y le pertenecen a la parte victoriosa. Los honorarios de abogado por su parte, surgen por el servicio profesional brindado por el litigante respecto de su cliente y aún cuando la causa la tuviera la labor desplegada en un proceso judicial, resultan atendibles entre ambos como producto de una relación privada abogado-cliente, tan es así, que su reclamo debe ventilarse mediante el proceso incidental previsto para ello. El concepto de costas personales, es en estricto sentido, parte de la condena que se impone a quien perdió el juicio. En concreto, es la indemnización que en principio el vencido cubre al victorioso, resarciéndolo de lo que este último pagó o se vería obligado a pagar por asistencia profesional. Incluye todos aquellos gastos propios en el desenvolvimiento de la actividad procesal, es decir en el caso concreto, erogaciones que debe sufrir el amparado como producto del trámite de su recurso, las que debe cancelar la entidad recurrida como responsable de los mismos, al obligar a que se acuda a la vía jurisdiccional en satisfacción de sus pretensiones y resultar vencido en la contienda judicial. Como se indicó anteriormente, estas se establecen en sentencia a favor de la parte victoriosa dentro del proceso, a quien corresponde presentar la liquidación respectiva (o su apoderado judicial, pero en su representación y no a título personal), y se giran a ella, con el único fin de evitar un doble pago, porque por regla general, ya los honorarios han sido abonados al abogado que dirigió el proceso, y precisamente lo que se busca es que se resarza el gasto. “(Sala Primera, resolución número 615-F-S1-2012 de las nueve horas diez minutos del veintitrés de mayo del dos mil doce)

 

Ahora bien, entendemos que la pregunta está orientada a determinar en qué casos los abogados de la Corporación Municipal podrían cobrar las costas personales y los honorarios de abogado a terceras personas en asuntos en los que no tenga ninguna relación la Municipalidad. 

 

Partiendo de lo expuesto líneas atrás, tenemos que concluir que no existiría un supuesto en el cual el abogado pudiera cobrar las costas personales o los honorarios de abogado a terceras personas a las que se les brinde un servicio de abogacía, pues es claro que dichos profesionales no pueden ejercer su profesión liberal – con las excepciones establecidas en la legislación, referidas básicamente a los asuntos de sus familiares- la encontrarse sujetos al régimen de prohibición.

 

En efecto, como lo señalamos líneas atrás, el régimen de prohibición de los abogados de las corporaciones municipales les impide ejercer su profesión liberal para brindar servicios a terceros, por lo que no existe un supuesto en el cual el abogado pudiera cobrar honorarios o costas personales por trabajos efectuados a terceras personas. 

 

Por lo expuesto, la norma dispuesta por la Municipalidad de Liberia podría presentar problemas de diseño reglamentoario, pues es claro que estaría permitiendo el ejercicio liberal de la profesión de abogados, a contrapelo de lo establecido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo texto nos permitiremos transcribir para mayor claridad:

 

ARTICULO 244.-

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.

 

Se desprende de la norma transcrita, que los únicos supuestos en los cuales será posible el ejercicio liberar de la profesión por los abogados de las municipalidades, será aquellos relacionados con los asuntos propios, y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

 

Fuera de estos supuestos, no podría permitirse el cobro de honorarios o costas personales en asuntos de terceros a los abogados municipales. 

Se desprende de lo expuesto, que el artículo 33 del Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad de la Municipalidad de Liberia, sólo podría interpretarse en el sentido de que los honorarios o costas personales que podrían cobrar los abogados de las municipalidades a terceras personas en asuntos en los que no participe la Corporación Municipal,  serían únicamente en aquellos supuestos en los que se permite el ejercicio liberal de la profesión y que están taxativamente dispuestos por el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 

 

Bajo esta misma inteligencia, se nos consulta cuando podrían los profesionales sometidos al régimen de dedicación exclusiva, cobrar los honorarios profesionales derivados del ejercicio liberal de la profesión a terceras personas en asuntos en los que no haya intervención municipal. 

 

En relación con los profesionales que se encuentren sujetos al régimen de dedicación exclusiva, consideramos que el asunto puede ser analizado desde dos perspectivas: siempre que la profesión que esté desempeñando el servidor sea aquella por la que fue sometido al régimen de dedicación exclusiva o si por el contrario, se trata de otra profesión.

 

De acuerdo con el Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad, el contrato de dedicación exclusiva firmado por la Municipalidad y el funcionario público, únicamente tiene efectos sobre la profesión que constituye el requisito para el nombramiento en el puesto.  Al respecto, dispone la norma:

 

Artículo 2º—Se entiende por Dedicación Exclusiva el ejercicio profesional de funcionario (a) únicamente para la Municipalidad de Liberia, por lo que no podrá ejercer de manera particular -remunerado o ad honorem- la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenta, ni actividades relacionadas con ésta, con las excepciones que se señalan en el presente reglamento. Lo anterior implicará una retribución económica según los términos de este reglamento y el respectivo contrato.

Artículo 3º— La Municipalidad reconocerá al funcionario con grado profesional que se acoge a la Dedicación exclusiva, una compensación económica porcentual sobre su salario base por concepto de dedicación exclusiva, de la siguiente manera:

a.         Un 20%, a aquellos servidores que poseen el grado académico de bachillerato universitario y ocupen un puesto para el que se requiere la condición anterior y además satisfaga los literales c), d), e), f) y g) del artículo 4º de este reglamento.

b.         Un 55%, a aquellos otros que ostentando el grado académico de licenciatura, ocupen un puesto para el que se requiere como mínimo el grado académico de bachillerato universitario y además cumplen los literales c), d), e), f) y g) del artículo señalado anteriormente.

CAPÍTULO I

Procedimiento para acogerse al

Régimen de Dedicación Exclusiva

Artículo 5º—El funcionario (a) municipal que desee acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva y cumpla con los requisitos indicados en el artículo 4º de este reglamento, deberá presentar al Alcalde (esa) la solicitud y aportar la documentación requerida. Si la solicitud es aceptada el funcionario (a) deberá suscribir un contrato con la Municipalidad comprometiéndose a prestar servicios en forma exclusiva para el municipio y no ejercer de manera particular la profesión comprometida en dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con ésta o con su cargo, sino es con la Municipalidad.

Artículo 11. —Los beneficios de la dedicación exclusiva se suspenderán en el momento en que se incumpla con el artículo 2 de este reglamento.

CAPÍTULO III

Excepciones, renuncias y sanciones

Artículo 12. —El funcionario (a) municipal que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva podrá ejercer excepcionalmente su profesión comprometida en el respectivo contrato, en los siguientes casos:

a)        Cuando se trate del ejercicio de la docencia, en establecimientos de educación superior oficiales o privados, en seminario, cursos y congresos organizados e impartidos por estos centros educativos.

b)        Cuando se trate de impartir cursos de capacitación en instituciones públicas, siempre que sean auspiciados y organizados por dichas instituciones.

c)         Cuando se trate de asuntos personales, de los de su cónyuge o compañero(a), (si convive en unión libre, comprobado esto mediante declaración jurada otorgada ante notario público), ascendientes y descendientes hasta un tercer grado de consanguinidad o afinidad, siempre y cuando no exista interés lucrativo por parte del funcionario (a) o de sus familiares referidos o atente contra los intereses de la Municipalidad.

Para acogerse a los beneficios anteriores el funcionario (a) municipal, deberá solicitarlo al Alcalde (esa), por escrito señalando el tipo de trabajo que efectuará, así como las fechas de inicio y finalización de la prestación del servicio y ubicación, quien será el que autorice el beneficio y esperar su respuesta.

d)        Cuando sea necesaria su colaboración en la atención de desastres naturales, siempre que lo hagan a nombre y con el respaldo de la Municipalidad.

e)         Cuando se le nombre en cargos de Juntas Directivas de instituciones públicas o cooperativas, siempre que no exista conflicto de intereses con el puesto desempeñado, salvo los casos en que por ley expresa así se establezca.

 

Se desprende de las normas anteriores, que el funcionario que se acoja a la dedicación exclusiva no podrá recibir remuneraciones por concepto de honorarios profesionales ejerciendo la profesión que se encuentra comprometida en el contrato de dedicación exclusiva, que es precisamente aquella que se requiere para ocupar el cargo.  Esto a pesar de que el pago se realice por terceras personas, pues como lo indican las normas anteriores, el funcionario se ha comprometido a ejercer la profesión liberal en forma exclusiva para la administración y el incumplimiento de esta obligación, es causal para suspender el beneficio (artículo 2 y 11) o incluso para sancionar disciplinariamente al funcionario (artículo 15)

 

Sin embargo, si el funcionario que se encuentra en un régimen de dedicación exclusiva ostenta otra profesión que no sea la que se encuentra comprometida para el ejercicio del cargo, en el ejercicio de dicha profesión si podría desempeñarse como profesional, cuidando siempre que las labores desempeñadas fuera de la Municipalidad no impliquen un quebrando al deber de probidad y no se presenten conflictos de interés al respecto. 

 

 

Conclusiones

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Los Abogados que laboran para las corporaciones municipales se encuentran sujetos al régimen de prohibición, sin embargo,  no existe una norma jurídica que autorice un pago por este concepto, por lo que no resulta procedente el reconocimiento de la compensación por prohibición

 

2.                  La potestad de autotutela administrativa para revertir un acto administrativo dictado contra el ordenamiento jurídico, podrá efectuarse a través del instituto de la lesividad o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa.

 

3.                  El Concejo Municipal deberá someterse a los procedimientos establecidos, según se trate del nombramiento de funcionarios de confianza o funcionarios con estabilidad. 

 

4.                  De conformidad con el artículo 130 del Código Municipal resulta indispensable que las listas de candidatos elegibles estén integradas por tres personas como mínimo, por lo que no sería posible escoger si no existe ese número de candidatos.

 

5.                  En relación con los documentos que deben ser conocidos en el Concejo Municipal, cabe señalar que no existe una norma que establezca en términos generales, que los documentos que ingresen deben ser conocidos en estricto orden cronológico.

 

6.                  Sin embargo, existen una serie de normas en el ordenamiento jurídico que obligan a la Administración a cumplir con plazos definidos para dar respuesta a las gestiones de los administrados.  De ahí, que las diferentes Administraciones deberán tramitar la correspondencia que ingrese, otorgando la prioridad que cada una requiera según los plazos que el ordenamiento jurídico disponga para cada situación.

 

7.                  La determinación de los asuntos que serán conocidos en la respectiva sesión del Concejo Municipal deberá elaborarse de conformidad con lo dispuesto por los artículos 34 y 39 del Código Municipal.

 

8.                  Los documentos públicos son “todos aquéllos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones”.

 

9.                  Como regla de principio, la información que consta en los diferentes repartos administrativos debe ser de acceso a la auditoría interna.  Ahora bien, esta Procuraduría ha advertido que a pesar de la extensión de la competencia asignada a las auditorías internas, puede existir información que requiera de un tratamiento especial, sea porque se trata de información personal sensible o porque se trate de información no relevante para el ejercicio de las funciones de auditoría interna. 

 

10.              El acceso a la información por parte de la auditoría interna, estará en relación con el ejercicio de las funciones de fiscalización, razón por la cual pueden existir supuestos en los cuales, al no ejercerse esa función, tampoco podrá requerirse la información, sobre todo en tratándose de personas privadas.

 

11.              El régimen de disponibilidad de la Municipalidad de Liberia tiene como finalidad, permitir que determinados funcionarios puedan permanecer expectantes y colaborar con la Municipalidad en caso de que se requiera de sus servicios fuera de la jornada ordinaria de trabajo. 

 

12.              Los regímenes de dedicación exclusiva y prohibición están referidos a aspectos diferentes a los que se pretenden regular con la disponibilidad, toda vez que es claro que independientemente de que el funcionario este sujeto a un régimen de prohibición o de dedicación exclusiva, ello no lo obliga a permanecer expectante para atender los llamados de la Municipalidad.   Por esta razón, no encuentra esta Procuraduría en este caso una incompatibilidad de principio entre los regímenes de dedicación exclusiva y prohibición, con el de disponibilidad, pues evidentemente estamos ante situaciones diferentes. 

 

13.              El artículo 33 del Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad de la Municipalidad de Liberia, sólo podría interpretarse en el sentido de que los honorarios o costas personales que podrían cobrar los abogados de las municipalidades a terceras personas en asuntos en los que no participe la Corporación Municipal,  serían únicamente aquellos supuestos en los que se permite el ejercicio liberal de la profesión y que están taxativamente dispuestos por el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.   En los demás casos, la aplicación de la norma podría conducir a un desconocimiento del régimen de prohibición contenido en el artículo 244 de cita.

 

14.              El funcionario que se acoja a la dedicación exclusiva no podrá recibir remuneraciones por concepto de honorarios profesionales ejerciendo la profesión que se encuentra comprometida en el contrato de dedicación exclusiva, que es precisamente aquella que se requiere para ocupar el cargo.  Esto a pesar de que el pago se realice por terceras personas, pues como lo indica Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad de la Municipalidad de Liberia, el funcionario se ha comprometido a ejercer la profesión liberal en forma exclusiva para la administración y el incumplimiento de esta obligación, es causal para suspender el beneficio o incluso para sancionar disciplinariamente al funcionario

 

15.              Si el funcionario que se encuentra en un régimen de dedicación exclusiva ostenta otra profesión que no sea la que se encuentra comprometida para el ejercicio del cargo, en el ejercicio de dicha profesión si podría desempeñarse como profesional, cuidando siempre que las labores desempeñadas fuera de la Municipalidad no impliquen un quebrando al deber de probidad y no se presenten conflictos de interés al respecto. 

 

Atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm