11 de enero de 2013

C-002-2013

 

Lic. Martín Robles Robles

Director Ejecutivo

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio DE-1542-2012 de 20 de noviembre anterior, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General, respecto de la inscripción de los fideicomisos ante la SUGEF. En ese sentido, consulta si:

 

“¿Debe el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo inscribirse ante la Superintendencia General de Entidades Financieras, a efecto de poder continuar con actividades relacionadas con su condición como Fideicomisario de fideicomisos de garantía, derivada de la actividad de financiamiento de las cooperativas, así como de administración financiera del Fondo Nacional de cooperativas de Trabajo Asociado y Autogestión”.

 

            Adjunta Ud. el oficio AJ-278-2012 de 19 de mismo mes, de la Asesoría Jurídica de ese Ente.  Manifiesta la Asesoría que el INFOCOOP, conforme el artículo 143 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y creación del INFOCOOP tiene la administración financiera del Fondo Nacional de cooperativas de Trabajo Asociado y Autogestión.

 

Opina que al parecer el INFOCOOP se encuentra dentro de los supuestos que señala el artículo 15 de la Ley 8204. Agrega que al amparo de los artículos 155, 156 y 157, inciso d) de su Ley de creación ha comparecido en su función de financiamiento al otorgamiento de contratos de fideicomiso de garantía a las diversas cooperativas y organizaciones cooperativas, en las cuales funge como fideicomisario. 

 

Dada la redacción del artículo 662 del Código de Comercio  a partir de la Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria, la exención del pago de impuesto sobre traspaso de bienes inmuebles y por concepto de derechos de registro requiere que mientras los bienes permanezcan en fideicomiso y constituyan una garantía por una operación financiera, el fideicomisario esté debidamente inscrito ante la SUGEF. Lo que obligaría a que el Ente se inscriba ante la Superintendencia. Añade que en aplicación de la Directriz 002 de 26 de marzo de 2010, Unificación de criterio traspaso en Propiedad Fiduciaria del Registro Nacional, la responsabilidad trasciende al INFOCOOP como persona jurídica y acarrea responsabilidad para el notario público que incumpla normativa relacionada con el artículo 15 de la Ley 8204. La Circular 010 de 3 de mayo de 2012 de la SUGEF reitera el deber de inscribirse y señala la responsabilidad de toda persona física o jurídica de verificar si las actividades que realiza o pretende realizar corresponden a algunas de las actividades del referido artículo 15 y en su caso, proceder a la inscripción en la forma previa a la realización o continuación de tales actividades. Por lo que se debe verificar la necesidad de que el INFOCOOP se inscriba ante la SUGEF, a efecto de poder continuar con actividades relacionadas con su condición como fideicomisario de fideicomisos de garantía, derivada de la actividad de financiamiento a las cooperativas, así como de administración financiera del Fondo Nacional de Cooperativas de Trabajo Asociado y Autogestión.

 

            Mediante oficio N. PGA-022-2012 de 3 de diciembre de 2012, se le concedió audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras para que se refiriera al tema consultado.

 

            Por oficio N. SUGEF-3764-2012 de 7 de enero del presente año, el Superintendente General remitió oficio de la Dirección General de Asesoría Jurídica de ese órgano. En el dictamen DAJ-00175-2012 de 17 de diciembre de 2012, la Dirección señala que ante la Superintendencia solo se inscriben quienes realizan actividades de intermediación financiera, las sociedades controladoras de los grupos financieros y las personas físicas o jurídicas que realizan las actividades del artículo 15 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas. En relación con estas últimas, se indica que a partir del artículo 8 del Decreto Ejecutivo 36948-MP-SP-JP-H-S, se deben inscribir quienes realicen las actividades del artículo 15 citado cuando  la actividad sea realizada en forma organizada y habitual, la actividad incluya la recepción, custodia, giro o traspaso de recursos de terceros y las actividades sean sistemáticas y sustanciales. Se deben inscribir todos aquellos que realizan administración de recursos de terceros o se dediquen a ser fiduciarios en los contratos de fideicomiso. El artículo 13 del Decreto aclara que la inscripción para el caso de los fideicomisos no procede cuando estos son fideicomisos de garantía, siempre y cuando en estos fideicomisos no ocurra administración de los recursos puestos en custodia del fiduciario. En cuanto a la actividad que realiza el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, considera que la creación del Fondo Nacional de Cooperativas de Trabajo Asociado y Autogestión no implica creación de fondos de terceros, en la medida en que “no se toman los recursos de terceras personas, físicas o jurídicas, para que sean administrados por el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo”. Estima que los recursos del Fondo se destinan a cumplir la misma finalidad del INFOCOOP solo que dirigida a un sector específico. Los aportes que se convierten en patrimonio del Fondo no deben ser reembolsados a ninguno de los órganos que lo aportan. Supuesto fáctico que descarta la existencia de administración de recursos de terceros. Por lo que estima que el INFOCOOP como administrador de dicho Fondo no está obligado a inscribirse ante la SUGEF.  En cuanto a los fideicomisos de garantía, estima que el INFOCOOP actúa como fideicomisario por la actividad de financiamiento de las cooperativas y no como fiduciario. Dado que ni los fideicomitentes ni los fideicomisarios están obligados a inscribirse, el INFOCOOP no está obligado a inscribirse ante la SUGEF. Obligación que tampoco se deriva del artículo 662 del Código de Comercio en cuanto requiere que exista un fiduciario y un fideicomisario que preste servicios financieros, para lo cual debe estar inscrito ante la SUGEF. Considera que el objetivo del INFOCOOP no es prestar servicios financieros, no actúa como fiduciario de fideicomisos, no realiza actividades financieras en condición de fideicomisario, por lo que la entidad no está obligada a inscribirse.

 

            El artículo 15 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo establece el deber de las personas físicas o jurídicas que no sean entidades financieras de inscribirse en la Superintendencia General de Entidades Financieras cuando participen en la administración de recursos de terceros, incluidos fideicomisos (A). En la medida en que el INFOCOOP realice las actividades previstas en la citada Ley y sus disposiciones reglamentarias, tendrá que inscribirse en la citada  Superintendencia (B).

 

A-. UNA OBLIGACIÓN DE INSCRIPCIÓN CUANDO SE REALIZA ADMINISTRACION DE RECURSOS DE TERCERIOS, INCLUIDOS LOS  FIDEICOMISOS

 

            Dispone el artículo 15 de  la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso No Autorizado, actividades Conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N. 7786 de 30 de abril de 1998:

 

“ Artículo 15.-

Estarán sometidos a esta Ley, además, quienes desempeñen, entre otras actividades, las citadas a continuación:

(…).                                                             

d) Administración de fideicomisos o de cualquier tipo de administración de recursos, efectuada por personas, físicas o jurídicas, que no sean intermediarios financieros.

(…).

Las personas, físicas o jurídicas, que desempeñen las actividades indicadas en los incisos anteriores de la presente Ley y no se encuentren supervisadas por alguna de las superintendencias existentes en el país, deberán inscribirse ante la Sugef, sin que por ello se interprete que están autorizadas para operar; además, deberán someterse a la supervisión de esta, respecto de la materia de legitimación de capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades terroristas u organizaciones terroristas, establecidas en esta Ley. La inscripción será otorgada por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, previo dictamen afirmativo de esa Superintendencia, cuando se cumplan las disposiciones legales y reglamentarias aplicables. Las municipalidades del país no podrán extender nuevas patentes ni renovar las actuales para este tipo de actividades, si no han cumplido el requisito de inscripción indicado.

La Sugef, la Sugeval, la Supén y la Sugese, según corresponda, deberán velar por que no operen, en el territorio costarricense, personas físicas o jurídicas, cualquiera que sea su domicilio legal o lugar de operación que, de manera habitual y por cualquier título, realicen sin autorización actividades como las indicadas en este artículo.

Cuando, a juicio del superintendente, existan motivos para que una persona física o jurídica realice alguna de las actividades mencionadas en este artículo, la Superintendencia tendrá, respecto de los presuntos infractores, las mismas facultades de inspección que le corresponden según esta Ley, respecto de las instituciones sometidas a lo dispuesto en este título, en lo referente a legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo”.

 

La inclusión de este artículo 15 manifiesta el interés del legislador por prevenir y evitar que actividades económicas que inciden en la actividad económica del país e indirectamente en la financiera sean penetradas por los grupos dedicados a la legalización de capitales. Es el reconocimiento, entonces, de que estos grupos no solo penetran y utilizan a las entidades financieras para introducir en el país el dinero producto de los delitos a que se refiere la ley, sino que también esa penetración puede ser realizada a través de operaciones comerciales de alto contenido financiero, realizadas por entidades no financieras. Entidades no sujetas normalmente a la supervisión y fiscalización de las autoridades públicas o al menos, no con el carácter que sucede en el mercado financiero. Dado ese reconocimiento y la necesidad de mantener el orden público en la materia,  se impone un deber de inscripción que facultará a la Superintendencia General de Entidades Financiera realizar labores de supervisión en orden a la prevención, detección, persecución y represión  a los fines de legalización de capitales, ya no solo en relación con el sistema financiero sino respecto de otras entidades.  Una atribución que beneficia directamente a las personas físicas y jurídicas supervisadas, en el tanto garantiza a sus posibles clientes que el capital proveniente de ellas se encuentra legalmente introducido al país, creando así un ambiente de seguridad negocial alrededor de los sujetos supervisados.

            A partir de esta disposición,  entidades no financieras que realizan alguna de las actividades establecidas en el artículo 15 devienen “entidades supervisadas”. Una supervisión que se ejerce, ciertamente, en orden a la legalización de capitales, el lavado de dinero y, por ende, en los términos en que lo establece la ley N. 8204 de cita, por lo que las facultades legales de que dispone la SUGEF están referidas a los objetivos de esta Ley. En este sentido, la supervisión se dirige a verificar el cumplimiento de las obligaciones, a prevenir situaciones que puedan poner a la entidad en riesgo de ser utilizada para el lavado de capitales. En los términos del artículo 8 del Reglamento general sobre legislación contra narcotráfico, actividades conexas, legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo y delincuencia organizada, es una supervisión exclusivamente en materia de legitimación de capitales y financiamiento del terrorismo. Dado el objeto de la inscripción pero también de la supervisión, resulta evidente que la entidad no financiera está inhabilitada para ejercer actividad propiamente financiera, en especial la intermediación financiera a que se refieren los artículos 116 y siguientes de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Ergo, la inscripción no convierte a la entidad inscrita en una entidad financiera ni la habilita para ejercer esta actividad.

 Entre las actividades consideradas por el artículo 15 se encuentra la “administración de fideicomisos o de cualquier tipo de administración de recursos, efectuada por personas, físicas o jurídicas, que no sean intermediarios financieros”.

El fideicomiso es un negocio jurídico comercial financiero, de naturaleza fiduciaria y dirigido a crear un patrimonio de afectación.

El contrato de fideicomiso tiene como objeto la creación de un patrimonio autónomo para el cumplimiento de determinados fines. En ese sentido, es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes o derechos dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de determinados fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien, por lo que la facultad de disposición del fiduciario es reducida.

En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del Código de Comercio:

“Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo”.

El fideicomiso entraña la transmisión de derechos, tanto reales como personales, al fiduciario para que los destine al cumplimiento de un fin que es determinado en el acto constitutivo. La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien. En ese sentido, la facultad de disposición del fiduciario es reducida. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo.

El contrato de fideicomiso normalmente cuenta con tres partes: el fideicomitente quien es el propietario de los bienes o derechos que se traspasan, por ende, a quien le corresponde disponer cuál será el patrimonio que se traspasa; el fiduciario quien recibe los bienes para la realización de los fines lícitos establecidos en el acto constitutivo y el fideicomisario o beneficiario del contrato de fideicomiso y, en consecuencia, quien debe recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo y eventualmente los bienes fideicomitidos al vencimiento del plazo estipulado. Esta condición puede recaer en el propio fideicomitente, circunstancia que se produce cuando este constituye el fideicomiso a su favor.

Puesto que es el fiduciario la parte a la que le corresponde realizar los fines del fideicomiso, es a él a quien corresponde la administración de la fiducia. Diversas disposiciones del Código de Comercio ponen en evidencia la función administradora del fiduciario. Así, se preceptúa:

“ARTÍCULO 644.- Son obligaciones y atribuciones del fiduciario:

a) Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso;

b) Identificar los bienes fideicometidos, registrarlos, mantenerlos separados de sus bienes propios y de los correspondientes a otros fideicomisos que tenga, e identificar en su gestión el fideicomiso en nombre del cual actúa;

c) Rendir cuenta de su gestión al fideicomisario o su representante, y en su caso, al fideicomitente o a quien éste haya designado. Esas cuentas se rendirán, salvo estipulación en contrario, por los menos una vez al año;

d) Con preferencia a los demás acreedores, cobrar la retribución que le corresponda; y

e) Ejercitar los derechos y acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste.

ARTÍCULO 645.- El fiduciario deberá emplear en el desempeño de su gestión el cuidado de un buen padre de familia. Será removido de su cargo el que no cumpliera con las disposiciones de este capítulo o las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Tal remoción la hará el juez competente a solicitud del fideicomitente o de cualquier interesado, por los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria

ARTÍCULO 648.- En toda operación que implique adquisición o sustitución de bienes o derechos, o inversiones de dinero o fondos líquidos, debe el fiduciario ajustarse estrictamente a las instrucciones del fideicomiso. Cuando las instrucciones no fueren suficientemente precisas, o cuando se hubiere dejado la determinación de las inversiones a la discreción del fiduciario, la inversión tendrá que ser hecha en valores de la más absoluta y notoria solidez. El fiduciario, en tales casos, no podrá invertir en valores con fines especulativos; le es prohibido, asimismo, adquirir valores en empresas en proceso de formación o bienes raíces para revender. Si hiciere préstamos en dinero, éstos habrán de hacerse exclusivamente con garantía hipotecaria de primer grado, y en ningún caso por suma mayor del sesenta por ciento del avalúo del inmueble, realizado por peritos idóneos.

Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato”. (Así adicionado este segundo párrafo por el artículo 187, inciso g), de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No.7732 de 17 de diciembre de 1997)

ARTÍCULO 654.- Además de los derechos que le conceda el acto constitutivo, el fideicomisario tendrá los siguientes:

a) Exigir del fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones;

b) Perseguir los bienes fideicometidos para reintegrarlos al patrimonio fideicomisado, cuando hayan salido indebidamente de éste; y

c) Pedir la remoción del fiduciario cuando proceda”.

            De dichas disposiciones se evidencia que la gestión del fideicomiso está a cargo del fiduciario, a quien le corresponde adoptar  actos como la venta, adquisición o sustitución de bienes o derechos, realizar inversiones de recursos líquidos. Actos que, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, tendrán que sujetarse o no a las instrucciones del fideicomisario, a quien en todo caso el fiduciario  debe rendir informe sobre la administración que le ha sido confiada. Podría, entonces, decirse que administrar un fideicomiso implica el constituirse como fiduciario de uno de esos negocios. Se ha indicado:

“El fiduciario es quien adquiere los bienes y se compromete a administrarlos o enajenarlos para la consecución de la finalidad señalada en el acto constitutivo. Es pues, no solo un propietario frente a terceros, sino el ejecutor de la voluntad del constituyente expresada por acto entre vivos o por testamento”. S, RODRIGUEZ AZUERO: Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. Legis, 2002, p.839.

Como la obligación de inscripción concierne  la persona física o jurídica que administra un fideicomiso, se sigue que el fiduciario debe inscribirse ante la SUGEF. Lo anterior si se está ante un fideicomiso de los que el CONASSIF ha determinado como inscribible. No puede olvidarse que el objetivo de la inscripción no es el control per se del administrador, sino la supervisión del fideicomiso y de las transacciones que este realice, todo con el fin de evitar que el fideicomiso se constituya en un mecanismo de introducción de recursos derivados de  las actividades prohibidas en la economía nacional. Ergo, que el fideicomiso no sea utilizado para procurar el lavado de activos o para ocultar la identidad de quien blanquea capitales.

 El Reglamento general sobre legislación contra el narcotráfico, actividades conexas, legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo y delincuencia organizada, Decreto Ejecutivo 36948 de 8 de diciembre de 2011, ha precisado el alcance de la actividad supervisada. El artículo 8 del Reglamento flexibiliza la obligación de inscripción aplicable a la administración de fideicomisos. Esto en tanto en su inciso c) remite al CONASSIF para que establezca cuáles tipos de fideicomiso requieren inscripción ante la SUGEF. En tanto mantiene la obligación de inscripción de todo ente que administre recursos por otro medio. En el inciso e) en relación con lo que interesa dispone:

“e) Cualquier otra que el CONASSIF determine mediante normativa. Se entenderá que las personas que realizan o realizarán alguna de las actividades antes señaladas, serán consideradas sujetos de inscripción cuando reciban o declaren que van a recibir recursos de un tercero como actividad de negocio, en el entendido que dichos recursos son o serán recibidos, custodiados, girados y/o traspasados de acuerdo con las instrucciones del dueño de los fondos, o bien, están o estarán sujetos a cláusulas establecidas mediante acuerdos, contratos o convenios suscritos.

Para efecto de los sujetos que deben someterse a la inscripción, supervisión y fiscalización por parte de la SUGEF, las operaciones sistemáticas también tendrán que calificar como operaciones sustanciales, excepto que del análisis del tipo de negocio, volumen, riesgo y transacciones realizadas por la persona física o jurídica se considere necesaria su inscripción cuando califican sólo como sistemáticas”.

            La actividad debe ser de carácter negocial y es necesario que los recursos sean recibidos, custodiados, girados o traspasados, en general, administrados de acuerdo con las instrucciones de los dueños de los fondos o conforme un clausulado previamente establecido en un contrato o acuerdo.

En cuanto a la administración por fideicomiso dispone el Reglamento:

“Articulo 13.- Operaciones de fideicomiso o administración de recursos. Deberán inscribirse ante la SUGEF las personas físicas o jurídicas, domiciliadas en el país, que realizan operaciones de fideicomiso, siempre que en estos esté considerado el manejo, por cuenta y a nombre de un tercero, de efectivo o valores fácilmente convertibles a efectivo, tales como acciones, bonos, certificados de inversión y cualquier otro tipo de título valor. No se requiere que se inscriban ante la SUGEF aquellas personas físicas o jurídicas que actúen como fiduciarios de fideicomisos de garantía, siempre y cuando esos fideicomisos no realicen ningún tipo de administración de recursos.

Asimismo, los fideicomisos administrados por personas físicas o jurídicas inscritas ante la SUGEF deben inscribirse en la sección respectiva del Registro Nacional. Igualmente quedan comprendidos dentro de la obligación de inscripción en el Registro Nacional, los fideicomisos cuyo patrimonio son bienes entregados en garantía, cuyo contrato no establece la administración de efectivo y de activos financieros”.

Para que la entidad que realiza operaciones de fideicomiso devenga obligada a inscribirse se requiere que asuma el manejo, por cuenta y a nombre de un tercero, de efectivo o valores fácilmente convertibles en efectivo.

Por otra parte, se dispensa de la inscripción a los fiduciarios de fideicomisos de garantía cuando no participan en la administración de recursos. Empero, esos fideicomisos podrían ser obligados a inscribirse en el Registro Nacional cuando el patrimonio del fideicomiso está constituido por bienes entregados en garantía. Esta disposición obliga a referirse a los fideicomisos de garantía y de administración.

Los fideicomisos de administración tienen como objeto la transferencia de bienes para que sean administrados conforme lo establecido en el contrato de fideicomiso. Su objeto es la administración de los bienes para un fin determinado. Villegas señala al efecto:

“Son aquellos en virtud de los cuales se trasmiten al fiduciario ciertos bienes o derechos, para que éste proceda a efectuar las operaciones de guarda, conservación o cobro de los productos o rentas de los bienes fideicometidos, entregando el producido al beneficiario”. C, VILLEGAS, Operaciones Bancarias, II, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, p. 16.

En el fideicomiso de garantía “el deudor transfiere bienes a la entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligación principal a favor de un tercero para que, en el evento de que no se satisfaga oportunamente, proceda a venderlos y destinar su producto a la cancelación de la deuda” S, RODRIGUEZ AZUERO: Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. Legis, 2002, p891.

Un contrato expresamente autorizado en el segundo párrafo del artículo 648 del Código de Comercio, que dispone que:

“Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato”.

Un contrato que, en principio, no “supone la administración de recursos”, tal como indica la Circular 010 de 3 de mayo de 2010, Cumplimiento de disposiciones contempladas en Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas, y financiamiento al terrorismo para personas físicas o jurídicas de la Superintendencia General de Entidades Financieras. En efecto, se recurre a este contrato como garantía de una obligación y a efecto de que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito sin necesidad de someterse a procedimientos judiciales para rematar los bienes dados en garantía. Con este negocio, se pretende que el cliente puede dar una orden al fiduciario para que proceda a vender o liquidar el bien  a fin de satisfacer la obligación. Supuesto en que no existe deber de inscripción. Así se desprende del punto 3 de los Considerandos de la Circular de la SUGEF, al decir que no supone administración de recursos cuando “la única función del fiduciario sea, tal como lo establece el párrafo indicado (artículo 648 del Código de Comercio), “proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento”, sin que se realice en ningún momento administración de recursos por parte del fiduciario, lo cual debe quedar claramente establecido en el contrato”.

Puede suceder también que el deudor recurra a dar sus bienes en fideicomiso de garantía por convenio con sus acreedores para que sea el fiduciario quien los administre, reequilibre la empresa y cancele las obligaciones a medida que la empresa se recupere. Supuesto en el cual podría haber administración de recursos y, por ende, deber de inscripción.

En este sentido la Circular de la SUGEF dispone:

“3. La inscripción ante la SUGEF de las personas físicas o jurídicas que desempeñen la actividad indicada en el inciso d) del artículo 15 de la ley 8204, sea la “Administración de fideicomisos o de cualquier tipo de administración de recursos”, procede cuando el fiduciario o administrador asuma la administración o regencia de recursos financieros. Para estos efectos, debe entenderse por recursos financieros, tal como lo establece el artículo 16 del reglamento general a la “Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo”, Decreto N° 31684-MP-MSP-H-COMEX-S, inversiones mobiliarias tales como acciones, bonos, certificados de inversión y cualquier otro tipo de obligaciones, así como cualquier tipo de numerario, independientemente si éste es nacional o extranjero, o de que éstos se encuentren representados por títulos o valores negociables, en una cuenta electrónica, o en cualquier otro medio que sirva para su identificación, transferencia o negociación.

4. Las personas físicas o jurídicas que se desempeñen como fiduciarios de “fideicomisos de garantía”, constituidos de conformidad con lo que establece el artículo 648 del Código de Comercio y limitados a la función que establece dicho artículo, es decir, que no impliquen de manera alguna la administración de recursos, no requieren la inscripción ante la SUGEF al tenor del artículo 15 de la Ley 8204.

5. Las personas físicas y jurídicas que administren recursos o activos financieros, por cuenta o a nombre de otro, en condición de fiduciarios o de cualquier otra figura jurídica o de hecho, que no se encuentren debidamente inscritos ante la SUGEF o bajo la supervisión de alguna de las Superintendencias existentes en el país, deben suspender tales actividades de inmediato y en caso de que deseen continuar con dichas actividades o cualquier otra de las contempladas en el artículo 15 de la Ley 8204, deben tramitar en forma previa la correspondiente inscripción, cumpliendo para tales efectos con los requisitos que establece el Acuerdo SUGEF 11-06.

6. Es responsabilidad de toda persona física o jurídica verificar si las actividades que realiza o pretende realizar corresponden a alguna de las actividades que contempla el artículo 15 de la Ley 8204, y en tal caso proceder a tramitar la inscripción en la SUGEF en forma previa a la realización o continuación de tales actividades, cumpliendo para tales efectos con los requisitos que establece el Acuerdo SUGEF 11-06”.

            El deber de inscripción se impone cuando el fiduciario o administrador administra, gestiona recursos financieros, término que abarca no solo los recursos líquidos independientemente de su denominación, sino toda inversión mobiliaria y recursos que se encuentren representados en valores negociables, en una cuenta electrónica o en otro medio que permita identificarlos, transferirlos o negociarlos.

Se afirma que la obligación de inscripción puede derivar del artículo 662 del Código de Comercio, que dispone:

“Artículo 662.-

Cuando sea necesario inscribir en el Registro Público los bienes inmuebles fideicometidos, a favor de un fiduciario debidamente inscrito ante la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef) y, en su calidad de tal, con un fideicomisario constituido como sociedad o empresa dedicada a prestar servicios financieros, la cual debe estar debidamente inscrita ante la Sugef , dichos inmuebles estarán exentos del impuesto sobre traspasos de bienes inmuebles y de todo pago por concepto de derechos de registro y demás impuestos que se pagan por tal inscripción, mientras los bienes permanezcan en el fideicomiso y constituyan una garantía, por una operación financiera o crediticia. Cuando el fiduciario traspase los bienes fideicometidos a un tercero diferente del fideicomitente original, se deberá cancelar la totalidad de los cargos por concepto de derechos de registro y demás impuestos que correspondan por esa segunda inscripción, incluido el impuesto sobre traspasos de bienes inmuebles. No podrá el fideicomitente formar parte conjunta o separada del fideicomisario ni el fideicomisario podrá formar parte conjunta o separada del fideicomitente.

Los bienes muebles e inmuebles fideicometidos a favor de un fiduciario, que permanezcan en un fideicomiso, debidamente inscrito en el Registro Público y constituido al amparo de la legislación que se reforma, cuando el fiduciario los traspase a un tercero diferente del fideicomitente original deberá cancelar la totalidad de los cargos por concepto de derechos de registro y demás impuestos que correspondan por esa segunda inscripción, incluido el impuesto sobre traspasos de bienes inmuebles y el impuesto sobre la transferencia de vehículos automotores, aeronaves y embarcaciones, cuando corresponda”. (Así reformado por el artículo 8° de la ley N° 9069 del 10 de setiembre del 2012, "Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria")

            El artículo 662 del Código de Comercio desde su texto original tiene como objeto regular el pago de los derechos de registro y demás tributos que puedan derivar de la inscripción de los bienes fideicometidos en el Registro Público. Dentro de ese objetivo, la regulación vigente establece una exención que se aplica cuando el fiduciario se encuentre debidamente inscrito ante la SUGEF y el fideicomisario se dedica a prestar servicios financieros, para lo cual requiera estar inscrito ante la SUGEF. Supuesto en el cual opera la exención de impuestos y derechos derivados de la inscripción siempre que los bienes permanezcan en el fideicomiso y constituyan una garantía, por una operación financiera o crediticia. En consecuencia, dicha disposición no tiene como objeto ni  exige la inscripción de todo fideicomiso ante la SUGEF, sino que como requisito para el otorgamiento de la exención en los casos en que los bienes tienen que ser inscritos ante el Registro presupone que existe el fideicomiso y que las partes de este deben ser el fideicomisario una entidad dedicada a la prestación de servicios financieros y un fiduciario que está inscrito ante la Superintendencia. De modo que en los fideicomisos en que las partes no reúnan esas condiciones, no rige la exención que el 622 establece.

El punto es si el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo administra fideicomisos de los inscribibles o bien si, por algún otro medio, deviene administrador de recursos financieros que, se entiende, no son propios.

B-. EL INFOCOOP NO ESTA OBLIGADO A INSCRIBIRSE

 

            La Ley de Asociaciones Cooperativas, N. 4179 de 22 de agosto de 1968 y sus reformas  crea el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo como entidad financiera de las cooperativas. En relación con ese objeto, disponen los numerales 155 y 156 de la citada Ley:

“Artículo 155.- El Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, INFOCOOP,tiene como finalidad: fomentar, promover, financiar, divulgar y apoyar el cooperativismo en todos los niveles, propiciando las condiciones requeridas y los elementos indispensables, a una mayor y efectiva participación de la población del país, en el desenvolvimiento de la actividad económico-social que simultáneamente contribuya a: crear mejores condiciones de vida para los habitantes de escasos recursos, realizar una verdadera promoción del hombre costarricense y fortalecer la cultura democrática nacional.

Artículo 156.- Con miras a realizar los objetivos descritos en el artículo anterior, el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo funcionará como institución de desarrollo cooperativo, orgánicamente estructurado en la forma en que la Junta Directiva lo disponga. El Instituto Nacional de Fomento Cooperativo podrá realizar toda clase de operaciones crediticias y redescuentos en beneficio y servicios de las cooperativas del país, tanto a nivel nacional como internacional, lo mismo que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional autoriza para los bancos comerciales del Estado, quedando el Banco Central facultado por la presente ley para dictar y establecer la reglamentación pertinente, a fin de poner en vigencia la presente disposición.

Para el cumplimiento de los fines de financiamiento, asistencia técnica, educación, capacitación, divulgación, control y demás funciones encomendadas por ley, para el fomento del cooperativismo, el Infocoop no estará sujeto a las disposiciones que sobre política presupuestaria se establecen en los artículos 21, 23 y 24 de la Ley Nº 8131, de 18 de setiembre de 2001.(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 51 aparte d) de la ley Sistema de Banca para el Desarrollo, N° 8634 del 23 de abril del 2008) “

            Actividad financiera que le permite conceder crédito a las cooperativas, servirles como agente financiero, otorgar avales, así como constituir fideicomisos para que sean administrados por las cooperativas. Dispone en lo que interesa el artículo 157 de la Ley:

“Artículo 157.- Para el cumplimiento de sus propósitos el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo tendrá las siguientes funciones y atribuciones de carácter general:

(…).

s) Otorgar recursos en administración mediante fideicomiso, para fines de financiamiento, a las entidades cooperativas controladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, los bancos cooperativos y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. La Junta Directiva tendrá la responsabilidad de orientar los fideicomisos definiendo las políticas, los procedimientos y las tasas de interés que serán ejecutados por las entidades fiduciarias, para lograr la mayor eficiencia en el uso de los recursos y su seguridad. En todo caso, deberá designarse el comité especial previsto en el inciso 7) del artículo 116, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, No. 1644, de 26 de setiembre de 1953 y sus reformas.

La Ley autoriza la constitución de fideicomisos de administración. De conformidad con lo cual el INFOCOOP puede constituirse como fideicomitente transfiriendo recursos financieros en fideicomiso a las cooperativas que ejercen actividad financiera, a entidades financieras y al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, todo con el objeto de que puedan suministrar financiamiento a las cooperativas. Puesto que el INFOCOOP solo puede transferir recursos a las entidades cooperativas que ejercen intermediación financiera, los bancos cooperativos y el Banco Popular, podría decirse que el fideicomiso solo puede ser constituido con una entidad financiera supervisada por la SUGEF y, por ente, una entidad per se fiscalizada y a la cual se le aplica el artículo 14 de la Ley de Estupefacientes. Entidad financiera que se sujeta plenamente a lo dispuesto en esa Ley y respecto de la cual no se ha previsto una inscripción, ya que por su propia naturaleza está sujeta a la competencia de la Superintendencia. En consecuencia, las operaciones de esas entidades, incluida la administración de recursos de terceros, pueden ser objeto de control por parte de dicho Órgano.

            Dado que el artículo 157 no permite considerar al INFOCOOP como fiduciario de los fideicomisos que allí se autorizan, no puede considerarse que ese Ente devenga obligado a inscribirse ante la SUGEF. En efecto, la normativa derivada del artículo 15 de la Ley sobre estupefacientes no contempla la inscripción de fideicomisarios. Va de suyo, sin embargo, que la Superintendencia ejercerá su competencia sobre los fiduciarios de los fideicomisos que constituya el INFOCOOP, ya que estos fiduciarios tienen que ser entidades financieras.

 Por otra parte, el artículo 662 no podría aplicársele al INFOCOOP porque si bien este ejerce una actividad financiera en relación con las cooperativas, no podría considerarse que preste servicios financieros propiamente dichos. En todo caso, el objeto del numeral no es imponer una obligación de inscripción sino determinar los supuestos en que opera la exención de tributos y derechos de inscripción, según lo antes dicho.

           No obstante, la actividad del INFOCOOP no se limita a la constitución de fideicomisos. Antes bien, abarca la administración de un fondo creado para financiar las cooperativas de autogestión.

            La Ley de Asociaciones Cooperativas crea un fondo para financiar a las cooperativas de trabajo asociado y autogestión, artículo 142, y a la Comisión Permanente de Cooperativas de Trabajo Asociado o Autogestión. De acuerdo con el numeral 142, el Fondo se financia con recursos del propio INFOCOOP. De modo que este contribuye al financiamiento de proyectos, otorgamiento de garantías o de asistencia técnica para la elaboración de estudios de preinversión, estudios de factibilidad para proyectos de las citadas cooperativas. Así se dispone:

“Artículo 142.- Créase el Fondo nacional de cooperativas de trabajo asociado y autogestión, en adelante serán FNA, para financiar las actividades propias del desarrollo de dichas cooperativas.

El Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (Infocoop) transferirá, a dicho Fondo, una suma anual equivalente al uno coma cinco por ciento (1,5%) el primer año y, a partir del segundo, un medio por ciento (0,5%), calculado sobre la cartera de crédito e inversiones de los recursos propios al cierre del ejercicio económico anterior. Asimismo, dicho Instituto deberá girar a la Comisión Permanente de Cooperativas de Trabajo Asociado o Autogestión (CPCA) el monto correspondiente al uno por ciento (1%) de su presupuesto de capital y operaciones, como apoyo a los programas de educación, capacitación y transferencia de tecnología al movimiento cooperativo autogestionario, para cubrir los costos de administración operativa del FNA, así como para el funcionamiento de la CPCA, en el cumplimiento de sus funciones.

Los recursos del FNA, establecidos en este artículo, deberán destinarse al financiamiento de proyectos viables, avales, y el acompañamiento, mediante la asistencia técnica, la formación, la capacitación, el asesoramiento, los estudios de preinversión, la viabilidad y los estudios de factibilidad; asimismo, a favorecer las iniciativas de emprendimiento cooperativo y la incubación de empresas cooperativas de autogestión”.(Así reformado por el artículo 51 aparte b) de la ley Sistema de Banca para el Desarrollo, N° 8634 del 23 de abril del 2008.).

El INFOCOOP no solo financia el Fondo sino que lo administra: 

“Artículo 143.- La administración financiera del FNA estará a cargo del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, de acuerdo con las políticas y los reglamentos elaborados por la Comisión Permanente de Cooperativas de Autogestión.(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 51 aparte c) de la ley Sistema de Banca para el Desarrollo, N° 8634 del 23 de abril del 2008)

La Comisión Permanente de Cooperativas de Autogestión podrá solicitar al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo informes detallados del manejo del Fondo Nacional de Cooperativas de Autogestión.

En caso de divergencia entre la Comisión Permanente de Autogestión y el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, originada en la interpretación de las políticas y reglamentos elaborados por la Comisión, la diferencia será resuelta por el directorio del Consejo Nacional de Cooperativas”.

            La Asesoría Jurídica del INFOCOOP considera  que al parecer el INFOCOOP se encuentra dentro de los supuestos que señala el artículo 15 de la Ley sobre estupefacientes, al administrar recursos del FNA. Por su parte, en el criterio de la Superintendencia se indica que no se está en el supuesto de inscripción porque la creación del Fondo Nacional de Cooperativas de Trabajo Asociado y Autogestión no implica  administración de fondos de terceros, en la medida en que “no se toman los recursos de terceras personas, físicas o jurídicas, para que sean administrados por el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo”.

            El legislador ha considerado necesario favorecer el financiamiento de las cooperativas de autogestión, para lo cual decide crear un fondo, cuyos recursos estarán destinados a ese financiamiento. El INFOCOOP deviene obligado a contribuir al financiamiento de las cooperativas de trabajo asociado y autogestión, para lo cual transfiere recursos al Fondo. No existe duda de que los recursos del Fondo tienen como origen el INFOCOOP. El Fondo no se financia con contribuciones o inversiones realizadas por terceras personas, el FNA no está autorizado para administrar recursos que terceros le suministren. En ese sentido, cabría decir que los mecanismos de financiamiento del Fondo son el aporte del Instituto y los eventuales rendimientos que genere en su funcionamiento. En ese sentido, lleva razón la Asesoría de la SUGEF cuando afirma que el Fondo no toma recursos de terceras personas para administrarlos.

En vista de que los recursos del Fondo se originan, al menos en un inicio, en el INFOCOOP, pero no se confunden con los recursos de éste, cabe plantearse si los recursos del FNA son recursos del INFOCOOP. Aspecto importante para establecer si estamos ante una administración de recursos de terceros.

La ley sustrae del patrimonio del INFOCOOP un porcentaje de sus recursos y los traslada al Fondo, a partir de lo cual los fondos dejan de ser de propiedad del INFOCOOP. Una vez transferido los recursos, la administración que de estos hace el Instituto no puede ser considerada como gestión de recursos propios, puesto que ya no son de su propiedad. Por el contrario, conforme la Ley, se trata de la administración de los recursos pertenecientes al FNA y destinados a un fin específico en beneficio de las cooperativas de trabajo asociado y autogestión. El destino específico y la transferencia de recursos determinan que el Instituto deba rendir informes a la Comisión Permanente de Cooperativas de Autogestión sobre la administración que realiza del Fondo. El artículo 140, inciso h) de la Ley establece como una competencia de esa Comisión el solicitar “informes detallados” del uso del Fondo de Cooperativas de Autogestión por parte del INFOCOOP.

            La condición de administrador que adopta el INFOCOOP es reafirmada por el artículo 144 de la Ley. La Comisión Permanente de Cooperativas de Autogestión puede solicitarle al Instituto que financie con recursos del Fondo la compra de equipo fijo y tierras, por el Consejo Nacional de Cooperativas, activos que serán arrendados a cooperativas. En cuyo caso, el financiamiento a la actividad cooperativa no es directo a favor de las cooperativas de autogestión sino a través del Consejo Nacional de cooperativas, artículo 144.

Así, el INFOCOOP administra recursos financieros que corresponden al Fondo, administración que es por cuenta de este y que debe responder a las políticas y reglamentos emitidos no por el INFOCOOP sino por la Comisión Permanente de Cooperativas, órgano al cual el inciso k) del artículo 140 de la Ley otorga personalidad jurídica instrumental. En ese sentido, se podría considerar que se dan los supuestos que, conforme la normativa emitida, imponen la inscripción de un administrador de recursos financieros en la Superintendencia General de Entidades Financieras.

 

            Empero, otras consideraciones llevan a descartar dicha afirmación. De acuerdo con el inciso e) del artículo 8 del Decreto 36948 antes citado, para que un administrador de recursos sea sujeto de inscripción debe recibir recursos de un tercero como actividad de negocio. Es claro que el INFOCOOP no recibe recursos sino que debe aportarlos. Además, administra los recursos no como un negocio o actividad empresarial, sino en cumplimiento de las disposiciones legales y, en consecuencia, como parte de su competencia. Por otra parte, la inscripción se impone cuando se está en presencia de operaciones sistemáticas que califiquen como sustanciales. El artículo 7 del Reglamento dispone que:

“Artículo 7.- Operaciones Sustanciales y Operaciones Sistemáticas. Se entenderá por operaciones sustanciales la realización, durante un periodo determinado, de transacciones financieras por parte de una persona física o jurídica, a través de las cuentas o servicios brindados por las entidades y los sujetos obligados, cuya cuantía se considera significativa.

Se entenderá por operaciones sistemáticas la realización de transacciones financieras por parte de una persona física o jurídica, a través de las cuentas, productos o servicios brindados por las entidades y los sujetos supervisados, en forma organizada y habitual.

Los conceptos de organizado, habitual, transacción financiera, cuantía  significativa y período, bajo los cuales se deberá considerar una operación sistemática o sustancial, serán definidos mediante normativa aprobada por el CONASSIF”.

La realización de transacciones financieras puede ser calificada como sistemática si se realiza en forma organizada y habitual. Conceptos que debía precisar el CONASSIF. El Acuerdo SUGEF 11-06 “Normativa para la inscripción ante la SUGEF de personas físicas o jurídicas que realizan algunas de las actividades descritas en el Artículo 15 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, Ley N° 8204”, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, dispone que se entenderá como sistemática “la realización, durante un año calendario, de más de dos transacciones de las descritas en los incisos a, b) y c) de este artículo, así como la formalización de más de dos fideicomisos o de cualquier tipo de administración de recursos según lo indicado en el inciso d) de este artículo, y se considera sustancial cuando la suma de las transacciones realizadas en ese mismo periodo sea mayor a $100.000.

            Resulta claro que la administración de los recursos del Fondo por parte del INFOCOOP no califica como  administración  sistemática, lo que impide considerarla como sujeta a las disposiciones del artículo 15 de repetida cita.

 

CONCLUSION:

 

De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que

 

1.                  El artículo 15 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas,  drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo establece el deber de inscripción ante la Superintendencia General de Entidades Financieras de las personas, físicas o jurídicas, que sin ser intermediarios financieros realicen “administración de fideicomisos o de cualquier tipo de administración de recursos”.

 

2.                  De conformidad con el Reglamento general sobre legislación contra el narcotráfico, actividades conexas, legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo y delincuencia organizada, Decreto Ejecutivo 36948 de 8 de diciembre de 2011 y  la normativa de desarrollo de ese numeral, la inscripción se impone cuando el fideicomiso es de administración de recursos financieros o bien cuando se está en presencia de un fideicomiso de garantía que implique administración de recursos financieros.

 

3.                  Para esos efectos, se entienden como recursos financieros las inversiones mobiliarias, cualquier tipo de numerario independientemente de su denominación o de que estos se encuentren representados por valores o títulos negociables en una cuenta electrónica, o en cualquier otro medio.

 

4.                  Dentro del negocio fiduciario, la administración del fideicomiso corresponde al fiduciario. Es este  el sujeto obligado a inscribirse ante la SUGEF de conformidad con el artículo 15 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas,  drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo.

 

5.                  Puesto que el objetivo de la Ley es ejercer supervisión sobre el sujeto que administra el fideicomiso y sobre las operaciones que realice, la obligación de inscripción ante la Superintendencia no se establece respecto del fideicomitente ni respecto del fideicomisario.

 

6.                  La Ley de Asociaciones Cooperativas, N. 4179 de 22 de agosto de 1968, autoriza al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo a constituir fideicomisos con cooperativas sujetas a la competencia de la SUGEF, bancos cooperativos y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Entidades que pueden devenir fiduciarias de los fideicomisos del INFOCOOP.

 

 

7.                  En su condición de fideicomisario de los fideicomisos constituidos, el INFOCOOP no está obligado a inscribirse ante la Superintendencia General de Entidades Financieras. Se reitera que dicha obligación concierne al fiduciario.

 

8.                  Como parte de su competencia, el INFOCOOP administra recursos financieros del Fondo Nacional de Cooperativas de Trabajo Asociado y Autogestión. Dicho Fondo tiene un fin específico y responde a las políticas de la Comisión Permanente de Cooperativas de Autogestión.

 

9.                  En ejercicio de esa competencia, el INFOCOOP no puede recibir recursos de terceros. Pero, además, la administración del Fondo en sí misma no puede ser considerada como sistemática y habitual en los términos del Reglamento general sobre legislación contra el narcotráfico, actividades conexas, legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo y delincuencia organizada y el Acuerdo SUGEF-11-06. Por lo que no se dan los supuestos para que opere la inscripción ante la citada Superintendencia.

Atentamente,

 

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       PROCURADORA GENERAL ADJUNTA