6 de diciembre, 2012

C-301-2012

Señor

Adolfo Rojas Carrera

Auditor General

Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AI-100-2011 del 25 de octubre de 2011, mediante el cual nos solicita emitir criterio sobre el procedimiento a utilizar para la apertura de un disco duro de una computadora que pertenecía a funcionario que falleció, y donde se encuentra un documento público que estaba realizando.

Si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, autoriza a los auditores internos a consultar de manera directa a este órgano asesor, sin acompañarse de un criterio jurídico de la institución, se observa que la presente consulta se remitió junto al informe rendido por la licenciada Karla Rodríguez Rojas, Jefa de la Asesoría Legal.

I.                   SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE ESTE ÓRGANO ASESOR DE REFERIRSE A CASOS CONCRETOS

  De previo a entrar a analizar el fondo del asunto, debemos señalar que dentro de las atribuciones consultivas que tiene este órgano asesor, no se encuentra la posibilidad de revisar casos concretos pendientes o sometidos a conocimiento de las autoridades administrativas, y sobre esto ha sido enfática nuestra jurisprudencia administrativa, que ha señalado que la consulta:

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005) (El subrayado no forma parte del original)

  A partir de lo anterior, debemos señalar que no puede la Procuraduría analizar el caso específico que plantea el señor Auditor en cuanto al acceso de determinado documento de un funcionario específico, motivo por el cual el criterio que a continuación se expone será sobre el tema jurídico en abstracto, separándonos del caso concreto que se menciona en la consulta y en el informe jurídico aportado, y sin prejuzgar sobre la forma en que la Administración activa debe resolver un determinado asunto que se le somete a su conocimiento.

II.           SOBRE EL ACCESO A LA INFORMACIÓN EXISTENTE EN UNA             COMPUTADORA FACILITADA POR LA ADMINISTRACIÓN A UN           FUNCIONARIO QUE FALLECE

      El artículo 24 de la Constitución Política reconoce el derecho a la intimidad y como una de sus manifestaciones, la inviolabilidad de los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Señala dicho artículo:

“Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial.

La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión.

No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación.

(Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 7607 de 29 de mayo de 1996)

      De la normativa anterior, se desprende que la Constitución garantiza a todo individuo una esfera privada inaccesible a terceros, y la garantía de inviolabilidad de los documentos privados, los cuales únicamente pueden ser accedidos en los casos tipificados por una ley aprobada por mayoría calificada en que se permita a los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados; los supuestos tipificados por ley en que los funcionarios del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República pueden revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos; y los casos establecidos por ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados.

      El artículo constitucional establece una protección especial a los documentos privados, entendiéndose que la información de interés público que no entra dentro de esa categoría estrictamente privada, no queda protegida dentro del reconocimiento del artículo 24, y por el contrario, está inmerso dentro del ámbito de transparencia y accesibilidad establecido en el artículo 30 de la propia Constitución Política, que garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público

      Es así como para determinar si una información específica debe ser accesible o no a terceros, resulta de especial relevancia que la Administración determine cuál es la naturaleza de la información o documento en cada caso concreto, determinación que escapa de la función consultiva de esta Procuraduría como indicamos en el primer apartado.

      No obstante lo anterior, podemos señalar que una vez determinado que el documento o la información es de naturaleza pública o reviste de interés público, la Administración debe garantizar su acceso, pues no queda comprendida dentro del ámbito de protección del artículo 24 de la Constitución Política.

      Ahora bien, cuando se trata del almacenamiento de documentos en medios informáticos el asunto reviste un tratamiento más complejo, sobre todo por la convergencia de documentos de diferente naturaleza.

      Específicamente en cuanto al tema que se consulta en esta oportunidad, la Sala Constitucional se ha referido en su jurisprudencia, indicando en reiteradas ocasiones, que si bien las computadoras utilizadas por los servidores públicos para el ejercicio de sus funciones, constituyen un bien propiedad de la Administración, lo cierto es que dicha situación no enerva el derecho a la privacidad que poseen dichos funcionarios con respecto a los datos de carácter privado que puedan existir en dichos equipos. Al respecto, en la sentencia 2005-15063 de 1° de noviembre de 2005, la Sala dispuso en lo conducente:

“En primer término, es preciso señalar que el correo electrónico y los documentos electrónicos almacenados en la computadora que utilizaba la recurrente, aunque sea un bien público, están protegidos por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y nunca podría realizarse un control de los mismos con garantías inferiores a las establecidas por el mencionado precepto. Asimismo, el hecho que la computadora sea propiedad del Ministerio de Comercio Exterior, no significa que la amparada haya renunciado completamente a la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones privadas, por cuanto, como se indicó anteriormente, la garantía del derecho fundamental no depende de la titularidad del medio sino que es independiente de la titularidad del soporte (En este sentido, puede verse la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de agosto de 1998 No. 872/1997, caso Lambert c. Francia). Los trabajadores no renuncian a la esfera de privacidad y a la protección de datos por ejercer una función pública, sino que, por el contrario, esperan legítimamente encontrar allí un grado de privacidad, ya que en él desarrollan una parte importante de sus relaciones con los demás. En otros términos, la circunstancia que al funcionario o empleado se le suministre un equipo para el cumplimiento y ejercicio de sus funciones –de propiedad de la Administración o empleador-, no excluye que el mismo sea soporte de información confidencial o personal cubierta por el secreto o reserva de las comunicaciones y, en general, por el derecho a la intimidad. Este derecho debe, no obstante, conciliarse con otros derechos e intereses legítimos del empleador – sea público o privado -, en particular, su derecho a administrar con cierta eficacia, y sobre todo, su derecho a protegerse de la responsabilidad o el perjuicio que pudiera derivarse de las acciones irregulares de los trabajadores o funcionarios. La apertura por el empleador de los mensajes electrónicos de la cuenta del funcionario o trabajador sólo es justificable en circunstancias muy limitadas ya que el acceso a este tipo de datos no es necesario para satisfacer un interés legítimo del empleador, debiendo prevalecer por el contrario el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Por otra parte, la celebración de un contrato entre la Administración y la amparada en relación con la operación del equipo de cómputo, no implica la privación de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadana. Ahora bien, en el sub-lite quedó acreditado que la Administración le impidió a la amparada eliminar los archivos y correspondencia personal que tenía en la computadora que usaba en su lugar de trabajo, con lo cual se produjo una amenaza cierta e inminente a sus derechos fundamentales. En este sentido, el Ministro de Comercio Exterior ordenó el respaldo de toda la información que contenía el disco duro del ordenador, sin haber permitido que la recurrente eliminara la información de carácter privado que había almacenado. Con ello, resultaba sumamente fácil que cualquier persona ajena se impusiera en conocimiento de los mensajes y documentos privados sin el consentimiento de la agraviada, lo que supone una violación al artículo 24 de la Constitución Política”. (La negrita no forma parte del original y este criterio es reiterado en sentencias 2006-05607 de 26 de abril de 2006, 2007-011054, de 31 de julio de 2007, 2008-08649 de 21 de mayo de 2008 y 2009-11558 del 24 de julio de 2009)

El voto parcialmente transcrito expone dos aspectos de interés para la presente consulta. Lo primero que debemos señalar es que aun tratándose de computadoras facilitadas por la Administración para realizar funciones propias del cargo, el funcionario conserva el derecho a proteger la intimidad de aquellos documentos estrictamente privados que guarde en su ordenador. En segundo lugar, no señala la Sala que esa protección constitucional se extienda a los documentos públicos o de interés público existentes en la computadora de un funcionario, en cuyo caso más bien reconoce que el empleador puede conciliar los demás derechos e intereses existentes, y en particular el de administrar la institución con eficacia. Por ello, si la Administración empleadora debe acceder a un ordenador para garantizar la obtención de información de interés público, que le permita además cumplir con el fin público que le fue asignado, no sólo puede sino que además debe hacerlo en cumplimiento del mandato establecido en el numeral 30 de la Constitución Política.

            Es por lo anterior, que ante el fallecimiento de un funcionario y la necesidad de la Administración de obtener un documento de su ordenador, debe ponderarse el derecho a la intimidad del fallecido y de su familia, con el interés público existente en recuperar la información necesaria para la institución. Por ello, debemos reiterar la importancia de que la Administración identifique la naturaleza de la información que necesita acceder en la computadora.

Consecuentemente, un documento público o de interés público puede ser accedido por la Administración, si ello no implica violentar la privacidad de los documentos privados existentes en el ordenador. En otras palabras, si existe certeza en cuanto al nombre del archivo u otra forma de identificación del documento público, sin que implique la apertura de otros de diferente naturaleza, sí existiría habilitación constitucional para su obtención.

Por lo tanto, si no es posible identificar el documento público que pretende accederse sin abrir otros documentos de naturaleza privada, se requiere necesariamente el consentimiento del titular de la información o de sus causahabientes en el caso del funcionario fallecido.

Finalmente, debemos señalar fuera del supuesto de administración y custodia de los fondos públicos, el legislador no ha previsto el acceso de la Auditoría Interna a documentos privados, según lo dispone el artículo 33 de la Ley de Control Interno (Al respecto, ver dictamen C-316-2009 del 10 de noviembre de 2009). 

III.             CONCLUSIONES

      A partir de las consideraciones anteriormente expuestas, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      La información pública o de interés público no queda contemplada dentro de la inviolabilidad reconocida en el artículo 24 de la Constitución Política a los documentos privados, y por el contrario, está inmerso dentro del ámbito de transparencia y accesibilidad establecido en el artículo 30 de la misma Constitución Política, que garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público;

b)      Es así como para determinar si una información específica debe ser accesible o no a terceros, resulta de especial relevancia que la Administración determine cuál es la naturaleza de la información o documento en cada caso concreto, determinación que escapa de la función consultiva de esta Procuraduría;

c)      Aun tratándose de computadoras facilitadas por la Administración para realizar funciones propias del cargo, el funcionario conserva el derecho a proteger la intimidad de aquellos documentos estrictamente privados que guarde en su ordenador. Sin embargo, si la Administración empleadora debe acceder a un ordenador para garantizar la obtención de información de interés público, que le permita además cumplir con el fin público que le fue asignado, no sólo está habilitada sino que además se encuentra obligada en cumplimiento del mandato establecido en el numeral 30 de la Constitución Política; 

d)      Consecuentemente, si existe certeza en cuanto al nombre del archivo u otra forma de identificación del documento público, sin que implique la apertura de otros de naturaleza privada, sí hay habilitación constitucional para su obtención por parte de la Administración, aun en el caso de un funcionario que falleció;

e)      Si no es posible identificar el documento público que pretende accederse sin abrir otros documentos de naturaleza privada, se requiere necesariamente el consentimiento del titular de la información o de sus causahabientes en el caso del funcionario fallecido.

                                                                                Atentamente,

                                                                                                           Silvia Patiño Cruz

                                                                                Procuradora Adjunta

SPC/gcga