3 de diciembre, 2012

C-291-2012

 

Señor

Vitinio Chacón Paniagua

Unidad de Auditoría Interna

Municipalidad de Upala

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° UIA-118-2011 DEL 14 de octubre de 2011, mediante el cual plantea a este órgano asesor las siguientes interrogantes relacionadas con la conformación de la Junta Vial Cantonal:

 

“Qué pasa si como representante de las Asociaciones de Desarrollo Integral del Cantón, se designa a una persona que resulta ser a la vez miembro del Concejo Municipal, en este caso regidor o regidora?”

a)                 Tendría esta persona derecho a voto tanto en el Concejo Municipal, como en la Junta Vial, por cuanto no se lo restringe la norma?

b)                 O habría que aplicarle en sesiones de la Junta vial el mismo principio de derecho a voz, con restricción de voto, por el hecho de ser también miembro del Concejo Municipal, como es el caso de lo establecido en el inciso b) arriba mencionado?

c)                  O bien, le asistiría la obligación de tener que excusarse y abstenerse de participar en la discusión y votación en el Concejo Municipal, sobre aquellos asuntos relacionados con la junta vial de conformidad con el inciso a) del artículo 31 del Código Municipal.”

 

Previamente a entrar a valorar el fondo del asunto, debe señalarse que la presente consulta se evacuará en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir en forma directa a solicitar el criterio técnico-jurídico de esta representación, aun sin acompañarse del criterio legal respectivo. A pesar de ello, se observa que la presente consulta se acompaña del criterio jurídico emitido por un abogado externo municipal en fecha 13 de octubre de 2011.

 

 

I.                   SOBRE LO CONSULTADO

 

      La Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, Nº 8114 del 4 de julio del 2001, crea en su artículo 1° el impuesto único a los combustibles, fijándole un destino específico según lo dispone el artículo 5 de dicha normativa, que señala en lo conducente lo siguiente:

 

“ Artículo 5º—Destino de los recursos: Del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, un veintinueve por ciento (29%) se destinará a favor del Consejo Nacional de Vialidad (Conavi); un tres coma cinco por ciento (3,5%), exclusivamente al pago de servicios ambientales, a favor del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (Fonafifo); un cero coma uno por ciento (0,1%), al pago de beneficios ambientales agropecuarios, a favor del Ministerio de Agricultura y Ganadería para el financiamiento de los sistemas de producción agropecuaria orgánica, y un uno por ciento (1%), a garantizar la máxima eficiencia de la inversión pública de reconstrucción y conservación óptima de la red vial costarricense, a favor de la Universidad de Costa Rica. El destino de este treinta y tres coma seis por ciento (33,6%) tiene carácter específico y obligatorio para el Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la Tesorería Nacional, se lo girará directamente a cada una de las instituciones antes citadas

(…)

La suma correspondiente al veintinueve por ciento (29%), estipulada en el primer párrafo de este artículo a favor del Conavi, se distribuirá de la siguiente manera:

(…)

b) El veinticinco por ciento (25%) restante se destinará exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se usarán para construir obras viales nuevas de la red vial cantonal; esta última se entenderá como los caminos vecinales, los no clasificados y las calles urbanas, según las bases de datos de la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

La totalidad de la suma correspondiente a este veinticinco por ciento (25%), será girada directamente a las municipalidades por la Tesorería Nacional, de acuerdo con los siguientes parámetros: el sesenta por ciento (60%) según la extensión de la red vial de cada cantón, y un cuarenta por ciento (40%) según el Índice de Desarrollo Social Cantonal (IDS), elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplan). Los cantones con menor IDS recibirán, proporcionalmente, mayores recursos.

La ejecución de dichos recursos se realizará, de preferencia, bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. Conforme lo establece el Reglamento de esta Ley, el destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por representantes del gobierno local, el MOPT y la comunidad, por medio de convocatoria pública y abierta.” (La negrita no forma parte del original).

 

  De dicha norma se desprende que el legislador optó porque los recursos provenientes del impuesto único sobre los combustibles que son girados a las municipalidades, sean invertidos en la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de la red vial cantonal, y una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se usarán para construir obras viales nuevas. Para ello, la ley establece que será la Junta Vial Cantonal o Distrital la encargada de hacer una propuesta a cada Consejo Municipal sobre el destino de los recursos.

 

  En ejercicio de dicha disposición legal, se emitió el Decreto Ejecutivo N° 34624-MOPT del 27 de marzo de 2008, que es el Reglamento sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal, el cual en su artículo 4 reitera la obligación del Concejo Municipal, de destinar prioritariamente los recursos generados con dicha ley a la conservación, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, mejoramiento y rehabilitación de la red vial cantonal, con base en los criterios de asignación de prioridades propuestos por la Junta Vial Cantonal.

 

  De igual forma, el citado Decreto establece a las Juntas Viales Cantonales como órganos públicos nombrados por el Concejo Municipal de cada cantón y que responden ante él por su gestión. Su función principal es la de ser órganos “de consulta obligatoria en la planificación y evaluación en materia de obra pública vial en el cantón y de servicio vial municipal, indistintamente del origen de los recursos.” (artículo 9).

 

  Específicamente en cuanto a la conformación de la Junta Vial Cantonal, el artículo 10 del Decreto 34624-MOPT establece:

 

“Artículo 10.—Integrantes. Esta Junta estará integrada por los siguientes miembros, quienes fungirán ad honorem:

a) El Alcalde Municipal, quien la presidirá.

b) Un miembro del Concejo Municipal, con voz pero sin voto.

c) El Director de la Región o de la Macro Región del MOPT o un representante designado por éste.

d) Un representante de los Consejos de Distritos, nombrados en Asamblea de estos.

e) Un representante de las Asociaciones de Desarrollo Integral del cantón, que será seleccionado en Asamblea de la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo Comunal, o, en su ausencia, de las Asociaciones vigentes en el cantón.

f) El Director de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal.” (La negrita no forma parte del original)

 

De la norma transcrita, puede desprenderse que la Junta Vial Cantonal es un órgano de representación institucional o de intereses, según han sido denominados en doctrina, pues el colegio está conformado por representantes de diversos grupos con intereses propios, que se unen con la finalidad de satisfacer el fin público que les fue encomendado. Al respecto, Eduardo Ortiz Ortiz señala:

 

"Colegios representativos. Es el órgano colegial integrado para dar expresión a intereses conflictivos en la vida social o administrativa, con el fin de lograr su armonización a través del sistema de voto mayoritario. Algunos o todos los miembros del colegio pertenecen a un grupo social de intereses, generalmente profesional, que ocasionalmente elige sus representantes, directa o indirectamente. Normalmente dichos representantes son nombrados por el gobierno de ternas integradas por el grupo, gremio o colegio, correspondiente y casi invariablemente es requisito legal la pertenencia al mismo del titular nombrado. Este no está sometido a relación de subordinación jerárquica frente al Gobierno, pero sí a una potestad directiva, dentro de una relación de confianza que permite removerlo si reiteradamente falta a las directrices fijadas." [1] (La negrita no forma parte del original)

 

En efecto, la Junta Vial Cantonal al estar conformado por representantes de los concejos de distrito, asociaciones de desarrollo y del concejo municipal, así como por el Alcalde, Director de la Región del MOPT y Director de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal, constituye un grupo de la naturaleza comentada, pues cada uno de esos integrantes representa los intereses del sector que lo nombró.

 

Sobre el particular, esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que cada integrante del colegio representativo de intereses forme parte del grupo que lo designa, siendo un ejemplo el dictamen N° C-305-2005 del 23 de agosto de 2005, en el cual se indicó:

 

“La persona designada como miembro del órgano colegiado representa en su seno los intereses y criterios del grupo u organización que lo propone. A efecto de lograr la identificación entre el interés del nombrado y el interés del grupo u organismo, normalmente la ley exige la pertenencia del titular nombrado al grupo u órgano. Y este ha sido el criterio de la Procuraduría: no puede existir representación de intereses si no existe una relación de pertenencia o funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone (dictámenes Ns. C-057-96 de 18 de abril de 1996, C-253-2004 de 31 de agosto de 2004, C-333-2004 de 15 de noviembre de 2004 y OJ-073-2000 de 7 de julio del 2000). Debe tomarse en cuenta, al efecto, que la gestión que realice el representante designado recaerá sobre todo el sector de que se trate, pero también sobre el grupo u organismo que lo propuso, perjudicándolo o beneficiándolo. De allí la importancia de que el órgano u organismo se haga representar por uno de sus miembros y no por un tercero.” (La negrita no forma parte del original)

 

En el dictamen C-057-96, del 18 de abril de 1996, se reiteró esa tesis en los siguientes términos:

 

 

“… la opinión técnica y la debida coordinación institucional estarán mejor garantizadas, si el representante de la institución es un funcionario titular de la misma, de previo y durante su designación. (…)  De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye, que la representación pública institucional en los órganos colegiados, requiere la vinculación o pertenencia previa del representante con la institución representada, salvo disposición legal en contrario”. (El subrayado no es del original)

 

No hay duda que la importancia de que los colegios representativos sean integrados por un miembro de cada uno de los sectores designados, radica en el hecho de que cada uno de ellos conoce más a fondo los intereses que debe defender, logrando una mayor identificación con el grupo al que pertenece. Es por lo anterior, que resulta indispensable que las postulaciones que se realicen de los candidatos, se hagan respetando el sentido de pertenencia que caracteriza a estos órganos, y que en consecuencia, cada representante salga del seno de su respectivo sector.

 

  De lo anterior y de importancia para esta consulta, podemos observar que dentro de los integrantes que conforman la Junta Vial Cantonal se encuentra un miembro del Concejo Municipal que participa con voz pero sin voto y un representante de las asociaciones de desarrollo integral. Según lo indicado hasta aquí, debemos señalar que ambos miembros deben salir del seno del órgano que representan, sean respectivamente el Concejo Municipal y las asociaciones  de desarrollo.

 

  No obstante lo anterior, el señor Auditor Interno de la Municipalidad de Upala, no especifica si su pregunta va dirigida a la posibilidad de que una misma persona ostente la doble condición de representante del Concejo Municipal y de las asociaciones de desarrollo dentro de la Junta, o si se trata de un representante de las asociaciones de desarrollo que a la vez es miembro del Concejo Municipal (pero que no integra a la Junta en tal condición).

 

  El primer escenario, sea que una misma persona ostente la doble condición de representante del Concejo Municipal y de las asociaciones de desarrollo ante la Junta, debe rechazarse. Esto por cuanto según indicamos, cada representante debe necesariamente pertenecer al grupo que lo designó y además, porque la intención del artículo 10 del Decreto 34624-MOPT es que cada sector descrito en la norma sea representado en el seno de la Junta por personas distintas, pues de lo contrario se produciría un desequilibrio a la hora de tomar decisiones y se desnaturalizaría la razón de ser del órgano colegiado.

 

  En cuanto al segundo escenario, sea que una persona represente a las asociaciones de desarrollo (entendiendo que pertenece a este sector), pero que adicionalmente forma parte del Concejo Municipal, debemos realizar las siguientes apreciaciones. 

 

  El artículo 10 del Decreto 34624-MOPT no indica de manera expresa si es posible que un miembro del Concejo Municipal, que además forma parte de una asociación de desarrollo, sea designado como integrante de la Junta Vial Cantonal, representando a este último sector. Sin embargo, la respuesta está implícita en la misma norma, según explicaremos.

 

Tal como adelantamos, el artículo 10 del Decreto Ejecutivo 34624-MOPT señala que dentro de los integrantes de la Junta Vial Cantonal existirá un miembro del Concejo Municipal que tendrá voz pero no voto en el seno del órgano colegiado. Por otro lado, también señala la necesidad de contar con un representante de las Asociaciones de Desarrollo del cantón, que a diferencia del representante del Concejo Municipal, sí tiene posibilidad de votar.

 

Lo anterior, evidencia que la intención de la norma siempre fue que el representante del Concejo Municipal al formar parte de éste, únicamente sirviera de enlace con la Junta Vial Cantonal, pero sin la posibilidad de participar de las votaciones que se realicen en su seno.

 

Es por ello, que no podría manipularse la norma de tal manera, que el representante de las asociaciones de desarrollo sea a su vez miembro del Concejo Municipal, pues esa sola condición le estaría permitiendo participar de las votaciones en menoscabo de la prohibición y la finalidad del Decreto.

 

Debe tenerse en cuenta que dentro de las funciones encomendadas a la Junta Vial Cantonal se encuentra proponer al Concejo Municipal la forma en que se invertirán los recursos provenientes del impuesto al combustible (artículo 12 inciso a), y además responde por su gestión ante dicho Concejo (artículo 9). Es por esta razón que se justifica que el miembro del Concejo Municipal no vote en las sesiones de la Junta, pues posteriormente tendría que decidir de manera definitiva sobre el tema en el seno del Concejo Municipal.

 

Es por lo anterior, que debemos señalar que no podría un miembro del Concejo Municipal votar en las sesiones de la Junta Vial Cantonal, aun cuando actúe representando los intereses del sector de asociaciones de desarrollo, pues no podría desdoblarse de su investidura de funcionario municipal. Consecuentemente, a criterio de esta Procuraduría, el representante de dichas asociaciones no podría ser nunca una persona que a la vez es integrante del Concejo Municipal, pues existiría un evidente conflicto de interés.

 

Es así como no es suficiente en este caso el deber de abstención en las votaciones de la persona que ostenta esa doble condición, pues cualquier asunto que se discuta en el seno de la Junta debe ser conocido con posterioridad por el Concejo Municipal del cual forma parte. Dado ello, lo que existe es una prohibición de los miembros del Concejo Municipal de participar en el seno de la Junta Vial Cantonal, si no es en condición de representante de dicho Concejo y con las limitaciones que la normativa le establece en cuanto a la imposibilidad de votar.

 

 

II.                CONCLUSIÓN

 

      De lo indicado podemos concluir que las asociaciones de desarrollo integral no podrían designar a un miembro del Concejo Municipal como su representante ante la Junta Vial Cantonal, y cualquier designación en esa línea estaría viciada de nulidad.

 

      Por lo indicado, resulta improcedente referirnos a las preguntas específicas del consultante.

 

                                                                          Atentamente,

 

 

                                       Silvia Patiño Cruz

                                       Procuradora Adjunta 

SPC/gcga