15 de enero, 2013.

C-003-2013

 

Ingeniero

Carlos Raúl Gutiérrez Gutiérrez

Presidente

Consejo

Superintendencia de Telecomunicaciones

 

Estimado señor:

 

            Me refiero al oficio N. 2959-SUTEL-2012 de 20 de julio último, mediante el cual se consulta a la Procuraduría General en relación con la posibilidad de otorgar permisos precarios y temporales para el uso del espectro radioeléctrico para supuestos no contemplados en la Ley General de Telecomunicaciones y su Reglamento y en particular para quienes realizan pruebas en televisión digital terrestre. En concreto se consulta:

 

“1. En aquellos casos en donde un bien demanial se encuentra sujeto a una regulación particular, correspondiente a una legislación especial e incluso a una disposición al respecto en la Constitución Política como lo es el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política, ¿se encuentra la Administración Pública habilitada para otorgar de manera discrecional y unilateral permisos precarios y temporales a particulares para el uso de este tipo de bienes?

 

2. En los casos en donde para efectos de autorizar el uso y explotación de un bien de dominio público se requiere del criterio de un órgano técnico independiente creado por Ley:

 

a)      ¿Puede el Poder Ejecutivo omitir lo dispuesto en la legislación al respecto y otorgar permisos precarios sin contar con ningún tipo de dictamen o pronunciamiento por parte del órgano técnico competente?

 

En vista de que la misma legislación establece que el Poder Ejecutivo únicamente podrá separarse del criterio de este órgano técnico por motivos de interés público, ¿puede omitirse la solicitud de dicho criterio para efectos del otorgamiento de permisos a título precario?

 

c. En caso de que no fuera posible el otorgamiento de permisos precarios y temporales en las condiciones señaladas, ¿cuál sería la situación jurídica de los permisos ya otorgados?

 

3. ¿puede el Poder Ejecutivo disponer de este bien demanial para efectos de autorizar a título precario el uso por parte de particulares sin considerar los principios y objetivos enumerados en este sentido por la Ley General de Telecomunicaciones? ¿Excede en estos casos la Administración Pública en sus facultades discrecionales al autorizar el otorgamiento de permisos precarios para la utilización del espectro radioeléctrico?

 

4. En aplicación de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley General de Telecomunicaciones, según el cual esta Ley es de aplicación obligatoria sobre otras leyes es posible concluir que lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública no resulta aplicable para los temas comprendidos en la ley especial, en específico para el espectro radioeléctrico? Por lo anterior y para el caso en concreto del espectro radioeléctrico, resulta también de aplicación el principio de ley especial sobre ley general establecido en el artículo 2 de la Ley General de la Administración Pública?

 

5.  En el caso concreto de lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N. 37139-MINAET, mediante el cual el Poder Ejecutivo adicionó un Transitorio III al Decreto Ejecutivo N. 36774-MINAET:

 

a.      ¿Es posible definir por esta vía el otorgamiento de permisos a título precario en materia de espectro radioeléctrico?

 

b.      ¿Incumpliría el permiso precario y temporal establecido en el transitorio III del Decreto Ejecutivo 36774-MINAET así como los ya citados Decretos 37139-MINAET y 36774-MINAET.

 

c.       En su defecto, se encuentra el Poder Ejecutivo habilitado para otorgar de manera discrecional permisos precarios y temporales en aquellos casos en donde una solicitud de un administrado no se ajusta a ninguna de las categorías definidas en la Ley?

 

7.  En el caso del Transitorio III al Decreto Ejecutivo N. 36774-MINAET según el cual los permisos a título precario serán otorgados en el caso de aquellos administrados que realizarán pruebas de televisión digital terrestre, ¿es posible mediante un Decreto Ejecutivo definir una nueva categoría de espectro radioeléctrico, no prevista en la Ley, sobre la cual resulta procedente el otorgamiento de permisos a título precario?”

 

SUTEL  ha adjuntado a la consulta el criterio de la Dirección General de Calidad, oficio N. 2757-SUTEL -2012. En dicho oficio se indica que, conforme con lo dispuesto por el artículo 121, inciso 14, de la Constitución y 7 de la Ley General de Telecomunicaciones, el uso y explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico deben ser otorgados por el Poder Ejecutivo mediante alguna de las figuras establecidas tanto por la Ley de Telecomunicaciones como en los reglamentos. La Ley 8642 dispone que el otorgamiento del título habilitante requiere de un criterio técnico emitido por la SUTEL, que puede ser adoptado o rechazado total o parcialmente por el Poder Ejecutivo. Se concluye que el otorgamiento por parte del Poder Ejecutivo de permisos o concesiones para el uso y explotación del espectro radioeléctrico se debe ajustar para todos los efectos a las disposiciones contenidas en la Ley General de Telecomunicaciones, en las condiciones y procedimientos señalados en el capítulo III de la Ley y los reglamentos respectivos. En orden al permiso de uso en precario concluye que es un acto unilateral que emite la Administración en relación con bienes de dominio público, pero que en todos los casos debe prevalecer el interés público y el uso natural del bien, por lo que el permiso no debe implicar una desmejora del bien. Agrega que el permiso establecido en el artículo 26 de la Ley 8642 no presenta las características de un permiso de uso en precario. El Reglamento a la Ley establece esos permisos como títulos habilitantes y define requisitos y tipos de permiso requeridos para la utilización de las bandas de frecuencias indicadas en el artículo 9 de la Ley. A diferencia de un permiso de uso en precario, para el otorgamiento del permiso regulado en la Ley 8642 se debe cumplir con los requisitos establecidos en la normativa, incluido el dictamen técnico de SUTEL.  Asimismo, esa figura del permiso no resulta compatible con el permiso precario definido en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Ello porque el artículo 26 de la Ley define el plazo de duración y las causales de extinción. Agrega que es un permiso distinto al regulado por el Reglamento de Radiocomunicaciones, que era un permiso temporal para la instalación y pruebas, que sí constituía un permiso de uso en precario. De ese modo concluye que el permiso establecido en la Ley constituye un título habilitante con características similares a una concesión para uso y explotación del espectro radioeléctrico que se aplica en el caso de bandas de uso no comercial, oficial y de seguridad, socorro y emergencia. Por lo que se debe diferenciar de la figura del permiso de uso en precario y del permiso establecido en la reglamentación anterior. Considera que otorgar permisos de uso precario constituye un incumplimiento del principio de no discriminación, en tanto los solicitantes de un título habilitante para la utilización del espectro radioeléctrico deben cumplir con una serie de requisitos y trámites no exigibles para el otorgamiento de un permiso a título precario. En relación con el Decreto Ejecutivo 37139 se señala que la norma no establece requisitos o condiciones mínimas para otorgar el permiso, por lo que resulta contrario a los objetivos de la Ley en relación con el uso del espectro radioeléctrico, que buscan optimizar el uso de ese recurso, asegurar la eficiencia en su explotación y garantizar una asignación justa, equitativa, independiente, transparente y no discriminatoria. Las frecuencias otorgadas con base en ese Decreto no serían explotadas de forma óptima y eficiente ya que el permiso se otorga sin análisis o dictamen técnico, que garantice que el espectro se utilizará de conformidad con los objetivos de la Ley. Se incumple el objetivo de una asignación justa, equitativa, no discriminatoria y transparente en el tanto que al permiso precario se le  da un trato distinto y preferencial respecto de quienes manifiesten su capacidad de iniciar transmisiones en el 2012 bajo el estándar ISDB-Tb. Agrega que el otorgamiento de permisos de uso en precario no contempla la posibilidad de verificar que el otorgamiento de este tipo de permisos no afectará la explotación del espectro radioeléctrico concesionado conforme a la ley. El permiso precario podría afectar a otros usuarios del espectro, en temas como interferencias y demás, que podrían derivar no solo en la imposibilidad de utilizar las frecuencias en los términos establecidos en la concesión o permiso respectivo, sino otro tipo de consecuencias para el Poder Ejecutivo por el otorgamiento de manera discrecional y unilateral de permisos que afecten el ejercicio de derechos previamente otorgados y reconocidos por la legislación. En relación con el Transitorio III del Decreto, se concluye que en la condición temporal y experimental de los permisos que se pretende otorgar, se debe valorar el otorgamiento del permiso establecido en el artículo 26 de la Ley, contando con el criterio técnico de la Superintendencia. Concluye que el otorgamiento de permisos de uso en precario en materia de espectro desnaturaliza la figura de los títulos habilitantes prevista en la Ley, en tanto pierde sentido la clasificación que se hace de las frecuencias y mecanismos para su uso y explotación. A través de los Decretos, el Estado se faculta para asignar este recurso siguiendo criterios distintos a los que expresamente señala la Ley. El otorgamiento de esos permisos no considera la  competencia de SUTEL en materia de control y monitoreo del uso eficiente del espectro. Termina diciendo que el otorgamiento de esos permisos contraría los objetivos de la Ley y su artículo 10.

 

            Mediante oficio PGA-020-2012 de 1 de agosto siguiente la Procuraduría concede audiencia al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.

 

            Por oficio N. DM-558-2012 de 13 de agosto siguiente, el Ministerio señala que en el caso de concesiones de uso sobre frecuencias de radiodifusión sonora y televisiva y sus respectivos radioenlaces, se está ante un dominio público por el cual se presta un servicio público, ya que la radiodifusión constituye un medio de comunicación social, por lo que reviste un gran interés público, artículo 29. El artículo 7 de la Ley de Radio en relación con el 29 de la LGT y 21 a 36 del Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones disponen el marco regulatorio para optar por una frecuencia de radiodifusión, siendo que debe seguirse el debido proceso para obtener una concesión. Considera el Ministerio que si bien existe un marco regulatorio para los procesos derivados de las solicitudes de concesión de frecuencias para los servicios de radiodifusión sonora y televisiva no puede afirmarse lo mismo sobre los permisos. Estima omisa la regulación sobre permisos de uso precario y temporal para bienes de dominio público sin que pueda contemplarse la integración del vacío legal mediante el uso de la LGT. Los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de acceso libre no se encuentran contemplados dentro de los usos a que se refiere el artículo 9 de la Ley y 9 del Reglamento. La Ley de Telecomunicaciones “resulta omisa para atender lo solicitado en el presente caso, sea no determina regulación de un permiso de la naturaleza que aquí se discute (permisos para segmentos  uso no permanente del espectro radioeléctrico de radiodifusión televisiva, realización de transmisiones en tecnología digital terrestre estándar ISDB-TB), por lo que no determina la regulación de un permiso de la naturaleza que aquí se discute, situación ya ratificada por la Procuraduría en la Opinión Jurídica N. 015-2007. La Ley de Radio es también omisa en ese tratamiento.  El artículo 45 del Reglamento a la Ley se refiere a la potestad del Ministro Rector de conceder permisos especiales para el uso no permanente del espectro en supuestos no previstos en la LGT y el Reglamento, que no incluye a los permisos temporales para transmisión de señal de radiodifusión televisiva. El artículo 29 de la Ley establece un régimen legal distinto, aplicable únicamente a la materia de radiodifusión sonora o televisiva de acceso libre, pero no se desprende regla que delimite lo concerniente a los permisos de uso precario y temporal, por lo que surgió la necesidad de adicionar el reglamento para poner en marcha la televisión digital. Considera que, conforme el artículo 4 de la Ley 8642, la Ley General de la Administración Pública es de aplicación supletoria. Esto en orden al otorgamiento de un permiso de uso temporal y precario para realizar transmisiones de televisión en señal digital. En ese caso, el artículo 154 de la Ley General. De acuerdo con la regulación del permiso temporal este es discrecional y no constituye un derecho subjetivo completo y perfecto, admitiendo que sea revocado sin responsabilidad para la Administración. Esto es sin derecho a indemnización cuando desaparezcan las causas que le han dado origen. Por lo que el permisionario carece de derechos concretos que pueda exigir al Estado y que vayan más allá de lo que dispone el acto de permiso. Estima el Ministerio que es jurídicamente viable aplicar el permiso de uso precario cuando se trate del uso del espectro radioeléctrico, que es un bien de dominio público. Agrega que procede el otorgamiento de un permiso de uso precario sobre el espectro, que debe estar supeditado al cumplimiento de las condiciones básicas para su otorgamiento y a una temporalidad determinada y no indefinida. Estima que el otorgamiento de permisos no disminuye ni desnaturaliza el bien demanial sobre el cual recae el permiso ni compromete los principios fundamentales de la actividad administrativa. En cuanto a la necesidad de contar con un dictamen del órgano técnico competente, es criterio del Ministerio que Sutel parte de una premisa errada, sea que los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de acceso libre se rigen por lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones. Para el Ministerio solo en el tanto en que los proveedores de los servicios de radiodifusión se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones, por medio de sus redes, se sujetan plenamente a la Ley y por ello requieren del título habilitante previsto en ella y cumplir el resto de requisitos obligatorios establecidos. Estima que el otorgamiento de un permiso de uso precario y temporal no requiere de estudios técnicos por parte de la Superintendencia porque no hay norma legal que lo imponga. Lo que no inhibe al Poder Ejecutivo para efectuar sus propios informes técnicos que justifiquen la asignación en permiso del recurso. Añade que tanto los permisos del artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones como el permiso del artículo 154 de la Ley General de Administración Pública tienen idéntica naturaleza jurídica, en tanto ambos son precarios y temporales puesto que no otorgan mayor derecho de explotación comercial sino que se otorga el espectro como una indulgencia del Estado hacia el administrado para que pueda cumplir una actividad específica en un plazo determinado. Solo las concesiones otorgan derechos al administrado que implican una limitación para la Administración concedente para actuar. Por lo que tanto en el caso del artículo 26 de la Ley de Telecomunicaciones como en el 154 de la Ley de Administración Pública, el Estado puede rescatar las frecuencias asignadas en permiso si razones de orden público o razones de oportunidad así lo exigen, sin que medie la necesidad de indemnización al administrado. Añade que en la regulación del Permiso de Uso Temporal del Canal, contemplado en los artículos 13 y siguientes del Decreto Ejecutivo N. 36774-MINAET se contempla la necesidad de contar con el criterio técnico de SUTEL como uno de los requisitos de validez del acto final de otorgamiento del permiso. Se reafirma que el otorgamiento de un permiso precario es un acto unilateral de la Administración, en ejercicio de su poder discrecional, por lo que no requiere el consentimiento previo de SUTEL. En cuanto a las interrogantes numeradas 3, se considera por parte del Ministerio que de conformidad con el artículo 9 de la Ley General de Telecomunicaciones, la clasificación general que contiene es oponible a la mayoría de los usos que se brindan dentro del espectro radioeléctrico, pero no es comprensiva de todos los posibles usos que abarca el espectro. Estima que el artículo 29 de esa misma Ley contiene una categorización más específica para los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de acceso libre, entendiendo los mismos como un uso aparte y diferenciado de aquellos que se establecen en el artículo 9 de la Ley General (art. 5 del Reglamento). Los servicios de radiodifusión sonora o televisión no pueden subsumirse en el inciso a) del artículo 9 por cuanto los servicios de acceso libre no son ofrecidos a cambio de una contraprestación económica. Tampoco pueden ser clasificados en lo que dispone el inciso b) del artículo 29, sea como uso no comercial. Por lo que se utiliza la figura descrita en el Transitorio III del Decreto 36774. Añade, en relación con las preguntas del número 7, que el permiso que regula el Transitorio III al Decreto Ejecutivo N. 36774, no se concibe como una etapa experimental del estándar en sí, que fue realizada por los desarrolladores del estándar tanto en Japón como Brasil, sino que se trata de permisos para transmitir temporalmente de manera oficial y regular con la misma programación que actualmente transmiten en analógico, en el estándar seleccionado por el Decreto 36009, donde la Subcomisión Técnica verificará y ajustará parámetros de campo y cobertura. Tomando como referencia las transmisiones dispuestas en dicho Transitorio. Agrega que el espectro radioeléctrico es un único bien y en ese tanto la legislación actual y la normativa internacional no lo categoriza, siendo lo pertinente la asignación o atribución de usos del espectro, los cuales sí se clasifican. Concluye afirmando que la radiodifusión televisiva de acceso libre se regula bajo régimen jurídico especial cuya norma principal es la Ley de Radio. El carácter temporal y especial del permiso de uso precario responde en forma objetiva a la necesidad imperante y estratégicamente relevante de iniciar transmisiones en ISDB-TB. Si bien el permiso de uso precario y temporal no requiere de estudio técnico por parte de la Superintendencia, no se inhibe que el Poder Ejecutivo efectúe sus propios informes técnicos y justifique la asignación del recurso con criterios objetivos e imparciales. El permiso de uso precario contempla el espectro radioeléctrico ya que en su texto se habla de bienes de demanio público en términos generales y no se hacen excepciones. Al igual que una concesión, el permiso de uso precario se otorga mediante acuerdo ejecutivo firmado por la Presidenta y el respectivo Ministro, lo que los reviste de absoluta formalidad y publicidad. Las conclusiones de Sutel en cuanto a la palabra “permiso” en materia de espectro, deben entenderse referidas al artículo 26 de la Ley General. La afirmación de que el permiso de uso precario desnaturaliza la figura de los títulos habilitantes  resulta ser subjetiva.  El otorgamiento de permisos temporales y precarios no inhibe a Sutel para efectuar su labor de control y monitoreo del espectro en los términos autorizados por la normativa que regula su actuar. La figura del artículo 26 de la Ley de Telecomunicaciones no resulta aplicable porque las transmisiones que se pretende autorizar no son en ningún extremo experimentales. Los permisos de uso temporal y precario serán asignados sin discriminar solicitudes de concesionarios en igualdad de condiciones (no discriminatorio), en forma totalmente transparente y bajo criterios técnicos-objetivos de asignación. Los servicios de radiodifusión televisiva no se encuentran contemplados en la clasificación dispuesta por los artículos 9 de la Ley General de Telecomunicaciones y 9 del Reglamento a la Ley, por lo que no resultaría aplicable la figura del artículo 26 de la Ley.

 

            El Viceministerio de Telecomunicaciones, en oficio OF-DVT-2012-209 de 28 de noviembre siguiente, presentó escrito agregando a lo anteriormente indicado por el MINAE que tanto la Ley de Radio como el Reglamento a la Ley General de Telecomunicación sirven como marco regulador para todos los procesos, solicitudes y autorizaciones relacionados con la radiodifusión sonora y televisiva.  Si bien existe un marco regulatorio para los procesos derivados de las solicitudes de concesión de frecuencias para los servicios de radiodifusión sonora y televisiva, no puede afirmarse lo mismo respecto de los permisos, ya que la regulación de dicho tema resulta omisa en la normativa legal especial que regula los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de acceso libre, porque por el artículo 29 no puede integrarse el vacío legal mediante el uso de la Ley General, según dictamen afirmativo de mayoría. Considera que el dictamen 297-2003 de 1 de octubre de 2003 no resulta aplicable porque con la introducción del esquema contemplado por la Ley General de Telecomunicaciones se rompió el paradigma de asignación de frecuencias del  espectro radioeléctrico, ya que se aceptó y contempló en forma expresa la asignación del espectro radioeléctrico por la vía del permiso.  En relación con las Actas de la Comisión Especial que Conocerá y Dictaminará el Expediente 16398, “Ley General de Telecomunicaciones”, Expediente N. 16525, indica que hay una “clara intención por incluir y regular el tema de los permisos en materia de espectro radioeléctrico”. Considera que el hecho de que se mantuviera la regulación de los servicios de radiodifusión de acceso libre mediante la Ley de Radio “no es óbice para entender que el tema de los permisos se encontraba claramente definido en el colectivo de los legisladores y de ahí la versión final del artículo 26 de la LGT. Al mismo tiempo, resulta también notorio y evidente que el Art. 29 de la LGT, en forma expresa y contundente, establece un régimen legal distinto, aplicable únicamente a la materia de radiodifusión sonora o televisiva de acceso libre”. Estima que aplicar el artículo 26 de la Ley General a la radiodifusión para solventar el problema de vacío en la materia implicaría una falta al principio de legalidad y que obliga a aplicar el artículo 4 de la Ley General, con aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública. Por lo que se “utiliza una figura que no dispone mayores requerimientos para su aplicación, sí se encuentra habilitada por la nueva legislación en la materia, situación que cambiaría diametralmente la visión de lo esbozado por el Procurador Castillo en su dictamen”.

 

            Asimismo, en escrito OF—DVT-2012-214 de 29 de noviembre último, el Viceministro de Telecomunicaciones presentó un informe técnico sobre aspectos relacionados con el inicio de las transmisiones en televisión digital terrestre en el estándar ISDB-Tb por parte de los concesionarios de las bandas de radiodifusión televisiva en el país. En el oficio se concluye que por la amplia ocupación del espectro radioeléctrico resulta necesaria la realización de pruebas de transmisión mediante el modelo de televisión digital escogido por el país (ISDB-Tb) para el ajuste de una serie de variables: Parámetros dependientes del modelo ISDB-TB: tipo de modulación, intervalos de guarda, ancho de banda por utilizar, cantidad de transmisiones (calidad vs. Cantidad), intensidad de campo mínima para garantizar cobertura. Parámetros dependientes de la implementación y puesta en marcha: determinación de potencia eléctrica de transmisión, comprobación de protección entre canales digitales y analógicos (adyacentes y co-canal). Parámetros dependientes de la implementación y puesta en marcha: ajuste de equipos de filtrado (interferencias en canal adyacente y co-canal) escogencia de sitio de transmisión, escogencia de altura y tipo de antenas, ajuste de modelos de propagación, comprobación de recepción móvil, comprobación de canalización, viabilidad del SFN. Agrega que las pruebas técnicas previas al proceso de transición y a la emisión de los PUTC son indispensables para iniciar la transición a la televisión digital, además de ser requeridas por los operadores para conocer el panorama de inversión, en cara de la arquitectura de red de televisión digital y cantidad de frecuencias que se vaya a utilizar.  Añade que “el Poder Ejecutivo deberá establecer los requisitos legales y técnicos que deberán cumplir los proveedores y operadores para el uso y la explotación del espectro radioeléctrico y la prestación de los servicios que puedan ofrecer con la nueva tecnología digital”. El informe recomienda al Poder Ejecutivo realizar pruebas técnicas reales previas al proceso de transición y a la emisión de los PUTC, por un plazo aproximado de seis meses para dar inicio al proceso de transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre y llevar a cabo la aplicación de los siguientes procesos técnicos: Canalización, red de frecuencia única (SFN), parámetros técnicos de transmisión y recepción dependientes del estándar ISDB-TB. Parámetros técnicos de transmisión y recepción dependientes de la implementación técnica. Implementación de nuevos servicios (multiprogramación, movilidad, canal virtual, entre otros).

 

            Conforme lo antes expuesto, la Procuraduría es llamada a pronunciarse sobre la procedencia de un permiso de uso de carácter precario, distinto al título habilitante creado en el artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones, para servicios de televisión digital, III. Un análisis que debe partir del principio de reserva de ley en materia de uso y explotación del espectro radioeléctrico I. Por ende, determinar si existe una norma jurídica de rango legal que habilite ese permiso de uso de carácter precario, II.

           

I-. El ESPECTRO RADIOELECTRICO: UN RECURSO ESCASO SUJETO AL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN MATERIA DE TÍTULOS HABILITANTES

 

 

            El consultante solicita un pronunciamiento respecto de la emisión de un Decreto Ejecutivo que autoriza otorgar un permiso de uso precario del espectro radioeléctrico, planteando el tema a partir de lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones en materia de títulos habilitantes. Empero, el análisis que se haga debe partir de lo dispuesto constitucionalmente en orden al uso privativo de ese bien.

 

A-. UNA RESERVA DE LEY EN PROTECCIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO

 

 

Dispone la Constitución Política:

 

“ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

 

(…).

 

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

 

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

a)      Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional;

 

b)      Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional;

 

c)      Los servicios inalámbricos;

 

Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.

 

Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales - éstos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma del dominio y control del Estado. (…)”.

 

 De conformidad con lo dispuesto en ese numeral, sólo puede hacer uso del espectro, a efecto de su explotación quien sea titular de una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o bien, por la Administración Pública con base en una ley que se constituya, en virtud de sus regulaciones, en el marco legal de la citada explotación. Y para ello la ley debe regular no sólo la competencia para otorgar la concesión, sino establecer las condiciones bajo las cuales se explotarán las ondas y se prestarán servicios: condiciones y procedimiento para el otorgamiento de la concesión, obligaciones y derechos del concesionario, potestades de la Administración concedente.    Por consiguiente, ni el particular ni la Administración están habilitados para explotar el espectro si no cuentan con la concesión correspondiente.

 

Protección constitucional del artículo 121, inciso 14, que tiene como objeto el espectro radioeléctrico. Es en relación con ese espectro que se prevé la prestación de servicios de telecomunicación. En consecuencia, no existe disposición constitucional relativa a redes de telecomunicación o servicios de telecomunicación que no requieran utilización del espectro electromagnético. La existencia y regulación de estas telecomunicaciones es indiferente para la Constitución. El legislador es libre para establecer el régimen jurídico que considere conveniente en el tanto respete los derechos fundamentales. Distinto es el caso cuando el servicio de telecomunicación implica uso del espectro. Y ello con independencia del carácter público o privado de la red y particularmente de que se preste o no el servicio con una red operada personalmente o por un tercero.

 

El espectro radioeléctrico es un recurso natural escaso, por lo que se impone un uso racional y eficaz para su aprovechamiento óptimo. Precisamente, uno de los principios fundamentales que rigen el sector de las telecomunicaciones es la optimización de los recursos escasos, que se refiere a la asignación y utilización de estos recursos escasos y de las infraestructuras de telecomunicaciones de manera objetiva, transparente, no discriminatoria, para asegurar una competencia efectiva y la expansión y mejora de redes y servicios (artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones). La Ley General de Telecomunicaciones tiene como objeto establecer los mecanismos de regulación de las telecomunicaciones, comprensivo del uso y explotación de las redes. En efecto, entre los objetivos de la Ley se encuentran:

 

“ARTÍCULO 2.- Objetivos de esta Ley

 

Son objetivos de esta Ley:

 

(…).

 

g) Asegurar la eficiente y efectiva asignación, uso, explotación, administración y control del espectro radioeléctrico y demás recursos escasos.

 

i) Procurar que el país obtenga los máximos beneficios del progreso tecnológico y de la convergencia”.

 

Convergencia que se define como la posibilidad de ofrecer a través de una misma red diversos servicios de telecomunicaciones, información, radiodifusión o aplicaciones informáticas. Justamente, la televisión digital abre amplias posibilidades de prestación de servicios en convergencia, como se indicará luego.

 

            El requerimiento de un uso racional y eficiente del espectro radioeléctrico plantea la necesidad de ordenarlo, planificando y regulando su uso. La asignación, uso y explotación, administración y control del espectro radioeléctrico parten de esa naturaleza de bien demanial escaso. Dispone el artículo 7 de la citada Ley:

 

“ARTÍCULO 7.- Planificación, administración y control

 

El espectro radioeléctrico es un bien de dominio público. Su planificación, administración y control se llevará a cabo según lo establecido en la Constitución Política, los tratados internacionales, la presente Ley, el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, el Plan nacional de atribución de frecuencias y los demás reglamentos que al efecto se emitan”.

 

La Ley define, además, los objetivos de estas funciones:

 

“ARTÍCULO 8.- Objetivos de la planificación, la administración y el control

 

Los objetivos de la planificación, la administración y el control del espectro radioeléctrico son los siguientes:

 

a)                 Optimizar su uso de acuerdo con las necesidades y las posibilidades que ofrezca la tecnología.

 

b)                 Garantizar una asignación justa, equitativa, independiente, transparente y no discriminatoria.

 

c)                 Asegurar que la explotación de las frecuencias se realice de manera eficiente y sin perturbaciones producidas por interferencias perjudiciales”.

 

            La circunstancia de que estas funciones estén a cargo de diversos órganos no es óbice para que su respectivo ejercicio se encamine a la consecución de esos objetivos.

 

            La protección constitucional del espectro radioeléctrico, su condición de recurso escaso y estratégico, que debe ser usado de manera óptima, eficiente, equitativa, no discriminatoria y transparente impiden considerar que el espectro radioeléctrico es un bien demanial “como cualquier otro”. Sobre todo impide estimar que su uso puede hacerse sin observancia de lo dispuesto constitucionalmente, en particular en relación con el principio de reserva de ley.

 

El concepto de “título habilitante” presente en la Ley General de Telecomunicaciones alude al requisito de habilitación conforme a la ley como presupuesto sine qua non para poder usar el espectro y en esa medida se conforma con el principio de reserva de ley.

 

B-. LOS TÍTULOS HABILITANTES DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES

 

 

            En aplicación de las disposiciones del artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política, la Ley General de Telecomunicaciones regula el procedimiento mediante el cual la Administración Pública y los particulares pueden explotar el espectro radioeléctrico, considerado un bien demanial estratégico. Ese procedimiento implica la participación necesaria de un órgano técnico, la Superintendencia de Telecomunicaciones, encargada de velar, entre otros, por el cumplimiento de los objetivos y principios que informan la citada Ley General.

 

La normativa sobre los títulos habilitantes tiende a posibilitar una correcta asignación del espectro.

 

            El Capítulo III de la Ley reconoce como títulos habilitantes la concesión, la autorización y el permiso. La concesión es la habilitación necesaria para el uso y explotación de las frecuencias del espectro que se requieran para explotar redes de telecomunicaciones, artículo 11. La autorización es el título que permite operar y explotar redes públicas de telecomunicaciones que no requieran uso del espectro o cuando se presten servicios de telecomunicaciones disponibles al público por medio de redes públicas de telecomunicación que no se encuentren bajo la operación o explotación del autorizado o se trate de la operación de una red privada de telecomunicaciones que no requiera uso del espectro radioeléctrico, artículo 23. En el caso de los usos no comercial, uso oficial y uso para seguridad, socorro y emergencia, se requiere un permiso de uso de las bandas de frecuencias, que regula el artículo 26 de la Ley.

 

            Esos distintos títulos difieren entre sí, no siendo “intercambiables”.  Diferencias no solo por el objeto a que se refieren sino por sus efectos jurídicos. La concesión otorgada respecto de redes públicas de telecomunicaciones habilita al titular para la prestación de todo tipo de servicio de telecomunicaciones disponibles al público. Efecto que no tiene la autorización para prestar servicios de telecomunicaciones disponibles al público en el supuesto del numeral 23, inciso b).  En ese sentido, se reafirma que la concesión es el acto que confiere el derecho más amplio para usar y explotar el espectro radioeléctrico en la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. En igual forma, se reafirma que el permiso como título habilitante no permite la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, siendo, ciertamente, el ámbito de este título reducido.

 

            No obstante, importa recordar que en la Ley General de Telecomunicaciones el permiso es título habilitante. La circunstancia de que tenga un ámbito más reducido, no permite desconocer que es un acto habilitante para los usos que el artículo 26 indica y, por ende, que es susceptible de generar derechos, precisamente, referidos a los usos no comerciales, oficiales, de seguridad, emergencia, como prevé el artículo 26 en relación con el 9. El permisionario ya sea que utilice el permiso para radioaficionado, un uso científico o para servicios de radionavegación o seguridad marítima tiene a su favor un acto generador de derechos en relación con el uso que el permiso establece. Difiere, en consecuencia, del permiso de uso precario.

 

            Se plantea, empero, si la regulación de los títulos habilitantes es aplicable a los servicios de radiodifusión.

 

Los servicios de radiodifusión constituyen servicios de telecomunicaciones. El Anexo a la Constitución y Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, firmado en Ginebra en 1992, aprobado por la Ley N. 8010 de 4 de abril de 2002, define la radiodifusión como:

 

“1010 Servicio de radiodifusión: Servicio de radiocomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género”.

 

            La condición de servicio de telecomunicaciones que requiere el empleo de ondas radioeléctricas podría llevar a considerar aplicable la Ley General de Telecomunicaciones. Por ende, la aplicación de las disposiciones en orden a los títulos habilitantes. Así, la prestación de servicios de radiodifusión tendría que someterse a las disposiciones de la Ley en relación con esos títulos y, en consecuencia, servicios de radiodifusión solo podrían ser prestados mediante concesión  siguiendo el  procedimiento establecido para  su otorgamiento.

 

            No obstante, al aprobar la Ley General de Telecomunicaciones el legislador decidió que la radiodifusión se regularía en forma diferente. El artículo 29 de la Ley dispuso:

 

“ARTÍCULO 29.-

 

Servicios de radiodifusión y televisión

 

El aprovechamiento de la radiodifusión sonora y televisiva, por sus aspectos informativos, culturales y recreativos, constituye una actividad privada de interés público. El otorgamiento de concesiones y la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión continuarán rigiéndose por lo dispuesto en la Ley de radio, N.º 1758, de 19 de junio de 1954, sus reformas y su Reglamento. A la Sutel le corresponderá realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar el concurso de la concesión y recomendarle al Poder Ejecutivo el otorgamiento o no de estas concesiones.

 

Los servicios de radiodifusión sonora o televisiva definidos en el presente artículo, son los de acceso libre; estos se entienden como servicios de radiodifusión sonora o televisión convencional, de programación comercial, educativa o cultural, que pueden ser recibidos libremente por el público, en general, sin pago de derechos de suscripción, y sus señales se transmiten en un solo sentido a varios puntos de recepción simultánea.

 

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, las redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión y televisión, quedan sujetas a la presente Ley en lo dispuesto en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia previsto en esta Ley.

 

Cuando los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes, deberán sujetarse a las regulaciones previstas en la presente Ley. Para prestar servicios de telecomunicaciones deberán contar con el respectivo título habilitante y cumplir los requisitos legales y administrativos que para ello se requiera”.

 

El Reglamento a la Ley se hace eco de este numeral 29, disponiendo:

 

“Artículo 96.—Servicios de radiodifusión y televisión. El aprovechamiento de la radiodifusión sonora y televisiva, por sus aspectos informativos, culturales y recreativos, constituye una actividad privada de interés público. El otorgamiento de concesiones y la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión continuarán rigiéndose por lo dispuesto en la Ley de Radio Nº 1758, sus reformas y este reglamento. A la SUTEL le corresponderá realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar el concurso de la concesión y recomendarle al Poder Ejecutivo el otorgamiento o no de estas concesiones.

 

Los servicios de radiodifusión sonora o televisiva definidos en el presente artículo, son los de acceso libre; estos se entienden como servicios de radiodifusión sonora o televisión convencional, de programación comercial, educativa o cultural, que pueden ser recibidos libremente por el público, en general, sin pago de derechos de suscripción, y sus señales se transmiten en un solo sentido a varios puntos de recepción simultánea.

 

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, las redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión y televisión, quedan sujetas a la Ley General de Telecomunicaciones en lo dispuesto en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia.

 

Cuando los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes, deberán sujetarse a las regulaciones previstas en el presente reglamento. Para prestar servicios de telecomunicaciones deberán contar con el respectivo título habilitante y cumplir los requisitos legales y administrativos que para ello se requiera”.

 

            Constitucional y legalmente el título habilitante para el otorgamiento de frecuencias para radiodifusión es la concesión. No obstante, la Ley excluye del ámbito de la Ley General de Telecomunicaciones el otorgamiento de esas concesiones y la prestación de los servicios de radiodifusión de acceso libre para el público, radiodifusión que continúa rigiéndose por la Ley de Radio. SUTEL deviene competente para preparar y recomendar al Poder Ejecutivo el otorgamiento de la concesión. Para ese efecto, dicha Ley de Radio se modifica, disponiéndose:

 

“ARTÍCULO 76.- Ley de radio

 

Modifícase la Ley de radio N.º 1758, de 19 de junio de 1954, en las siguientes disposiciones:

 

a)                 Se reforman los artículos 7, 8, 11, 12, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de manera que donde se menciona “estaciones inalámbricas” se lea “estaciones radiodifusoras”, donde se menciona “licencias” se lea “concesiones”, donde se menciona “servicios inalámbricos” se lea “servicios de radiodifusión y donde se menciona el “Ministerio de Gobernación” o el “Departamento de Control Nacional de Radio” se lea “el Ministerio de Ambiente y Energía”.

 

b)                 Se derogan los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 15, 16 y 19”.

 

Al conocer del proyecto de Ley correspondiente, indicamos:

 

“La Ley de Radio fue dictada en 1954 en un entorno histórico y tecnológico radicalmente diferente al que vivimos. Lo que explica las deficiencias de esa normativa. El desarrollo tecnológico a nivel mundial era precario, se conocían y explotaban pocos servicios y se concebía el espectro electromagnético como un espacio infinito y no como un bien escaso y estratégico como sucede en la actualidad. Por lo que no puede ignorarse que la Ley de Radio no responde a las necesidades actuales en el ámbito de la radiodifusión. Si se examina cuidadosamente su texto, tampoco puede considerarse que responda a las exigencias constitucionales, tal como hoy día son interpretadas. En efecto, no contiene suficientes regulaciones sobre el mecanismo de otorgamiento de la concesión, lo que ha hecho necesario que en los últimos tiempos el Poder Ejecutivo emita regulaciones dirigidas a normar distintos aspectos relacionados con el uso del espectro y la explotación de los servicios. de radiocomunicación. Podría incluso afirmarse que la Ley de Radio remite al Poder Ejecutivo a efecto de que proceda a regular el procedimiento de concesión, en orden a aspectos tan importantes como los requisitos que debe llenar el solicitante, el plazo de la concesión, etc. Por lo que en la realidad es el Reglamento y no la Ley la que regula el uso del espectro electromagnético y la prestación del servicio de radiodifusión, desconociéndose la reserva de ley en la materia.

 

            Dado que el legislador se enfrenta a la necesidad de dar una respuesta normativa al uso del espectro electromagnético para la era de la convergencia, estima la Procuraduría necesario y razonable que ejercite su potestad legislativa para regular tanto el uso del espectro para servicios de radiodifusión como dichos servicios en sí mismos considerados. Al efecto, no parece razonable que la Ley que se propone resulte aplicable en materia de interconexión, administración y control del espectro pero se excluya dicha aplicación en tratándose del otorgamiento de la concesión y de la regulación del servicio. Por otra parte, la redacción del segundo párrafo deja la duda si “acceso” se refiere al acceso al servicio o bien a acceso al uso del espectro electromagnético”. Opinión Jurídica N. OJ-015-2007 de 26 de febrero de 2007.

 

Lo dispuesto en el artículo 29 podría hacer pensar que la Ley General de Telecomunicaciones no se aplica a la radiodifusión de acceso libre. No obstante, debe tomarse en cuenta que la Ley 8642 sujeta a sus disposiciones en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia las redes que dan soporte a los servicios de radiodifusión. Es decir, las redes de radiodifusión no se regulan por la Ley de Radio. Aquí cabe recordar que la Ley General de Telecomunicaciones, artículo 6 define la red como:

 

“19) Red de telecomunicaciones: sistemas de transmisión y demás recursos que permiten la transmisión de señales entre puntos de terminación definidos mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios radioeléctricos, con inclusión de las redes satelitales, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos o de paquetes, incluida Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, utilizadas para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada”.

 

Por expresa disposición de la Ley, la red utilizada para la radiodifusión sonora y televisiva es una red de telecomunicaciones.

 

Además, la Ley de Telecomunicaciones dispone que si los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión tienen la capacidad tecnológica para prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes, se sujetarán a las regulaciones de la Ley General. Sujeción que abarca el título habilitante necesario para prestar los servicios de telecomunicaciones.

 

En ese sentido, la no sujeción a la Ley General en materia de título habilitante está referida a los servicios de radiodifusión abierta, cuyo título habilitante, la concesión, se sujeta a la Ley de Radio. Es esta Ley la norma que debe disponer sobre el otorgamiento de esa concesión, las condiciones y estipulaciones bajo las que se otorgará y, por ende, se hará uso del espectro.

 

            La Ley de Radio regula como único título habilitante la concesión. Ante esa circunstancia, se cuestiona si la Administración puede decidir otorgar permisos de uso, integrando el ordenamiento jurídico. En particular, recurriendo a la Ley General de la Administración Pública.

 

B-. LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA NO REGULA EL OTORGAMIENTO DE PERMISOS DE USO DEL ESPECTRO

           

 

La consulta ha sido planteada por SUTEL en razón de que el Poder Ejecutivo estableció por vía reglamentaria un permiso de uso de frecuencias para servicios de radiodifusión (televisión abierta). Permiso de uso no previsto en la Ley de Radio y que se reglamenta no como un título habilitante sino como un acto precario, de mera tolerancia. Para SUTEL, el otorgamiento de permisos de uso en precario en materia de espectro desnaturaliza la figura de los títulos habilitantes prevista en la Ley, en tanto pierde sentido la clasificación que se hace de las frecuencias y mecanismos para su uso y explotación. Argumenta que los permisos o concesiones para el uso y explotación del espectro radioeléctrico deben ajustarse para todos los efectos a las disposiciones contenidas en la Ley General de Telecomunicaciones, en las condiciones y procedimientos señalados en su capítulo III y los reglamentos respectivos.

 

            Por su parte, MINAET sostiene que la propia Ley General de Telecomunicaciones impide su aplicación a los permisos de uso para servicios de radiodifusión. Opina que hay una omisión del legislador que debe ser subsanada mediante la aplicación subsidiaria de la Ley General de la Administración Pública que permite los permisos de uso. Es criterio de MINAET que en materia de permiso de uso del espectro radioeléctrico para radiodifusión existe una laguna normativa, porque la Ley General de Telecomunicaciones no le resulta aplicable a la radiodifusión ni aún en forma supletoria y porque la Ley de Radio no prevé lo relativo a los permisos de uso. Ante esa circunstancia, el MINAET considera que la Ley que autoriza el otorgamiento de permisos de uso es la Ley General de la Administración Pública, por lo que en aplicación supletoria de dicha Ley, el Poder Ejecutivo está habilitado para emitir un reglamento que prevea el otorgamiento de los permisos de uso. 

 

            Para determinados bienes demaniales, la jurisprudencia y doctrina admite la posibilidad de un permiso de uso precario. Permiso cuya revocación regula la Ley General de la Administración Pública, sin que esa regulación implique autorización para otorgar esos permisos de uso precario. Por el contrario, será la regulación de cada bien demanial la que determinará la procedencia o improcedencia de esta figura. En el caso del espectro radioeléctrico, la imposibilidad de un permiso precario deriva de la reserva de ley establecida constitucionalmente.

 

A-. EN CUANTO AL PERMISO DE USO PRECARIO

 

 

La demanialidad implica, en principio, el uso público de los bienes correspondientes. Empero, para determinados bienes demaniales el ordenamiento regula la posibilidad de un uso privativo. Ese uso privativo puede ser otorgado mediante la concesión de uso o el permiso de uso.

 

La diferencia entre concesión de uso y permiso de uso es clásica. La concesión otorga al concesionario el uso privativo de un bien de dominio público; es decir, el derecho de ocupar parte de ese dominio con sujeción a las reglas que rigen el demanio público, y por ende, al Derecho Administrativo. Un derecho de ocupación privativa en cuanto excluye la utilización por los demás y cuyo origen es la concesión otorgada en su favor. Por el contrario, el permiso, según lo ha recalcado la Sala Constitucional, resolución N° 2306-91 de 14:45 hrs. del 6 de noviembre de 1991, es un acto jurídico unilateral de carácter precario, por lo que la Administración puede ponerle término en cualquier momento:

 

“La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública..- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques, y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.”

 

El permiso de uso es un acto administrativo unilateral, caracterizado por su precariedad. Como tal, revocable en todo momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario. Se trata de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional. Situación diferente a la del concesionario, porque éste goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público.

 

            Asimismo, la Procuraduría ha indicado que el permiso de uso está limitado a actos sencillos, que no incidan significativamente en el bien demanial. Así, ha notado:

 

“En lo que toca a la zona marítimo terrestre, como bien de dominio público que es, puede aceptar sobre sí el otorgamiento de permisos de uso, con todas las características que aquí hemos expuesto. De hecho, al no ser posible jurídicamente otorgar concesiones en las zonas turísticas de la zona marítimo terrestre sin plan regulador, la única figura que cabe aplicar, desde el punto de vista de la teoría del dominio público, es el permiso de uso. No obstante, debemos ser concluyentes en el sentido de afirmar que los permisos de uso son autorizaciones para la realización de actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado:

 

"Dada su naturaleza, el "permiso" de uso tiene aplicación tratándose de utilizaciones o supuestos carentes de mayor importancia; por ejemplo: extracción de agua de un río mediante el empleo de bombas para el servicio de motor de una fábrica; instalación de casillas de baño en la playa marítima o fluvial; instalación de quioscos en dependencias dominicales para venta de diarios, revistas o comestibles; etc. En cambio la "concesión" se aplica tratándose de actividades trascendentes o importantes; ... ( Marienhoff, op.cit., ps. 327-328).”

 

De manera que, para la zona marítimo terrestre de nuestro país, solamente podrían admitirse permisos de uso que reúnan dos características esenciales: a) que no afecten las condiciones naturales de la zona ni entorpezcan el libre aprovechamiento de la zona pública, y b) su ejecución no limite en absoluto la futura implementación de un plan regulador”. Dictamen C-100-1995 de 10 de mayo de 1995.

 

            No obstante la naturaleza del bien demanial o la finalidad a que está destinado pueden impedir que el demanio sea dado no solo en permiso sino también en concesión. Por ejemplo, es absolutamente improcedente el otorgar el derecho de vía en  concesión o permiso de uso,  así lo disponen los artículos 19 y 28 de la Ley de Caminos Públicos. Luego, si la Constitución ha previsto que el régimen de uso y explotación se sujeta al principio de reserva de ley, mal podría regularse ese otorgamiento por vía reglamentaria. Maxime si la Constitución establece un título determinado. Este es el caso del espectro radioeléctrico. Esta posición la sostuvo la Procuraduría en el dictamen C-297-2003 de 01 de octubre del 2003, en el que se dijo:

 

“Ahora bien, en lo referente a si es posible que Poder Ejecutivo otorgue permisos temporales de uso sobre esas frecuencias con las limitaciones que dichos actos conllevan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (1), existe una imposibilidad jurídica, la cual no se deriva de la resolución de la Sala Constitucional ni del numeral 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sino del régimen jurídico (conjunto de principios y normas) que regula este tipo de bienes. En efecto, de conformidad con el numeral 121, inciso 14, de la Carta Fundamental, esta clase de bienes sólo puede ser explotado por la Administración Pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Lo anterior significa, que el numeral 154 de la Ley General de la Administración Pública no constituye un fundamento jurídico suficiente para proceder en el sentido que usted lo sugiere. A nuestro modo de ver, entratándose de este tipo de bienes, sólo existen las siguientes alternativas. 1) Que los explote la Administración Pública. 2) Que los exploten los particulares, de acuerdo con una ley especial, en este caso la Ley de Radio y Televisión, o mediante concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 6240-93, ha indicado lo siguiente:

 

"la Constitución prevé dos regímenes para explotar esos recursos naturales especialmente protegidos, sin que ninguno de ellos puedan salir del dominio del Estado: Uno, el de las concesiones o contratos otorgados por la Asamblea Legislativa directamente, en uso de una competencia originaria; el otro, su posibilidad sea de explotarlos, por la Administración Pública, sea de encomendarlos a particulares, mediante concesión legalmente otorgada o autorizada. Ambas posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien regular en una ley general, "condiciones y estipulaciones" imperativas en la ejecución del contrato -como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc.-, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas. No es ocioso recordar que el acto administrativo de concesión no adquiere nunca carácter ni rango de ley, aunque sea tramitado y adoptado como tal, (arts. 140.19 y especialmente 124.2 Constitución)."

 

Como puede observarse, en el caso de análisis sólo existen dos caminos y, dentro de ninguno de ellos, está contemplada la posibilidad de que la Administración Pública pueda permitirle a un particular explotar estos bienes con un permiso temporal, lo que obliga a concluir que una acción en tal dirección sería contraria al ordenamiento jurídico.

 

Además de lo anterior, de acuerdo con la lógica del Derecho de la Constitucional (valores, principios y normas) no es cualquier norma legal la que puede satisfacer los requerimientos de él, para la explotación de esta clase de bienes. Esta normativa tiene que cumplir con determinados requisitos, so pena de su violación. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en voto n.° 10.466-2000, indicó lo siguiente:

 

"La ley marco que ha señalado como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de ‘condiciones y estipulaciones ‘, que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado. Resulta importante, a los efectos de esta sentencia, indicar que el concepto de ley marco resulta acorde con el Derecho de la Constitución. El desarrollo jurisprudencial de esta Sala permite sostener que la ley marco que se echa de menos, no podría ser similar a la Ley No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas, ni a la vigente Ley de Aguas, pues esos ‘marcos’ resultarían insuficientes para lograr la adecuada regulación de la explotación racional del recurso hídrico. No basta con establecer que una determinada cuenta tiene potencial hidroeléctrico, como lo exigía la derogada Ley del SNE, es necesario planificar la instalación de este tipo de proyectos de manera que, entre otros aspectos a considerar, se tome en cuenta que no se impida a las futuras generaciones –cuyos derechos se encuentran tutelados por el Derecho de la Constitución- disfrutar del recurso hídrico y los demás recursos naturales, como por ejemplo, para la preservación de la fauna, los ecosistemas, el clima, garantizar la navegación y el disfrute escénico y artístico entre otro. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo del 14 de junio de 1992 establecieron como principio tercero ‘ el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades del desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras’; el cuarto principio dispone "A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada’. De acuerdo con lo expuesto, la derogada Ley del SNE y la antigua Ley de Aguas, distan mucho de ser el modelo de ley marco que actualmente requiere el Derecho de la Constitución. Por lo expuesto, la Sala estima inadmisibles las interpretaciones que sugieren que la Ley de Agua es la Ley marco requerida para la explotación de la ‘fuerza de las aguas’ por particulares, pues nunca ha sido el marco normativo regulatorio de esta materia; su contenido se limitó a complementar determinadas disposiciones sobre la materia, en un momento histórico, sin que puede dársele ahora, en ausencia de una adecuada regulación, una función que no tiene. Tampoco encuentra esta Sala que exista un verdadero interés público en apartarse de la conclusión anterior, ya que el ICE conserva la posibilidad de explotar tanto la fuerza de las aguas como otras formas de generación de energía para satisfacer la demanda nacional y en igual condición se encuentran – sin que ello implique valoración de esos contratos – aquellos concesionarios oportunamente autorizados por el SNE para realizar esa actividad ‘en capacidad limitada’. En todo caso, aún subsiste para el particular interesado en este tipo de actividad, la posibilidad de acudir a la Asamblea Legislativa a solicitar la concesión de su interés y corresponderá a ella establecer la oportunidad en la regulación de la materia, sin que ello pueda hacerlo válidamente el operador jurídico ni el Poder Ejecutivo a través de su potestad reglamentaria." (Las negritas no corresponden al original).

 

Dicho lo anterior, pareciera que el único camino a seguir en el asunto que usted nos plantea, si es que el Poder Ejecutivo pretende dar en concesión las frecuencias supra indicadas, es, en primer lugar, modificar el reglamento actual. Posteriormente, proceder a otorgar la concesión observando las normas legales y reglamentarias que regulan la materia, independientemente de que se esté ventilando ante la Sala Constitucional una acción de inconstitucionalidad donde se cuestionan de inconstitucionalidad algunas normas de la Ley de Radio y de su reglamento.

 

III.- CONCLUSIÓN.

 

(….).

 

2.- El Poder Ejecutivo no puede otorgar permisos temporales de uso sobre esas frecuencias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, ya que existe una imposibilidad jurídica, la cual no se deriva de la resolución de la Sala Constitucional ni del numeral 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sino del régimen jurídico (conjunto de principios y normas) que regula esta clase de bienes.(…)”.

 

Puesto que la Procuraduría se ha ocupado expresamente del otorgamiento de un permiso precario sobre el espectro, resulta improcedente afirmar que puede otorgarse un permiso precario porque nuestros pronunciamientos no establecen limitación alguna respecto al tipo de bien de dominio público respecto del cual puede ser otorgado un permiso de uso. Por el contrario, se reafirma lo ya señalado  respecto del otorgamiento de un permiso de uso precario sobre el espectro radioeléctrico, en cuanto desconoce los principios constitucionalmente establecidos en orden al uso y explotación de ese bien.

 

            La mención al artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública  nos conduce a los argumentos en orden a la aplicación supletoria de dicha Ley General.

 

 B-. LA LEY GENERAL DE ADMINISTRACION PUBLICA REGULA LA REVOCACION DE PERMISOS DE USO PRECARIOS

 

 

            Se ha anotado por parte del Ministerio que la Ley General de Telecomunicaciones no regula la concesión para servicios de radiodifusión. Por lo que el capítulo relativo a títulos habilitantes  no resultaría aplicable a la radiodifusión, pudiendo el Poder Ejecutivo aplicar supletoriamente el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            La Ley de Radio no prevé la aplicación supletoria de la Ley General de Administración Pública, lo que se explica porque es una ley anterior a esta última.  Es de advertir que esa circunstancia histórica no impide la aplicación de la Ley General en aspectos que no hayan sido normados por la Ley de Radio o no resulte de aplicación la Ley de Telecomunicaciones. La Ley de Administración Pública tiene como principio su aplicación supletoria a todos los supuestos que regula. Dispone dicha Ley:

 

“Artículo 364.-

 

1.                 Esta ley es de orden público y deroga las que se le opongan, con las limitaciones y salvedades que se establecen en los artículos siguientes.

 

2. En caso de duda, sus principios y normas prevalecerán sobre los de   cualesquiera otras disposiciones de rango igual o menor.

 

3.                 Serán también criterios de interpretación de todo el ordenamiento jurídico administrativo del país.

 

Artículo 365.-

 

1.                 El Libro Primero se aplicará a toda la Administración, desde que entre en vigencia esta ley, siempre que esa aplicación no produzca efecto retroactivo.

 

2.                 Los actos o situaciones válidos, nacidos con anterioridad, continuarán rigiéndose por la legislación anterior, salvo en cuanto a sus efectos pendientes, que se ajustarán a esta ley, en cuanto fuere compatible con su naturaleza.

 

3.                 Los principios generales del mismo Libro Primero prevalecerán en todo caso.

 

            Admitido que la Ley General puede ser aplicada supletoriamente a la Ley de Radio, el punto es si esa aplicación supletoria conllevaría a permitir que el Poder Ejecutivo otorgue permisos de uso precarios para radiodifusión. Se afirma que esa posibilidad es autorizada por el artículo 154 que, por demás, es la única disposición de la Ley General de Administración Pública que menciona los permisos de uso.

 

Dispone el citado numeral:

 

“Artículo 154.-

 

Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”

 

El ámbito de regulación del artículo 154 es la facultad de revocación de los actos que conceden derechos a título precario. Esa revocación puede tener lugar en relación con todo derecho a título precario, teniendo el legislador especial interés en señalar que comprende la revocación de los permisos de uso del dominio público. Permiso que se califica de acto precario, por lo que puede ser revocado administrativamente. Ante la posible existencia de un permiso de uso sobre el dominio público, el legislador regula la potestad de revocación. Es en relación con esa facultad que se establece la necesidad de que la Administración actúe por razones de oportunidad y conveniencia. Los numerales 155 y 156 establecen las condiciones bajo las cuales esa potestad de revocación puede ser ejercida por la Administración.

 

Con ello indicamos que el artículo 154 no tiene como objeto regular el otorgamiento de actos precarios y, por ende, de un permiso de uso del dominio radioeléctrico. Lo que explica que dicho numeral no proporcione una definición de permiso como tal, como bien indica el criterio del MINAE en su página 11.

 

Es por ello que para saber cuáles son las notas características del permiso y en qué casos procede, se deba recurrir a los criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales. Es decir, la Ley de la Administración Pública no permite establecer en qué supuestos cabe un permiso de uso precario y en particular, en relación con el espectro. En ese sentido, notamos que al presentarse moción para definir el permiso como un acto precario, por el cual el Estado temporalmente  da el derecho de uso de un servicio, estableciendo el plazo y las condiciones de prestación del servicio (folio 4901 del expediente de la Ley de Telecomunicaciones), la entonces Diputada Ortiz Alvares manifestó:

 

“Por qué poner en la lista de definiciones el permiso?, porque no está definido en la Ley General de la Administración Pública, está únicamente referido” (folio 4920 del Expediente Legislativo).

 

En efecto, la Ley General de la Administración Pública se refiere al permiso de uso para establecer que es revocable en los términos del artículo 154, pero no señala cuáles son las condiciones y especificaciones para su otorgamiento. Por lo que no es una norma suficiente para permitir un permiso de uso precario del espectro radioeléctrico.

 

            Ciertamente, por regla general, los bienes de dominio público pueden recibir un uso privativo mediante un permiso de uso de carácter precario. Pero cuando una norma dispone que el uso privativo requiere de un título habilitante, este será indispensable. Máxime si esa norma es de rango constitucional. El artículo 121, inciso 14 de la Constitución dispone que el espectro radioeléctrico solo puede ser explotado por los particulares de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada conforme las condiciones y requisitos que establezca la Asamblea Legislativa. Por lo que ese título habilitante no puede derivar de una norma de rango inferior a la ley.

 

 Al igual que sucede con la Ley de Radio, la Ley General de Administración Pública no regula el otorgamiento de permisos de uso del espectro radioeléctrico. Por ende, no contiene disposición alguna que regule las condiciones y especificaciones, reiteramos, por medio de las cuales podrá otorgarse el permiso de uso de las frecuencias y que, por ende, determinarán el uso del espectro. Es por ello que considera la Procuraduría que de otorgarse un permiso de uso precario no existiría una norma de rango legal que establezca las condiciones y estipulaciones mediante las cuales el uso privativo podría darse. Y, por ende, no se cumpliría con lo dispuesto por la norma constitucional.

 

De lo anterior se sigue que la única regulación legal que establece las condiciones y términos bajo los cuales el Poder Ejecutivo puede otorgar un permiso de uso de  una frecuencia radioeléctrica es la Ley General de Telecomunicaciones, que, como se ha indicado, en el artículo 26 prevé el otorgamiento de permisos de uso para los fines que indica. Importa recalcar que el permiso de uso que allí se regula es un título habilitante que da derecho al uso del espectro y no un acto precario. Se argumenta, empero,  que el artículo 26 no resulta aplicable en materia de radiodifusión.

 

III-. EL PERMISO DE USO COMO TITULO HABILITANTE PARA LA TELEVISION DIGITAL

 

 

MINAE, en sus escritos, ha señalado que el otorgamiento de un permiso de uso para el inicio de las transmisiones de televisión digital se justifica en el hecho de que la Ley General de Telecomunicaciones no resulta de aplicación en lo que concierne al uso y explotación del espectro para radiodifusión. El otorgamiento de concesiones para radiodifusión estaría regulado exclusivamente por la Ley de Radio.  En el escrito que adicionalmente presentó señala que, en la discusión de la Ley de Telecomunicaciones estuvo presente la idea de un permiso de uso para telecomunicaciones, por lo que habría perdido vigencia el dictamen N. C-297-2003 de 01 de octubre del 2003. Se argumenta que el fundamento para que el Poder Ejecutivo regule por Decreto un permiso de uso se encuentra en que la Ley 8642 ya contempla esa posibilidad. Por su parte, la posición de la SUTEL es que el único permiso de uso del espectro radioeléctrico que el Ejecutivo puede acordar es el regulado en el artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones.

 

  En razón de lo cual corresponde retomar el tema de la aplicación de la Ley General de Telecomunicaciones a la radiodifusión y, por ende, la posibilidad de que con base en dicha Ley se otorgue el permiso de uso para las transmisiones de televisión digital en el período de transición. Ello en el tanto la negativa del MINAE de aplicar el citado artículo 26 se funda esencialmente en la afirmación de que los servicios de radiodifusión no son regulados por la Ley General de Telecomunicaciones.

 

A-               LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES: UNA APLICACIÓN RESTRINGIDA RESPECTO DE LA RADIODIFUSION DE ACCESO LIBRE

 

 

MINAE parte de que la Ley General de Telecomunicación no se aplica a los servicios de radiodifusión. Para fundamentar su afirmación entresaca una frase de la Opinión Jurídica OJ-015-2007 de 26 de febrero de 2007, rendida para la Asamblea Legislativa en relación con el proyecto de Ley de Telecomunicaciones. La frase en cuestión forma parte de los comentarios que la Procuraduría hizo al artículo 11 del proyecto en relación con la telefonía básica tradicional. Es allí donde se dice:

 

“Por otra parte, el servicio telefónico básico tradicional es un servicio de telecomunicaciones. La Ley tiene la pretensión de regular todos estos servicios, salvo los de radiodifusión. Por consiguiente, no se comprende que este artículo establezca que con base en la Ley no pueden otorgarse concesiones para la operación de redes públicas de telecomunicaciones asociadas con la prestación de la telefonía básica. Con base en qué Ley van a ser otorgadas esas concesiones? Tómese en cuenta que el Decreto-Ley que regula al ICE no contempla un procedimiento para otorgar dichas concesiones”.

 

El tema de la aplicación de la Ley General de Telecomunicaciones fue abarcado por la Procuraduría General en relación con la posibilidad de que la radiodifusión esté sujeta al pago del canon de regulación del espectro. Es de indicar que en esa ocasión, en dictamen C-089-2010 de 30 de abril de 2010, la Procuraduría utilizó el mismo título que ahora emplea para este acápite: no se indica que la Ley General no se aplica a la radiodifusión, sino que su aplicación es restringida. Lo anterior para concluir fundamentalmente que el otorgamiento de concesiones se rige por la Ley de Radio y que las disposiciones de la Ley General de Telecomunicaciones sobre servicios de telecomunicaciones disponibles al público no se aplican, en principio, a los servicios de radiodifusión. La Procuraduría no solo no considera que la Ley General es inaplicable a la radiodifusión, sino que, por el contrario, afirmó que el régimen de la radiodifusión abierta es mixto, ya que se aplica tanto la Ley de Radio como la Ley General de Telecomunicaciones. En relación con esa aplicación  manifestó:

 

“Lo primero que salta a la vista es la afirmación legislativa de la naturaleza del servicio, afirmación que no se hace respecto del resto de servicios de telecomunicaciones. En efecto, respecto de estos no se precisa cuál es la naturaleza jurídica de la actividad, obligando al operador jurídico a derivarlo del conjunto de sus disposiciones. Luego, la exclusión de la Ley General de Telecomunicaciones en cuanto al régimen de los títulos habilitantes y respecto de la propia prestación de los servicios. Estos ámbitos continúan rigiéndose por la Ley de Radio. SUTEL realiza los trámites necesarios para preparar el concurso de la concesión y recomienda el otorgamiento de esas concesiones.

 

El párrafo segundo hace una precisión a lo anterior: La Ley de Radio continúa aplicándose a los servicios de radiodifusión de acceso libre, sea los que pueden ser recibidos libremente por el público, “sin pago de derechos de suscripción” y cuyas señales se transmiten en un solo sentido a varios puntos de recepción simultánea. De esa forma, el párrafo segundo del artículo marca diferencias sustanciales con el resto de servicios de telecomunicaciones e incluso con otros servicios de radiodifusión. Con base en ese párrafo es posible afirmar la inaplicabilidad de las distintas disposiciones de la Ley referidas a los servicios disponibles al público. O mejor dicho, los servicios de radiodifusión de acceso libre no son servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Ello en el tanto en que estos se definen en el artículo 6 de la Ley como:

 

“24) Servicios de telecomunicaciones disponibles al público: servicios que se ofrecen al público en general, a cambio de una contraprestación económica”.

 

En el concepto de servicios disponibles al público va implícito el pago por el servicio recibido. Ergo, para recibir el servicio el usuario debe cubrir una tarifa, sin que pueda recibirlos en forma gratuita. Gratuidad que se postula en la radiodifusión de acceso libre, puesto que cualquiera puede recibir el servicio a partir de la tenencia del aparato correspondiente sin tener que cubrir suma alguna por esa recepción.

 

De acuerdo con la definición de redes de telecomunicaciones, estas comprenden las “redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada”. Unas redes que no pueden ser calificadas como redes públicas de telecomunicaciones, ya que de acuerdo con el inciso 21 del artículo 6, las redes públicas de telecomunicaciones se utilizan total o principalmente para la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público y como ya se sabe, los servicios de radiodifusión de acceso libre no son servicios disponibles al público y no en toda red de radiodifusión convencional puede prestarse un servicio de telecomunicaciones disponible al público. Tampoco son redes privadas puesto que estas excluyen la prestación y explotación de servicios a terceros. Precisamos, de acuerdo con el artículo 6, inciso 19, el concepto de redes de telecomunicación en tanto sistema de transmisión y recursos que permiten la transmisión de señales entre puntos de terminación definidos, en este caso, por medios radioeléctricos, abarca las redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva, pero estas no son ni redes públicas ni redes privadas. En ese sentido, si la Ley de Telecomunicaciones se aplica a las redes con que se proveen los servicios de radiodifusión de acceso libre es por el interés en sujetarlas a la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, al régimen sectorial de competencia y a las disposiciones de acceso e interconexión, sin que eso signifique que esas redes se rijan por otras disposiciones aplicables a las redes públicas de telecomunicaciones.

 

El tercer párrafo de este artículo 29 significa, a contrario sensu, que cualquier regulación de la Ley General que no concierna directamente la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y el régimen sectorial de competencia, resulta inaplicable a las redes de soporte de los servicios de radiodifusión de acceso libre. A diferencia de lo que se sostiene en la consulta, considera la Procuraduría que de los párrafos tercero y cuarto de ese artículo no es posible concluir que los servicios de radiodifusión sonora y televisiva sólo están regulados en la Ley de Radio y su reglamento en orden al otorgamiento de concesiones y la prestación de los servicios. Por el contrario, estos servicios presentan la particularidad de que están sujetos a la Ley de Radio en todas sus disposiciones y a la de Telecomunicaciones en orden a los aspectos expresamente señalados en el párrafo tercero de mérito: planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, al régimen sectorial de competencia y a las disposiciones de acceso e interconexión.

 

El último párrafo del artículo 29 manifiesta claramente la exclusión de los servicios de radiodifusión de acceso libre a las regulaciones de la Ley de Telecomunicaciones. Solo en el tanto en que los proveedores de estos servicios se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar “servicios de telecomunicaciones” (lo que reafirma que para efectos de la Ley, los de radiodifusión de acceso libre no son servicios de telecomunicaciones) por medio de sus redes, se sujetan plenamente a la Ley y por ello requerirán el título habilitante previsto en ella y cumplir el resto de requisitos obligatorios allí establecidos.

 

(….).

 

Ahora bien, las redes de soporte a los servicios de radiodifusión y televisión quedan sujetas a la Ley de Telecomunicaciones “en lo dispuesto en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia previsto en esta Ley”. La planificación de las telecomunicaciones está a cargo del MINAET (artículo 6, incisos 14 y 15, 7 y 10 de la citada Ley de Telecomunicaciones y 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N° 8660 de 8 de agosto de 2008 . El artículo 10 antes citado dispone:

 

“ARTÍCULO 10.-

 

Definición de competencias

 

Corresponde al Poder Ejecutivo dictar el Plan nacional de atribución de frecuencias. En dicho Plan se designarán los usos específicos que se atribuyen a cada una de las bandas del espectro radioeléctrico, para ello se tomarán en consideración las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (Citel). Además, se definirán los casos en que las frecuencias no requieren asignación exclusiva, para lo cual se tomarán en consideración los siguientes criterios: disponibilidad de la frecuencia, tiempo de utilización, potencia de los equipos, tecnología aplicable, ancho de banda, modulación de la portadora de frecuencia y zona geográfica.

 

El Poder Ejecutivo podrá modificar el Plan nacional de atribución de frecuencias por razones de conveniencia y oportunidad.

 

El Poder Ejecutivo asignará, reasignará o rescatará las frecuencias del espectro radioeléctrico, de acuerdo con lo establecido en el Plan nacional de atribución de frecuencias, de manera objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria, de conformidad con la Constitución Política y lo dispuesto en esta Ley.

 

A la Sutel le corresponderá la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales”.

 

Esa potestad de planificación abarca la definición de las metas y prioridades para el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad, para lo cual se establece una agenda digital.

 

            “ARTÍCULO 33.-

 

Desarrollo de objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad.

 

Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, definir las metas y las prioridades necesarias para el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos en el artículo anterior. Con este fin, dicho Plan deberá contener una agenda digital, como un elemento estratégico para la generación de oportunidades, el aumento de la competitividad nacional y el disfrute de los beneficios de la sociedad de la información y el conocimiento, que a su vez contenga una agenda de solidaridad digital que garantice estos beneficios a las poblaciones vulnerables y disminuya la brecha digital.

 

La Sutel establecerá las obligaciones; y también definirá y ejecutará los proyectos referidos en el artículo 36 de esta Ley, de acuerdo con las metas y prioridades definidas en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones”.

 

Puede decirse que la competencia del Poder Ejecutivo en la materia es consecuencia de la potestad de dirección que la Constitución atribuye a dicho Poder y que es desarrollada en diversas Leyes. Entre ellas, la 8660 que atribuye al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones la rectoría del sector de telecomunicaciones y señala los ámbitos cubiertos por esa rectoría. Entre estos:

 

“ARTÍCULO 39.-

 

Rectoría del Sector Telecomunicaciones

 

El rector del Sector será el ministro de Ambiente, Energía y (Telecomunicaciones (Minaet), a quien le corresponderán las siguientes funciones:

 

a)                 Formular las políticas para el uso y desarrollo de las telecomunicaciones.

 

b)                 Coordinar, con fundamento en las políticas del Sector, la elaboración del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones. El primer Plan que se dicte deberá establecer, como mínimo, el acceso para las personas físicas a opciones o paquetes de tarifas que difieran de las aplicadas en condiciones normales de explotación comercial, con objeto de garantizar el acceso al servicio telefónico para las personas con necesidades sociales especiales, los habitantes de las zonas donde el servicio no sea financieramente rentable, o las personas que no cuenten con recursos suficientes

 

c)                 Velar por que las políticas del Sector sean ejecutadas por las entidades públicas y privadas que participan en el Sector Telecomunicaciones.

 

d)                 Aprobar o rechazar el criterio técnico de la Superintendencia de Telecomunicaciones, sobre la adjudicación, prórroga, extinción, resolución, cesión, reasignación y rescate de las concesiones y los permisos de las frecuencias del espectro radioeléctrico. En el caso de que se separe de dicho criterio, el Poder Ejecutivo deberá justificar las razones de orden público o interés nacional que lo sustenten

 

e)                 Dictar el Plan nacional de telecomunicaciones, así como los reglamentos ejecutivos que in correspondan

 

h) Coordinar las políticas de desarrollo de las telecomunicaciones con otras políticas públicas destinadas a promover la sociedad de la información (…)”.

 

Congruente con lo anterior, el artículo 40 de esa misma Ley señala que el plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones define las metas, los objetivos y prioridades del sector de telecomunicaciones y se dicta tomando en cuenta las políticas del sector y en coordinación con el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

 

En cuanto a la administración y control del espectro estas son funciones que corresponden a la Superintendencia de Telecomunicaciones, de acuerdo con los artículos 60 y 73 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, reformada por la N. 8660. Este último artículo establece que compete al Consejo de la SUTEL:

 

“e) Administrar y controlar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de interferencias perjudiciales”.

 

El acceso e interconexión está referido a las redes públicas de telecomunicaciones, según lo dispuesto en el artículo 59. Ese acceso e interconexión puede ser convenido entre los operadores de la red y en su defecto, impuesto por la Superintendencia. Si tomamos en cuenta que el acceso se define en el artículo 6 como la puesta a disposición de terceros por parte de un operador de redes públicos o proveedor de servicios de telecomunicaciones disponibles al públicos, de sus instalaciones o servicios con fines de prestación de servicios por parte de terceros, no es posible determinar en qué medida el servicio de radiodifusión de acceso libre está sujeto a la obligación de acceso. En igual comentario es aplicable respecto de la interconexión, que presupone redes públicas de telecomunicaciones: es la conexión entre estas, a efecto de que usuarios de las distintas redes se puedan comunicar entre sí o acceder a servicios prestados por otros operadores o proveedores.

 

De ese modo, en el párrafo tercero del artículo 29 queda definido el ámbito de aplicación de la Ley General de Telecomunicaciones a los servicios en cuestión. Es por ello que en la Opinión Jurídica OJ-085-2009 de 8 de septiembre de 2009 indicamos al respecto:

 

 “Conforme se deriva del artículo 29 de la Ley 8642, los servicios de radiodifusión son los únicos servicios de telecomunicaciones que no se regulan totalmente por la Ley de Telecomunicaciones. La aplicación de esta Ley está excluida en tratándose del otorgamiento de las concesiones necesarias para prestar el servicio. No obstante, esa exclusión es parcial. En primer lugar, porque las redes que sirven a la prestación de los servicios de radiodifusión quedan sometidos a la Ley “ en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia previsto en esta Ley”. Por otra parte, si los proveedores de estos servicios se encuentran habilitados tecnológicamente para prestar por la red servicios de telecomunicaciones se deberán sujetar a la nueva Ley, incluso para obtener el título habilitante correspondiente”.

 

Se sigue de lo expuesto que, por expresa disposición de la Ley General de Telecomunicaciones, los servicios de radiodifusión de acceso libre se rigen por la Ley de Radio y por excepción se rigen por la Ley General de Telecomunicaciones en las materias expresamente señaladas en el párrafo tercero.

 

“En ese sentido, continúan rigiendo las disposiciones de la Ley de Radio sobre el uso y explotación del espectro radioeléctrico para radiodifusión de acceso libre. Nótese que no se trata sólo del procedimiento para habilitar la prestación del servicio. Antes bien, se trata del alcance de la habilitación y del contenido mismo del servicio que son distintos a lo dispuesto en la Ley de Telecomunicaciones”.

 

Como se indicó, en ese análisis de la aplicación de la Ley General a la radiodifusión, la Procuraduría se centró en las normas relativas a los servicios de telecomunicación disponibles al público, los operadores de las redes correspondientes o proveedores de estos servicios. Todo para afirmar que los servicios de radiodifusión de acceso libre no son servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Lo que no significa que no se haya hecho mención de ámbitos en los cuales la radiodifusión sí queda sujeta a la Ley 8642.

 

En ese ámbito,  interesa destacar la sujeción de las redes que dan soporte a la radiodifusión a la  planificación, administración y control del espectro radioeléctrico. Por ende, al Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, al Plan Nacional de Asignación de Frecuencias, a las metas, los objetivos y políticas del sector de telecomunicaciones; sometimiento  a los principios que informan estas funciones. Conforme el artículo 8 de la Ley General, reiteramos, estas funciones responden a los objetivos de optimizar el uso del espectro radioeléctrico, garantizar su asignación justa, equitativa, independiente, transparente y no discriminatoria y que  la explotación de las frecuencias se realice de manera eficiente y sin perturbaciones producidas por interferencias perjudiciales”. Objetivos que son derivación de los contenidos en el artículo 2 de la Ley y de los  principios esenciales del sector de las telecomunicaciones.  No puede dejarse de lado que la optimización de los recursos escasos, entre los cuales se encuentra el espectro, se refiere a la asignación y utilización de estos recursos escasos y de las infraestructuras de telecomunicaciones de manera objetiva, transparente, no discriminatoria y para asegurar una competencia efectiva y la expansión y mejora de redes y servicios (artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones).

 

            Para el cumplimiento de estos objetivos, las redes tendrán que someterse a las competencias propias del Poder Ejecutivo y de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Ello comprende lo relativo a la asignación, reasignación, adecuación y en su caso, el rescate de frecuencias. Aspectos que, obviamente, no se regulan por la Ley de Radio sino por la Ley General de Telecomunicaciones.

 

            En igual forma, lo dispuesto en el artículo 29 implica que la red estará sujeta a las comprobaciones que realice SUTEL de las emisiones radioeléctricas, así como a sus inspecciones, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales. Todo lo anterior conforme el artículo 10 de la Ley de Telecomunicaciones y la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, modificada por la Ley 8660.

 

            En consecuencia, las redes de radiodifusión no se regulan por la Ley de Radio. La sujeción de las redes de radiodifusión a la Ley de Telecomunicaciones y a los objetivos y principios que rigen las telecomunicaciones y las redes  necesariamente alude también a la posibilidad de que en esa red pasen diversos servicios de telecomunicaciones, información, radiodifusión o aplicación informática, sea la  convergencia. Esa posibilidad determina la aplicación de la Ley General de Telecomunicaciones en los términos del párrafo final del artículo 29.

 

            Por otra parte, el uso de una frecuencia para radiodifusión no podría otorgarse si ese uso no satisface el objetivo de optimizar el espectro radioeléctrico y su explotación racional, eficiente, transparente y no discriminatoria. Afirmación que es válida en relación con una concesión de frecuencia  y con mucha mayor razón para cualquier otro título habilitante que resultare aplicable. En ese sentido, la Ley General de Telecomunicaciones, sus objetivos y principios enmarcan el otorgamiento de las concesiones para radiodifusión, las que deben satisfacerlos. De allí también la necesidad de respetar el criterio técnico en el otorgamiento de frecuencias.

 

            Por consiguiente, la afirmación de que para la televisión digital no pueden otorgarse permisos de uso con base en el artículo 26 de la Ley General, porque esta no se aplica a los servicios de radiodifusión no tiene los alcances que el MINAET pretende. Sobre todo, deja de lado los ámbitos en que los servicios de radiodifusión y las redes que le dan soporte se someten a la Ley de Telecomunicaciones, así como la especificidad de la televisión digital y particularmente, que esta permite la prestación de servicios en convergencia.

 

B-. UN PERMISO DE USO PARA TELEVISION DIGITAL

 

 

            La transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre genera una serie de situaciones nuevas en orden al uso y explotación del espectro radioeléctrico, que obviamente no tienen una regulación expresa en la Ley de Radio. Situaciones que deben encontrar su reglamentación en una ley, en virtud del principio de reserva de ley en relación con el uso y explotación del espectro radioeléctrico.

 

            En el marco del desarrollo del sector de telecomunicaciones y de un uso más racional del espectro radioeléctrico se ha decidido el tránsito de la televisión analógica a una televisión digital.

 

            Una televisión que se caracteriza por la aplicación de una plataforma de comunicación basada en tecnologías digitales para la transmisión de señales. Tecnología digital que permite una utilización más eficaz del espectro radioeléctrico, con posibilidad de liberar las frecuencias radioeléctricas para otras utilizaciones. Se postula, además, una mejor calidad de video y audio, un aumento de la oferta de programas televisivos y nuevas posibilidades de servicio, así como una mayor interacción de la audiencia (comunicación bidireccional telespectador y emisora) mediante canales interactivos y un portal para servicios en línea.

 

            La decisión a favor de la televisión digital no solo es consecuencia de las resoluciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones sino que debe ser considerada como inserta dentro de los objetivos y principios propios de la Ley General de Telecomunicaciones. En efecto, ese tránsito a la televisión digital encuentra su fundamento en la necesidad de optimizar la eficacia del uso del espectro. Como se indicó, se pasa a la tecnología digital porque así se utilizará el espectro radioeléctrico de una manera más eficaz que con la televisión analógica. Particularmente, porque se podrían distribuir 4 a 6 programas digitales  de calidad aceptable en el ancho de la banda que hoy día se utiliza para difundir un programa de televisión analógica. La digitalización de los programas analógicos terrestres en un solo canal de televisión digital reduciría considerablemente la parte del espectro utilizada. Sobre esas ventajas de la televisión digital, se ha indicado:

 

“La virtud principal de la televisión digital, que está desarrollándose con enorme rapidez en toda la Comunidad Europea, en relación con la tecnología analógica, que es la usada en la actualidad, se cifra en su mayor capacidad de transmisión. La tecnología digital, en efecto, optimiza el empleo del espectro electromagnético, permitiendo la difusión simultánea de muchos más programas. La multiplicación de la oferta permitirá desarrollar una televisión mucho más particularizada, capaz de satisfacer los gustos individuales de cada uno de los ciudadanos. También la proliferación de nuevas cadenas y programas de televisión, que penetrarán de modo más amplio en el mercado”. Santiago Muñoz  Machado: Servicio público y mercado, La Televisión, III, Civitas, 1998, p. 83.

 

Agregando el autor en el mismo sentido:

 

“la tecnología digital cambia completamente las posibilidades de utilización del espectro electromagnético, de forma que es teóricamente posible multiplicar el número de canales abiertos actualmente existentes”. Ibid. p. 85.

 

Liberación de frecuencias que han sido calificadas de “frecuencias en oro” (Autorité de régulation des communications electroniques et des poste: Les fréquences en France-le dividendo numérique. www.arcep.fr/index.php?id=8653, revisado el 30 de noviembre 2012), en particular cuando se trata de la banda UHF que ofrece óptimas condiciones de propagación.

 

La cantidad de espectro liberado hace referencia al dividendo digital, que es definido como la cantidad de espectro en las bandas de ondas métricas y decimétricas que es disponible a partir de las frecuencias afectadas a los programas analógicos existentes y que se podrían liberar con el paso de la televisión analógica a la digital. Un dividendo que beneficiaría al público al afectar las ondas liberadas a otros usos, como podrían ser otros servicios de radiodifusión terrestre, aplicaciones de distintas comunicaciones móviles, sistemas de acceso de banda ancha; nuevos programas de televisión interactiva y de alta definición, incluida la televisión móvil. Además, se podría ofrecer mejor calidad de video y de audio, se podrían transportar un mayor volumen y tipos de datos, se aumentaría el número de canales suplementarios.

 

Sobre estas finalidades, el Reglamento para la transición a la Televisión Digital Terrestre en Costa Rica dispone en su artículo 5:

 

“Artículo 5º—Finalidad de la digitalización del servicio de radiodifusión por televisión. La digitalización del servicio de radiodifusión por televisión tiene por finalidad:

 

1.                 Procurar a los televidentes el acceso a una mayor variedad y calidad de contenidos en los campos de la información, el conocimiento, la cultura, la educación y el entretenimiento, elevando la calidad de vida de la población.

 

2.                 Posibilitar la provisión de nuevos servicios que aporten el máximo beneficio para el país, en concordancia con las normas y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), y de las pautas que fijen las instancias internacionales para el aprovechamiento de las tecnologías digitales.

 

3.                 Optimizar la eficiencia en la gestión y el uso del espectro radioeléctrico mediante la utilización de las tecnologías disponibles, a fin de asegurar la mayor disponibilidad de frecuencias y su uso más eficiente.

 

4.                 Brindar una mejor calidad de audio y video al momento de la recepción en beneficio del usuario, además de un mayor número de programas simultáneos incentivando la producción nacional y logrando también un mayor aprovechamiento del espectro radioeléctrico.”

 

            Finalidades que concuerdan plenamente con la razón de ser del tránsito de la televisión analógica a la digital. Lo que implica que en la decisión tomada por el Estado costarricense ha pesado el beneficio que aporta el dividendo numérico, y particularmente la posibilidad de que con las mismas frecuencias se presten nuevos servicios, incluso de radiodifusión terrestre, aplicaciones móviles multimedias, otras comunicaciones móviles y servicios de banda ancha. Todo en el entendido que estos servicios pueden ser prestados por los mismos radiodifusores, que también podrían ofrecer programas de televisión interactiva y de alta definición. Incluso la televisión móvil.

 

Las posibilidades que ofrece la televisión digital determinan que se le considere el ejemplo típico de un servicio en convergencia. Se ha indicado, al respecto que “solo una repartición justa y equilibrada del espectro entre las diferentes tecnologías de información y de comunicación permitirá obtener plenamente los beneficios del dividendo digital en el plano social y económico y de allí, optimizar su valor para el conjunto de utilizadores. Para dicho fin, una gestión del espectro efectiva y de eficacia es indispensable. El conjunto de sectores concernidos tiene necesidad, al momento de elaborar sus estrategias por el futuro, de saber que las cosas son claras en esa materia” UTI news: Le dividende numérique janvier-février (www.itu.int/net/itunews/.../27-fr.aspx.).

 

La transición de la televisión analógica a la digital debe preservar el derecho del usuario a recibir el servicio de radiodifusión y de la estación a emitir su programación, así como las competencias de la Administración en orden a la planificación, administración y control del espectro. Por lo anterior se plantea la necesidad de mantener el servicio analógico existente mientras se realiza el llamado apagón analógico. La UTI ha considerado necesario que durante el período de transición las asignaciones de frecuencias analógicas continúen en uso y sea protegidas y es por ello que se plantea el otorgamiento de nuevas frecuencias a los radiodifusores de televisión analógica que pretenden trasladarse a la televisión digital E, BOUTTERIN: Le Plan de radiodiffusion numérique de l’UIT. www.snrl.fr/attachment/144318/ - revisado 19 noviembre 2012). En efecto, la  UTI ha considerado como útil que se atribuya a los emisores de radiodifusión analógica  una nueva banda de espectro para acomodar los nuevos programas digitales. Esto en la medida en que no puedan transmitir televisión digital con las frecuencias para radiodifusión analógica. Precisamente porque se trata de obtener una mejor asignación del espectro, la idea es que la  emisora deje libre la banda de espectro para acomodar los nuevos programas digitales. Se renunciaría al antiguo espectro a medida que avance la migración. Lo cual implica todo una ordenación del espectro y, particularmente, que toda decisión de asignación de frecuencias se ajuste a criterios técnicos y, en nuestro caso, a los principios y objetivos retenidos por la Ley General de Telecomunicaciones.

 

Resulta evidente que los requerimientos de la transición plantean un problema jurídico delicado y es este referido al mecanismo para que los actuales emisores de televisión analógica puedan prestar los servicios de televisión digital. Se postula, al efecto, que las cadenas de televisión analógica deben tener la oportunidad de transmitir señales por el sistema digital, de manera que durante la transición transmitan simultáneamente en forma analógica y digital y esto hasta que se produzca el apagón analógico.

 

Obviamente, el mecanismo de atribución de frecuencias no puede ser la concesión prevista en la Ley de Radio, ya que la necesidad de nuevo espectro se presenta como temporal. Temporalidad que, ciertamente, está presente en la concesión, pero de manera diferente a como se presenta con otros títulos habilitantes.

 

Es por ello que se ha planteado la figura del permiso de uso. Un permiso de uso que debe tener, empero, características diferentes a las intrínsecas del permiso de uso precario, que es  acto discrecional, de mera tolerancia. Acto que, reiteramos, no es posible en tratándose del espectro radioeléctrico, máxime que violentaría la Constitución Política puesto que no encontraríamos una norma de rango legal que defina los requisitos y condiciones para su otorgamiento.

 

            Cabe recordar que fuera de las limitadas disposiciones de la Ley de Radio, la  norma de rango legal que regula el espectro radioeléctrico es la Ley General de Telecomunicaciones, que tiene como objeto establecer el ámbito y los mecanismos de regulación de las telecomunicaciones, que comprende el uso y la explotación de las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones, artículo 1, abarcando las redes de los servicios de radiodifusión. Norma cuyos objetivos y principios resultan aplicables a estos servicios en lo que nos interesa, sea la asignación del espectro. Por lo que se entiende como natural que en caso de omisión de la Ley de Radio, esa omisión sea suplida por la Ley General de Telecomunicaciones.

 

Dicha Ley regula entre sus títulos habilitantes el permiso de uso. Pero el permiso de uso que la Ley regula y que los señores Diputados decidieron incluir ´como título habilitante para prestar servicios de telecomunicaciones es distinto del permiso de uso precario.

 

            En efecto, el permiso de uso del artículo 26  confiere el derecho de explotación y uso de frecuencias, por lo que no puede ser considerado un acto precario, de mera tolerancia.

 

            En los oficios remitidos por el Viceministerio de Telecomunicaciones se indica que el tema de los permisos fue discutido en la Comisión Especial que Conocerá y Dictaminará el Expediente 16398, Ley General de Telecomunicaciones, Expediente N. 16525. Al efecto indica que existía una clara intención de incluir y regular el tema de los permisos en materia de espectro radioeléctrico, haciendo referencia a una moción del ex Diputado Merino del Río.

 

Ciertamente en la citada Comisión algunos señores diputados presentaron moción con el objeto de introducir el concepto de licencia. Al proponer la moción, se habla indistintamente de licencia y permiso, como el acto por el que el Estado autoriza para explotar un servicio que no requiere el uso del espectro, estableciendo el plazo y las condiciones de prestación de servicios (folio 4891). Es decir, originalmente el término permiso se concibe como sinónimo de licencia y, debe subrayarse, es un término que no se refiere al uso del espectro. Al rechazarse es moción, diputados del PAC y el Diputado Merino del Río anotan que hay tres tipos o diferentes niveles de formas de permitir el uso de servicios públicos por parte de terceros. El permiso sería para actividades de carácter temporal (folio 4896). La Diputada Zamora manifiesta, al efecto, que no todos los servicios requieren concesión. La moción que pretendía introducir el concepto de permiso fue rechazada (folio 4898). En el mismo sentido se presenta moción para definir en el artículo 6 el concepto de permiso: “consiste en el acto administrativo razonado, de carácter precario, mediante el cual el Estado otorga temporalmente el derecho de uso de un servicio estableciendo el plazo y las condiciones de la prestación del servicio” (folio 4901). Empero, también esta moción fue rechazada.

 

            Posteriormente, el Diputado Merino del Río presenta mociones para que se introduzca una definición de permiso, así como se clasifiquen los distintos usos del espectro, incluidos los usos para fines científicos, experimentales. Se mociona incluso para especificar la figura del permiso para fines experimentales. Así, por ejemplo, tenemos la moción que pretendía modificar el artículo 11 propuesto, intitulado  Modalidades de títulos habilitantes, en la cual se indicaba:

 

            “El Estado por medio del Ente Regulador podrá otorgar las siguientes modalidades de títulos habilitantes:”

 

            Moción que define los permisos: “por servicios de carácter temporal y experimental que no implican prestación al público” (folio 5580).

 

            Si bien esta moción que fue rechazada, nos interesa porque podemos determinar que ya se conceptuaba el permiso como un título habilitante.

 

            En igual forma, el Diputado Merino presenta moción para agregar un artículo nuevo, en relación con el otorgamiento de títulos habilitantes. Esta propuesta se refería a los servicios de radiodifusión, leyéndose:

 

            “Para los operadores de radiodifusión, en lo que corresponda, el Ente Regulador se regirá por lo establecido en esta ley y en la normativa que regule la materia” (folio 5585).

 

            Si bien se presentaron mociones para incluir el permiso como acto precario, su rechazo en Comisión impide considerar la existencia de una voluntad de la Asamblea para introducir el permiso como acto precario para el servicio de radiodifusión. Por consiguiente, no puede entenderse autorizado por la Ley para efectos de la radiodifusión. El permiso por el cual los señores Diputados se decantaron y aprobaron es un título habilitante.

 

            Un aspecto que debe resaltarse de esas mociones rechazadas es el énfasis en la finalidad del permiso: debía otorgarse para servicios temporales, científicos o experimentales. Y esa misma finalidad estará presente en el permiso como título habilitante. Como sabemos el actual artículo 26 tiene su origen en un texto sustitutivo presentado en Comisión (folio 5611). Al presentar la moción para discutir ese texto sustitutivo, contentivo –reiteramos- del artículo 26, el entonces Diputado Méndez hace alusión a los siguientes usos: servicios de valor agregado, de información, bandas de frecuencia de uso oficial o de seguridad. Agregando: “igualmente, aquellos permisos que se otorguen para fines científicos o pruebas temporales de equipo” (folio 5709).

 

Por otra parte,  corresponde recordar que existen diferencias sustanciales entre el permiso de uso precario que puede ser otorgado respecto de ciertos bienes demaniales y el permiso de uso que establece la Ley General de Telecomunicaciones. En la medida en que la Ley 8642 lo configura como un título habilitante, se trata de un acto administrativo –ciertamente unilateral- que confiere un derecho, que consiste precisamente en la habilitación para el uso de las frecuencias que con él se asigna. Puesto que se está ante una habilitación, no se trata de un acto de mera tolerancia, al que la Administración puede poner fin a su discreción. Un derecho que es por un plazo de cinco años, prorrogables por una vez, salvo cuando se trata de un uso para fines científicos o experimentales. A diferencia de los permisos para uso precario, el régimen de extinción del derecho creado por el permiso de uso del artículo 26 es el régimen establecido para las autorizaciones en el artículo 25. Dispone este numeral:

 

“ARTÍCULO 25.-

 

Extinción, caducidad y revocación de las autorizaciones

 

Para los efectos de esta Ley, son causales de extinción, caducidad y revocación de las autorizaciones las siguientes:

 

a)                 Las autorizaciones se extinguirán por las siguientes causas:

 

1)                 Vencimiento del plazo y sus prórrogas.

 

2)                 Renuncia expresa.

 

b)                 Las autorizaciones caducarán por las siguientes razones:

 

1)                 No haber iniciado la operación y explotación de las redes o la prestación de los servicios luego de un año de haber obtenido la autorización o de haberse concedido la prórroga. Este plazo podrá ser prorrogado por la autoridad competente a solicitud de parte y por motivos justificados debidamente.

 

2)                 No haber cumplido las obligaciones y condiciones establecidas en esta Ley y los reglamentos que al efecto se dicten, o las impuestas en la autorización, excepto si se comprueba caso fortuito o fuerza mayor.

 

3)                 Negarse a contribuir al Fondo Nacional de Telecomunicaciones (Fonatel), así como el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones de acceso, servicio universal y solidaridad que le hayan sido impuestas.

 

4)                 El atraso de al menos tres meses en el pago de la contribución a Fonatel, así como de las tasas y los cánones establecidos en la presente Ley.

 

5)                 No acatar las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo en los casos de emergencia declarada, a que se refiere el artículo 5 de esta Ley.

 

6)                 Las demás que señale esta Ley.

 

c)                 Las autorizaciones se revocarán por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, según la Ley general de la Administración Pública.

 

El procedimiento para declarar la caducidad será el procedimiento ordinario establecido en el libro II de la Ley general de la Administración Pública , N.° 6227, de 2 de mayo de 1978, y sus reformas.

 

El titular de la autorización cuya caducidad haya sido declarada, estará imposibilitado para obtener nuevas autorizaciones de las previstas en esta Ley, por un plazo de cinco años, contado a partir de la firmeza de la resolución”.

 

Un permiso de uso puede ser declarado caduco en caso de que no se presten los servicios en el plazo indicado, no se cumplan las obligaciones y condiciones aplicables en virtud de la Ley o su reglamento o las impuestas en el acto de otorgamiento del título o porque en caso de emergencia no se acaten las disposiciones del Poder Ejecutivo. De modo que el Poder Ejecutivo no puede ponerle fin por su sola decisión, sino que debe concurrir alguna causal.

 

De la conjunción de los artículos 25 y 26 de la Ley General de Telecomunicaciones se sigue que los permisos pueden ser revocados por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, según la Ley General de la Administración Pública. Lo que nos remite al artículo 152 y siguientes de esa Ley. Preceptúa ese numeral:

 

      “Artículo 152.-

 

1. El acto administrativo podrá revocarse por razones de oportunidad,   conveniencia o mérito, con las excepciones que contempla esta ley.

 

2.     La revocación deberá tener lugar únicamente cuando haya divergencia grave entre los efectos del acto y el interés público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza y demás circunstancias de la relación jurídica a que se intenta poner fin”

 

            Agregando el artículo 153:

 

“Artículo 153.-

 

1.      La revocación podrá fundarse en la aparición de nuevas circunstancias de hecho, no existentes o no conocidas al momento de dictarse el acto originario.

 

2.      También podrá fundarse en una distinta valoración de la mismas  circunstancias de hecho que dieron origen al acto, o del interés público afectado. “

 

Para revocar el permiso de uso del artículo 26 de la Ley 8642 será necesario que ese acto resulte disconforme con el interés público. Por otra parte, en la medida en que se está ante un acto declaratorio de derechos, la revocación se sujeta al artículo 155. Es decir, se necesita el  dictamen de la Contraloría General de la República y deberá contener el reconocimiento de la indemnización de los daños y perjuicios que esta revocación genere.

 

            “Artículo 155.-

 

1.      La revocación de un acto declaratorio de derechos subjetivos deberá hacerse por el jerarca del ente respectivo, previo dictamen favorable de la Contraloría General de la República.

 

2.      Simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es posible el cálculo de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, so pena de nulidad absoluta.

 

3.      En todo caso los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del administrado que contenga la liquidación pretendida por éste.”

 

Precisamente porque el permiso de uso previsto en el artículo 26 otorga un derecho de uso del espectro, tiene como requisito de procedimiento que la Superintendencia de Telecomunicaciones rinda un informe técnico y recomiende el otorgamiento o no del permiso. Este elemento, como se indicó anteriormente, constituye una formalidad sustancial del procedimiento, cuya omisión vicia el acto que llegare a emitir el Poder Ejecutivo. Disposición que, por demás, es conforme con la distribución de competencias en materia de telecomunicaciones establecida en la Ley General de Telecomunicaciones y en la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones. Cabe recordar que el artículo 10 in fine de la primera Ley  encarga a Sutel  la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales.

 

            Debe recordarse que los señores Diputados aprobaron el texto del artículo 26 advertidos de la diferencia entre un permiso de uso precario y el permiso de uso como título habilitante. Lo anterior no solo por las lecturas que los señores Diputados del Partido Acción Ciudadana hicieron en Comisión sobre las características de los permisos precarios, sino porque se recibió texto de la ARESEP en el cual expresamente se señaló que el permiso era un título habilitante.

 

Especificó el oficio presentado por dicho Ente:

 

“Las autorizaciones y los permisos son categorías de títulos habilitantes para operar y explorar (sic) servicios de telecomunicaciones. Ciertamente, las concesiones de frecuencias son los títulos habilitantes más importantes en el sector de telecomunicaciones. Pero las autorizaciones y los permisos son instrumentos clave para definir el ingreso, la permanencia y la salida de los operadores en el mercado de las telecomunicaciones. La gestión de esos títulos habilitantes es inherente al ejercicio de la función de regulación sectorial, porque es claro que una de las tareas más importantes de un ente regulador es controlar el ingreso y la salida de los participantes del mercado” (folios 6094-6095).

 

            Es claro que la función que se asignaba al permiso no podría lograrse si el permiso fuere un acto de mera tolerancia del Poder Ejecutivo, al cual le pudiera poner término en cualquier momento. Si ello fuera así no se cumpliría uno de los objetivos de los títulos habilitantes.

 

            Además, luego de que se volviera a presentar una moción para regular un permiso con carácter precario, el Presidente de la Comisión manifestó:

 

“Yo voy a referirme en contra de la moción.

 

No solo porque lo de permiso está contemplado en el artículo 29 (actual 26), en el proyecto de ley que estamos considerando, sino porque en buena hora desapareciera el mero permiso, de lo que va a ser el eventual uso de redes, que por lo mismo que nos leído (sic) don Rafael, es tan precario y tan unilateral la relación del mero permiso, que me parece que el permiso no tendrá cabida dentro del uso de las redes; y que lo que debemos enfrentar y que lo sería deseable es la concesión de redes y no la mera tolerancia, no creadora de derechos para el permisionario, en que consiste el permiso”. (Cfr. folio 7048).

 

            Es decir, se plantea una intención manifiesta de excluir el permiso precario en relación con las telecomunicaciones. Permiso precario que, irremediablemente, hacer recordar la mal llamada “reserva de frecuencias”, otorgada sin fundamento legal bajo el Reglamento de Estaciones Inalámbricas y el Reglamento de Radiocomunicaciones (cfr. dictamen C-151-2011 de 5 de julio de 2011).

 

En su primer escrito, el Ministerio ha indicado que el permiso de uso de la Ley General de Telecomunicaciones no puede ser aplicado a la radiodifusión porque está referido a los usos b),c) y d)  del artículo 9 de la misma Ley: usos no comerciales, usos oficiales, usos para seguridad, socorro y emergencia. Considera el Ministerio que no se está en presencia de un uso no comercial porque estos usos están referidos a operaciones de carácter temporal, experimental, científico, servicios de radiocomunicación privada, banda ciudadana, de radioaficionados o redes de telemetría de instituciones públicas. Usos que no serían compatibles con el pretendido para efectos de la transición de la televisión digital. En ese sentido, se afirma que los servicios de radiodifusión no están comprendidos en los usos del artículo 9 de la Ley.

 

            El Ministerio afirma que se necesita un permiso de uso para la transición de la televisión analógica a la digital. Como la misma palabra transición indica, el paso tiene que darse en un tiempo o plazo determinado. Esa transición terminará con el llamado apagón analógico que tendría lugar el 15 de diciembre de 2017, según lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo Nº 36774-MINAET, “Reglamento para la transición a la Televisión Digital Terrestre en Costa Rica” y sus modificaciones;  además, en la fundamentación que se ha dado al permiso de uso precario se ha indicado que las emisoras requieren hacer distintas pruebas para determinar cómo se presta el servicio, de manera tal que se establezca si los equipos correspondientes les permiten satisfacer los requerimientos de una transmisión sin interferencias y con la cobertura que se le ha concesionado. Es, entonces, no una experimentación del estándar aplicado sino una prueba de la capacidad de la empresa para emitir con sus equipos, ciertamente en ese estándar seleccionado.  Experimental es algo “que sirve de experimento” o que se funda en la experiencia, según la Real Academia de la Lengua Española. En tanto que  un experimento es una “prueba o examen práctico que se realiza para probar la eficacia de una cosa o examinar sus propiedades”. Por lo que el hecho de que se esté ante pruebas es algo inherente al carácter experimental y, por ende, abre la posibilidad de un permiso.

 

            Y es que el permiso de uso tendería a probar la eficacia de la empresa televisora  en prestar servicios de televisión digital. Se pretende que en este período de transición se pruebe si con las frecuencias asignadas la empresa es capaz de prestar servicios de radiodifusión de manera eficiente, sin producir, entre otras, interferencias con otras emisoras y abarcando la cobertura que le corresponde.

 

Cabe recordar que este término prueba está presente en el Decreto N. 37139 MINAEY, que modifica el plazo para la transición a la televisión digital. En efecto, el considerando XVI, se refiere a la necesidad de que el Poder Ejecutivo permita “la realización de “transmisiones de prueba en señal digital bajo el estándar ISDB-Tb”, mediante la figura del permiso precario y temporal de uso de bien de dominio público, dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública”. El permiso de uso precario sería la figura para permitir pruebas en la transmisión en señal digital en el estándar seleccionado.

 

Si bien el artículo 9 no enumera entre los usos que establece los servicios de radiodifusión, es lo cierto que el uso de frecuencias que se pretende es un uso experimental en el sentido antes indicado.

 

Por otra parte, el artículo 29 de la Ley de Telecomunicaciones no puede ser considerado como prohibitivo de la aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 26 en relación con el 9.  Mayormente, porque, como se ha indicado, se está ante la transición a una tecnología que va a permitir la prestación de servicios en convergencia, los que se rigen por la Ley de Telecomunicaciones.

 

Además, porque las frecuencias asignadas como permiso pueden devenir en definitivas y constituirse de pleno derecho en las frecuencias para la prestación de servicios de televisión digital y porque con la aplicación de esta tecnología, reiteramos, se posibilita la prestación de servicios de telecomunicaciones en convergencia: convergencia de servicios, convergencia de infraestructuras y de terminales. Recuérdese que el artículo 23 del Reglamento para la Transición a la Televisión Digital Terrestre en Costa Rica dispone sobre este tema:

 

“Artículo 23.—Reasignación del título habilitante del canal que se utilizará para la transmisión digital perteneciente a concesionarios que ostenten permiso para su uso temporal. En el caso de que concesionarios que cuenten con permiso de uso temporal de canal, y, que manifiesten su deseo de continuar transmitiendo con posterioridad al apagón analógico pero con señal digital, deberán iniciar procedimiento de reasignación de los títulos habilitantes según sigue.

 

1)                 Deberá el interesado presentarse ante el Poder Ejecutivo seis meses antes de la verificación de la fecha prevista para el apagón analógico en el artículo 8º del presente Reglamento, a fin de iniciar procedimiento de reasignación del título habilitante correspondiente al respectivo canal que utilizará para transmitir en señal digital una vez realizado el apagón analógico. Dicho título podrá ser el relativo al canal adicional que se le autorizó utilizar mediante el referido permiso de uso temporal o bien el asignado en dicho permiso u otro siempre que sean éstos últimos de su titularidad”.

 

Es decir, el uso de frecuencias otorgadas en forma precaria, sin seguir un procedimiento legalmente establecido y si que se sujete al criterio de la SUTEL, podría devenir consolidado mediante reasignación del título habilitante.

 

Por ello es de interés que el otorgamiento de esas frecuencias se sujete a criterios técnicos que deben proceder del órgano competente. El Ministerio carece de competencia legalmente asignada para sustituirse a la SUTEL en la elaboración de esos criterios. Por el contrario, la competencia de la SUTEL no solo deriva de la Ley General de Telecomunicaciones sino de lo dispuesto en la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, reformada por la 8660.

 

Criterio técnico de SUTEL que deberá apreciar si con el otorgamiento del permiso se satisfacen los objetivos y principios de la Ley, particularmente en orden a optimizar el uso del espectro y su explotación eficiente, así como propicie una asignación justa, equitativa, independiente, transparente y no discriminatoria.

 

En ese orden de ideas, que el otorgamiento de un nuevo derecho de uso y explotación del espectro no afecte la explotación por parte de otros operadores, proveedores o permisionarios, sea no lesione los derechos de uso y explotación ya otorgados.

 

Cabría considerar, entonces, que  si de otorgar un permiso de uso se trata, lo procedente es que se aplique la norma legal que autoriza su otorgamiento como título habilitante y establece las condiciones para otorgarlo. Norma que en el estado actual del ordenamiento es únicamente el artículo 26 de la Ley de Telecomunicaciones.

 

Por demás, la Procuraduría no comprende cómo se afirma la ilegalidad de una aplicación supletoria de la Ley General de Telecomunicaciones, que es la norma general en la materia y se pretende una aplicación de un numeral que no tiene el objeto y contenido que se pretende y, por ende, no es susceptible de constituirse en la norma habilitante del otorgamiento del permiso de uso precario del espectro radioeléctrico. Tampoco es comprensible cómo se afirma que la Ley General de la Administración Pública es aplicable supletoriamente a la Ley de Radio porque el artículo 4 de la Ley General de Telecomunicaciones dispone la aplicación supletoria de la primera Ley, si por otra parte se afirma que la Ley de Telecomunicaciones no puede ser aplicada supletoriamente a la radiodifusión. Si la Ley de Telecomunicaciones no puede ser aplicada a la radiodifusión, salvo en lo que expresamente indique, tampoco podría aplicarse el mencionado artículo 4, para establecer la supletoriedad de la Ley de Administración Pública.

 

En fin, cómo plantear esa escisión tan tajante entre el servicio de radiodifusión digital, es de este de que se trata, y las telecomunicaciones cuando el propio Reglamento para la Transición a la Televisión Digital Terrestre en Costa Rica, artículo 10, recuerda que cuando los proveedores de este servicio se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones (lo que es muy probable en razón de la tecnología digital), se sujetarán a la Ley General de Telecomunicaciones. Lo que, además, permitiría cuestionar la disposición del artículo 27 del citado Reglamento en cuanto establece que los títulos reasignados a los concesionarios de radiodifusión televisiva continuarán rigiéndose por la Ley de Radio.

 

CONCLUSION:

 

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General:

 

1.                 El artículo 121, inciso 14 de la Constitución dispone que el espectro radioeléctrico solo puede ser explotado por los particulares de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada conforme las condiciones y requisitos que establezca la Asamblea Legislativa. Por lo que el título habilitante no puede derivar de una norma de rango inferior a la ley.

 

2.                 La protección constitucional del espectro radioeléctrico, su condición de recurso escaso y estratégico, que debe ser usado de manera óptima, eficiente, equitativa, no discriminatoria y transparente impiden considerar que el espectro radioeléctrico es un bien demanial “como cualquier otro”. Sobre todo, impide estimar que su uso puede hacerse sin observancia del principio de reserva de ley constitucionalmente establecido.

 

3.                 La Ley General de Telecomunicaciones tiene como objeto establecer los mecanismos de regulación de las telecomunicaciones, comprensiva del uso y explotación de las redes. Entre ellas, las de radiodifusión.

 

4.                 Dicha Ley sujeta a sus disposiciones sobre planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia las redes que dan soporte a los servicios de radiodifusión. Es decir, las redes de radiodifusión no se regulan por la Ley de Radio.

 

5.                 La regulación de los distintos títulos habilitantes establecidos en la Ley se sujeta  a los objetivos propios del uso y asignación del espectro radioeléctrico. Objetivos a los cuales también debe responder la concesión para servicios de radiodifusión dispuesta en la Ley de Radio.

 

6.                 Dado que normas de rango legal establecen cuáles son los títulos habilitantes posibles para los distintos usos, la Administración Pública no es competente para otorgar a particulares, de manera discrecional y unilateral, permisos precarios, temporales para uso del espectro radioeléctrico.

 

7.                 Cuando para el otorgamiento del uso y explotación del espectro radioeléctrico la legislación ha sujetado dicho acto al criterio de un órgano técnico independiente creado por ley, el Poder Ejecutivo debe sujetarse a ese requisito. Le está prohibido otorgar dicho uso o explotación sin requerir ese criterio técnico.

 

8.                 Entre los títulos habilitantes que la Ley de Telecomunicaciones establece está el permiso, artículo 26. Como título habilitante, el permiso es un acto generador de derechos en relación con el uso que permite.

 

9.                 Puesto que es un acto generador de derecho, el permiso del artículo 26 de la Ley 8642 difiere sustancialmente del permiso de uso de carácter precario, acto de mera tolerancia. Se trata, entonces, de actos de distinta naturaleza jurídica y sujetos a regímenes jurídicos distintos.

 

10.             El permiso como título habilitante puede ser otorgado hasta por cinco años para usos experimentales.

 

11.             En vista de que la Ley General de Telecomunicaciones es la norma establecida por el ordenamiento jurídico para regular las telecomunicaciones en general, puede ser aplicada supletoriamente en los ámbitos en que no existe disposición específica en la Ley de Radio y no resulte prohibida expresamente esa aplicación.

 

12.             En consecuencia, podría ser aplicada para otorgar un permiso de uso experimental en materia de radiodifusión. Máxime cuando se trata de probar la capacidad de una emisora para transmitir utilizando tecnología digital, en  forma eficiente, sin interferencias y abarcando la cobertura que le corresponde.

 

13.             El ámbito de regulación del artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública es la facultad de revocación de los actos que conceden derechos a título precario. Esa revocación puede tener lugar en relación con todo derecho a título precario, incluidos los permisos de uso del dominio  público  cuando el ordenamiento los permite.

 

14.             En general, la Ley General de la Administración Pública no contiene disposición alguna que regule las condiciones y especificaciones por medio de las cuales podrá otorgarse un permiso de uso de las frecuencias y que, por ende, determinarán el uso del espectro.

 

15.             Se sigue de lo anterior que, en el estado actual del ordenamiento, no existe  una norma legal que autorice el otorgamiento de un permiso de uso precario para radiodifusión y establezca las condiciones y estipulaciones mediante las cuales el uso privativo de mera tolerancia podría darse.

 

16.             La Procuraduría reafirma que el régimen de la radiodifusión abierta es mixto, ya que se le aplica tanto la Ley de Radio como la Ley General de Telecomunicaciones.

 

17.             Asimismo, debe recordar que cuando una emisora de radiodifusión está habilitada tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones, se sujeta a la Ley General de Telecomunicaciones. Aspecto que no debe dejarse de lado cuando de televisión digital se trata, ya que la tecnología digital posibilita la prestación de servicios en convergencia.

 

 Atentamente,

                                                                     

 

                                                                     Dra. Magda Inés Rojas Chaves

          PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

C:  Dr. René Castro Salazar Ministro Ambiente, Energía y Telecomunicaciones