13 de febrero, 2013.

C-019-2013

 

Señor

Carlos Arias Póveda

Superintendente General de Valores

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio N. C02/0 de 12 de diciembre de 2012, mediante el cual solicita se adicione o aclare el dictamen N. C-291-2011 sobre la posibilidad de que las cooperativas de electrificación rural puedan financiarse a través de la realización de oferta pública de valores, sea captando de sus socios o de terceros interesados, tomando en consideración que estas cooperativas tienen un marco legal específico que las habilita para obtener recursos de esa forma para el cumplimiento de sus fines.

 

            Adjunta Ud. el oficio de la División de Gestión Jurídica y Cumplimiento de esa Superintendencia, de 10 del mismo mes, en el que se indica que el dictamen C-291-2011 versa sobre las cooperativas de producción y/o comercialización y de otras clases diferentes de las de ahorro y crédito, que tienen una clara prohibición para participar en el mercado de valores. Por lo que la categoría consultada abarcaba implícitamente a las coneléctricas. En el dictamen que se adjuntó a la consulta no se enfatizó en las cooperativas coneléctricas sino en todo tipo de cooperativas con las excepciones vistas, lo que impidió realizar un análisis exhaustivo de la normativa que rige estas últimas y su habilitación legal para emitir instrumentos financieros. Recalca que las coneléctricas cuentan con una legislación especial, derivada de la Ley N. 8345, participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el desarrollo nacional. El artículo 19 de la Ley expresamente autoriza la posibilidad de emitir instrumentos financieros y que dichas emisiones se sujeten a la autorización y control de la SUGEVAL, por lo que están habilitadas legalmente para participar en el mercado de valores. Agrega que le corresponderá a la Superintendencia emitir la normativa pertinente con el fin de cumplir con el precepto legal. Se concluye que las emisiones de valores que estas cooperativas realicen se encontrarían plenamente justificadas en el logro de sus objetivos, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 4179, fomento de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados y el artículo 2, inciso a) de la Ley 8660. Se agrega que no existen casos pendientes de resolución.

A efecto de mantener los principios del cooperativismo, se restringe a las cooperativas la realización de actividades con terceros y la sujeción a controles distintos de los propios del cooperativismo. La participación en el mercado de valores entraña la sujeción a la regulación y supervisión del CONASSIF y de la Superintendencia de Valores. Es por ello que la intervención en dicho mercado requiere autorización legal, la que ha sido otorgada a las cooperativas de electrificación rural y los consorcios que estas constituyan.

A-. A EFECTO DE CONCILIAR LOS IMPERATIVOS DEL COOPERATIVISMO,  LAS COOPERATIVAS REQUIEREN AUTORIZACIÓN LEGAL PARA PARTICIPAR EN EL MERCADO DE VALORES Y SUJETARSE A SU REGULACIÓN

 

Mediante dictamen N. C-291 2011 de 29 de noviembre de 2011, la Procuraduría evacuó consulta sobre si ¿Pueden las cooperativas de producción y/o comercialización y de otras clases, diferentes de las de ahorro y crédito financiarse a través de la realización de oferta pública de valores? En el dictamen de mérito, la Procuraduría concluyó:

“1. Una Oferta Pública de Valores es toda invitación o propuesta dirigida al público en general o a sectores específicos, con el propósito de negociar valores dentro de un mercado regulado para adquirir financiamiento. Así, los organismos autorizados adquieren recursos líquidos a cambio de la emisión de títulos valores que transfieren a su titular un derecho de crédito, de participación y de tradición o representativo de una mercancía determinada.

2. La oferta pública de valores debe ser autorizada por el Superintendente General de Valores, según lo disponen los artículos 6, 8, inciso k y 10 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

3. Las asociaciones cooperativas son entidades privadas de interés público, regidas por los principios del cooperativismo. Su objeto es propiciar el desarrollo de la persona humana, contribuyendo a satisfacer sus necesidades sociales, económicas, culturales. Por lo que, en principio, la cooperativa no ejerce sus actividades con terceros que no pertenezcan a la organización.

4. Conforme lo cual, la cooperativa y el asociado cooperativista están obligados a actuar de conformidad con los principios de cooperación, auxilio mutuo, solidaridad y equidad. A diferencia de otras organizaciones privadas, le está excluido a las cooperativas realizar actividades en procura de lucro.

5. A efecto de garantizar la sujeción a los principios del cooperativismo y la Ley dispone que la cooperativa no puede ejercer actividades que impliquen la sujeción a controles no autorizados expresamente por una norma legal. Por lo que cualquier forma de regulación o control por parte de un organismo público sobre una cooperativa debe ser establecida en forma específica por la ley.

6. Si una cooperativa participara en el mercado de valores, tendría que estar sujeta a la competencia de regulación del CONASSIF y de supervisión y regulación de la Superintendencia General de Valores. Sin embargo, el legislador no ha previsto que la cooperativa se sujete a esas regulaciones y control. Por ende, tampoco ha previsto cómo se articularía la relación entre la fiscalización de la SUGEVAL y la competencia natural del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

7. De la misma forma, el legislador no ha autorizado ni previsto que cooperativas distintas de las de ahorro y crédito podrán realizar actividad financiera y, en concreto, participar en el mercado de valores.

8. De modo que aun cuando la Ley de Asociaciones Cooperativas no contenga una expresa prohibición para que las cooperativas distintas de las de ahorro y crédito participen en el mercado de valores y realicen una oferta pública de valores, es lo cierto que la realización de estas operaciones financieras no resulta compatible con los principios que rigen la forma de organización cooperativa y su objeto mismo”.

            La oferta pública de valores implica la participación en un mercado en que intervienen personas distintas de los asociados de las cooperativas; es una  actividad directamente supervisada por la Superintendencia de Valores y regulada por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, con lo cual dos principios fundamentales del cooperativismo resultan sin aplicación. En efecto, el principio cooperativista es que la cooperativa realiza su actividad con los asociados, está para servir a estos, salvo que la ley le permita actuar respecto de terceros. En cuyo caso, esa actividad con terceros se convierte en un medio para lograr el mejoramiento de las condiciones de los socios y no en un fin en sí. En virtud del principio de autonomía, la cooperativa solo está sujeta a los organismos del cooperativismo y al control del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Principios que no se conforman con los que rigen la realización de oferta pública de valores. Por lo que una OPV por las cooperativas distintas de las cooperativas de ahorro y crédito requeriría autorización por Ley. En efecto, una participación en el mercado de valores con sujeción a la Superintendencia General de Valores, desconocería lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Asociaciones Cooperativas que dispone la libertad de las cooperativas de “cualquier tipo de regulación o control por parte de organismos o instituciones del Estado, autónomas o semiautónomas, que la ley no establezca en forma específica”.

            En este orden de ideas, se indicó:

“Si bien las cooperativas son entidades privadas, la afirmación del principio de la autonomía de la voluntad requiere matización. En primer lugar, dichas organizaciones de personas están sujetas a una normativa especial, que enfatiza en que la organización cooperativa debe estar al servicio de fines sociales, económicos de sus asociados. Precisamente, el ordenamiento, incluido el constitucional, fomenta esta forma de asociación entre particulares como medio de satisfacción de las necesidades sociales, culturales y económicas de los asociados. Estas entidades privadas responden a un interés público que impide considerarlas sujetas únicamente al principio de libertad y de autonomía de la voluntad. La jurisprudencia constitucional también ha enfatizado en que si bien las cooperativas son entidades privadas, su constitución y funcionamiento es de interés público.(.…).

En segundo lugar, a diferencia de otras organizaciones privadas, le está excluido a las cooperativas realizar actividades en procura de un lucro o porque considere que la actividad es conveniente a sus intereses. Enfatizamos, se trata de organizaciones privadas cuyo fin último es la satisfacción de las necesidades y promoción del mejoramiento económico y social de sus afiliados. La actividad comercial que eventualmente realicen no es un fin en sí, sino un medio. No puede dejarse de lado que la razón de ser de una cooperativa es el servicio al socio, a la comunidad y con ello, atender las necesidades de sus afiliados. Ciertamente, este servicio puede requerir de la cooperativa una actividad económico-social (pero no necesariamente mercantil o lucrativa). Empero, siempre deberá actuar dentro del marco de los principios cooperativos (mutualidad, equidad, solidaridad, etc.) y siguiendo los parámetros establecidos en los estatutos de la agrupación. Estatutos que definen el objeto de la cooperativa, su giro habitual, artículo 34 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, fuera del cual no puede actuar.

En tercer lugar, la cooperativa no puede entrar en una actividad que implique necesariamente la sujeción a controles no autorizados expresamente por una norma legal. La cooperativa está sujeta a los controles regulados por la Ley de Asociaciones Cooperativas y que corresponden al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Dispone el artículo 97 de la Ley de Asociaciones Cooperativas:

“Artículo 97.— Corresponderá al INFOCOOP llevar a cabo la más estricta vigilancia de las asociaciones cooperativas, con el exclusivo pro­pósito de que éstas funcionen ajustadas a las disposiciones legales. Al efecto, tales asociaciones permitirán la inspección y vigilancia que los funcionarios del Instituto practiquen en ellas, para cerciorarse del cum­plimiento de esta ley, de sus reglamentos y de leyes conexas, a quienes deberán darles la información indispensable que con ese objeto les soliciten”.

El último párrafo del artículo 4 expresamente indica:

“ Artículo 4º.-

Queda absolutamente prohibido a toda asociación cooperativa realizar cualquier actividad que no se concrete al fomento de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados.

Las cooperativas debidamente registradas gozarán en forma irrestricta de todos los derechos y garantías necesarias para el cumplimiento de sus fines. En consecuencia, serán absolutamente nulos los actos de las entidades privadas o de los órganos públicos que impongan restricciones directas o indirectas a la actividad de esas asociaciones, salvo cuando las disposiciones legales expresamente establezcan esas restricciones. Por tanto, las cooperativas quedan absolutamente libres de cualquier tipo de regulación o control por parte de organismos o instituciones del Estado, autónomas o semiautónomas, que la ley no establezca en forma específica”. La cursiva no es del original.

Una de las excepciones respecto de este último párrafo está referida a las asociaciones de ahorro y crédito que, como se indicó, son entidades supervisadas y reguladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, por una parte, y a las cooperativas que prestan servicios públicos, reguladas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por otra parte. Cualquier forma de regulación o control por parte de un organismo público por sobre una cooperativa debe ser establecida en forma específica por la ley. En ese sentido, en el dictamen N. 490-2006 de 12 de diciembre de 2006 manifestamos:

“La autonomía de las cooperativas, entidades privadas, impide que el Estado u otros organismos públicos puedan regularlas o controlarlas en los supuestos no previstos por la ley. Es el principio de libertad que impide el establecimiento de restricciones por norma inferior a la ley, por una parte y el imperativo de que el desarrollo de la cooperativa no sea perturbado por elementos externos a los fines cooperativistas, por otro lado”.

Aspecto que no puede ser ignorado cuando se analiza la posibilidad de que una cooperativa capte recursos de terceros en el mercado de valores. Como se ha indicado en el parágrafo anterior, todo participante en el mercado de valores, con excepción de los inversionistas, está sujeto a la regulación y fiscalización de la Superintendencia General de Valores. Ningún sujeto puede participar en ese mercado y realizar oferta pública de valores sin la autorización de la Superintendencia. El organismo autorizado debe inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y esa inscripción implica obligación de respetar una serie de obligaciones dispuestas en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, entre ellas la obligación de comunicar a la Superintendencia y al mercado hechos relevantes y la de proporcionar información sobre su estado financiero, su actividad y los valores emitidos. Además, a la obligación de contribuir como sujeto fiscalizado al financiamiento de la Superintendencia de Valores, según lo dispuesto en los artículos 174 y 175 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Sin embargo, no existe en la Ley de Asociaciones Cooperativas ninguna disposición que establezca que las cooperativas estarán sujetas a la competencia propia de la SUGEVAL.

Y si ese control no ha sido previsto se debe a que la Ley de Asociaciones Cooperativas no ha autorizado expresamente a las cooperativas para que realicen una actividad financiera participando en el mercado de valores y, en particular, para que realicen oferta pública de valores. No puede dejarse de lado que, de conformidad con el artículo 12 de dicha Ley, a ninguna cooperativa le está permitido “desarrollar actividades para las cuales no esté legalmente autorizada”.

Desde otra perspectiva, el legislador no previó que una cooperativa requiriera financiarse a través de ese mercado. Ciertamente, respecto de determinados tipos de cooperativas dispuso expresamente que podrían endeudarse a través de préstamos pero otro tipo de endeudamiento no fue previsto. En efecto, se previó el financiamiento por préstamos para las cooperativas de giro agropecuario-industrial de servicios múltiples y cooperativas agrícolas, artículo 20; las de vivienda, artículo 22, las de ahorro y crédito, artículo 21, de transporte, artículo 27 y las de autogestión, 116, por ejemplo. Lo anterior sin dejar de considerar que la citada Ley refiere al financiamiento proporcionado por el Sistema Bancario Nacional y, en particular, al que proporcione el propio Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Este no es solo el ente rector del cooperativismo sino su ente financiero natural, artículos 156 y 157 de la Ley.

(….).

De modo que aun cuando la Ley de Asociaciones Cooperativas no contenga una expresa prohibición para que las cooperativas distintas de las de ahorro y crédito participen en el mercado de valores y realicen una oferta pública de valores, es lo cierto que la realización de estas operaciones financieras no resulta compatible con los principios que rigen la forma de organización cooperativa y su objeto mismo”.

            La Superintendencia solicita una aclaración a ese dictamen porque sostiene  que el legislador ha autorizado a las cooperativas de electrificación para que se financien en el mercado de valores, lo que constituiría una derogación de lo antes dicho.

B-. COOPERATIVAS DE ELECTRIFICACION RURAL: UN FINANCIAMIENTO POR MEDIO DEL MERCADO

 

La Ley de Asociaciones Cooperativas, N. 4179 de 22 de agosto de 1968, autoriza y regula la constitución de asociaciones cooperativas para prestar servicios a sus asociados. Entre estos los del servicio eléctrico. En efecto, el artículo 23 de esta Ley expresamente indica que las cooperativas de servicios podrán prestar servicios eléctricos y otorga a las cooperativas de electrificación rural exención para la compra de bienes y servicios necesarios para la realización de sus fines. De esa forma, se autoriza y reconoce que dichas cooperativas pueden ser constituidas para prestar servicios eléctricos a los asociados.

A partir de la emisión de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, Ley N. 7200 de 28 de septiembre de 1990, se permite a las cooperativas integradas al Sistema eléctrico nacional, artículo 1, la generación autónoma o paralela de energía eléctrica. Ley que autoriza la generación para venta de electricidad al ICE, a partir de centrales eléctricas de capacidad limitada para explotar el potencial hidráulico en pequeña escala y las fuentes de energía no convencionales. Lo que se considera de interés público, artículo 3. Esa generación eléctrica se fortalece con la emisión de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, Ley N. 8345 de 26 de febrero de 2003. Así, en dictamen C-062-2010 de 12 de abril de 2010, se indicó:

“Cabe recordar al respecto que los sujetos privados se encuentran imposibilitados para producir energía eléctrica para fines distintos al propio consumo. Una generación para venta a terceros sólo puede realizarse en el marco de la Ley N° 7200 o bien, en tratándose de asociaciones cooperativas de electrificación rural, a consorcios formados por estas, en los supuestos de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, Ley N° 8345 de 26 de febrero de 2003, que no se aplica al ICE. Y como estamos en el ámbito de acción del ICE, tenemos que fuera de los supuestos de la Ley N° 7200 que debe ser analizada en relación con la 7593, no es posible la generación para la venta de energía a un usuario, aun cuando éste sea el ICE. Por el contrario, como indica la ARESEP, la estructura del mercado eléctrico costarricense supone la figura de un comprador único (el ICE) que le compra energía a los generadores privados, mediante concesiones, contratos y tarifas establecidos o aprobados.

Dados los problemas suscitados por la ausencia de un marco regulatorio que autorizara el otorgamiento de las fuerzas de las aguas de dominio público para generación eléctrica, el legislador emite la Ley 8345 de cita, permitiendo así  que las empresas municipales y las cooperativas de electrificación rural pudieran contar con la concesión de agua necesaria para continuar generando energía eléctrica. Así, la Ley de Participación de las cooperativas de electrificación rural y de las empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, regula las condiciones bajo las cuales tanto cooperativas como empresas públicas municipales podrán aprovechar la fuerza de las aguas de dominio público y las autoriza a generar, distribuir y comercializar energía eléctrica a través de recursos renovables y no renovables. Para ese efecto, el artículo 2 de la Ley define la cooperativa de electrificación rural como:

“d) Cooperativa de Electrificación Rural: Asociación cooperativa creada para solucionar primordialmente el problema común de la falta de energía eléctrica en las áreas rurales, así como su distribución y comercialización, a saber: Cooperativa de Electrificación Rural de Alfaro Ruiz, R. L., Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos, R. L., Cooperativa de Electrificación Rural de los Santos, R. L., Cooperativa de Electrificación Rural de Guanacaste, R. L., Consorcio Nacional de Empresas de Electrificación de Costa Rica, R. L. (CONELÉCTRICAS, R. L.), constituido por las asociaciones cooperativas de electrificación rural. Esta definición comprenderá también las demás cooperativas de electrificación rural que se constituyan en el futuro”.

De ese modo, la Ley cubre a las asociaciones constituidas como cooperativas de electrificación rural y al consorcio constituido por estas (Coneléctricas R. L). Estas cooperativas y el consorcio forman parte del Sistema Eléctrico Nacional y del Sistema Eléctrico Nacional interconectado. En esa condición el artículo 5 de la Ley les obliga a someterse a los reglamentos emitidos por el Instituto Costarricense de Electricidad, respecto de la operación integrada del Sistema, todo con el objeto de garantizar la seguridad y calidad de la energía y por ende, del servicio público de generación, transmisión y distribución de ésta.

            Resulta relevante que la integración al sistema eléctrico nacional y el proveer un servicio público sujeta a la cooperativa a un control por un sujeto distinto del Instituto de Fomento Cooperativo. Como proveedoras del servicio público de energía, las cooperativas están obligadas a prestar el servicio en el área de la concesión: su ámbito de acción viene determinado por la concesión y no por la afiliación o asociación. Por consiguiente, la cooperativa está llamada a prestar sus servicios a todos los usuarios, independientemente de que estos sean o no asociados y lo que es más importante a proveer el servicio en condiciones de igualdad, no pudiendo discriminar a los no asociados. El artículo 6 de la Ley dispone que estas asociaciones cooperativas y los consorcios cooperativos pueden vender energía “a los usuarios ubicados en el área geográfica de cobertura definida por su concesión y conforme al artículo 13 de la Ley Nº 7593, de 9 de agosto de 1996”.

Por demás, la naturaleza de servicio público de la actividad implica la necesidad de una habilitación administrativa, tanto para usar la fuerza de las aguas de dominio público como para prestar el servicio. En razón de lo cual estas cooperativas se sujetan al Ministerio de Energía, Minas y Ambiente (artículo 5 , inciso a) de la Ley de la ARESEP en relación con los artículos 9, de la misma Ley y 8, 11 y concordantes de la Ley 8345) y a la potestad de regulación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Lo que significa que en los aspectos más importantes del accionar de estas cooperativas, la regulación viene dada por organismos ajenos al cooperativismo y en particular, distintos del INFOCOOP.

No obstante que como actividad de servicio público (artículo 5, inciso a) de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos), la generación, distribución y comercialización de energía eléctrica envuelven per se un interés público, el legislador consideró necesario declarar las actividades realizadas por las cooperativas de electrificación rural como de interés público. En ese sentido,  el artículo 3 de la Ley 8345 establece:

“Artículo 3º—Declaratoria de interés público. Declárense de utilidad e interés público las actividades de generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica que realicen las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente Ley”.

Interés público que ha sido considerado el fundamento para que a estas cooperativas, entidades privadas, les resulte aplicable el deber de informar sobre asuntos que sean de interés público, como es un proyecto de electrificación rural para distribuir y comercializar energía:

“…Sobre el particular, es preciso destacar que las cooperativas de electrificación rural, como la recurrida, se constituyen bajo la estructura y principios de toda organización cooperativa para cumplir un fin expresamente establecido por el legislador, sea, el de solucionar el problema de la energía eléctrica en las áreas rurales, así como, su distribución y comercialización. A tal efecto, la Ley No. 8345 de 26 de febrero de 2003, Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, dispone en el artículo 2° que es de utilidad e interés público “las actividades de generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica que realicen las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente Ley”. Conforme con lo anterior, es evidente que son de interés público las actividades llevadas a cabo por la Cooperativa recurrida tendentes a ejecutar un proyecto de electrificación rural trifásico, que pretende distribuir y comercializar energía eléctrica. El Gerente General de la Cooperativa alegó en su informe que el contrato suscrito con la empresa Industrias Infinito S.A. para suministrarle servicios, es de carácter privado y, por ende, no puede ser difundido a terceros. Sin embargo, dicha afirmación es abiertamente contradictoria con la naturaleza de las funciones de la Cooperativa en cuestión, dado que, la normativa que regula su actividad es de interés público tal y como lo dispone la Ley No. 8345. Asimismo, el Gerente recurrido no especificó qué tipo de información puede calificarse como de confidencial y en qué puede afectar a la empresa involucrada. En todo caso, de existir información confidencial o datos sensibles, puede la Gerencia de la Cooperativa suprimir esos extremos y brindar acceso al resto del contrato en cuestión. (….).

 

En virtud de lo expuesto, considera este Tribunal que la denegatoria de la Cooperativa recurrida es violatoria del derecho del amparado de acceso a información de claro interés público”. Sala Constitucional, resolución 9021 2009 de 10 10 hrs. de 29 de mayo de 2009.

A diferencia de otras entidades cooperativas e incluso de  la mayoría de las entidades privadas, los proyectos de generación eléctrica de las asociaciones cooperativas deben ser compatibles con el Plan Nacional de Energía, y al Plan de desarrollo eléctrico nacional, artículo 4. Es decir, la autonomía de la voluntad que rige el accionar cooperativo se subordina a los imperativos de optimización de los recursos energéticos y a la garantía de un adecuado abastecimiento; articulo 4; la obligación de prestar un servicio público de calidad y funcionar con eficacia y eficiencia.

            La sujeción a estas regulaciones que exceden el ámbito propiamente cooperativo ha llevado a la Sala a indicar que estas entidades están sujetas a un régimen de Derecho Público:

 

“Pese a que la agrupación accionada es una cooperativa y, como tal, una persona de derecho privado (artículo 2° de la Ley de Asociaciones Cooperativas), se constituyó con el objetivo concreto de prestar el servicio público de electricidad en una zona específica, quedando por ello sometida a un fuerte régimen de derecho público. En el artículo 2° de la Ley de participación de las cooperativas de electrificación rural y de las empresas de servicios públicos municipales en el desarrollo nacional (#8345 de 3 de enero del 2003) se define a la Cooperativa de Electrificación Rural como sigue:

“Asociación cooperativa creada para solucionar primordialmente el problema común de la falta de energía eléctrica en las áreas rurales, así como su distribución y comercialización, a saber: Cooperativa de Electrificación Rural de Alfaro Ruiz, R. L., Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos, R. L., Cooperativa de Electrificación Rural de los Santos, R. L., Cooperativa de Electrificación Rural de Guanacaste, R. L., Consorcio Nacional de Empresas de Electrificación de Costa Rica, R. L. (CONELÉCTRICAS, R. L.), constituido por las asociaciones cooperativas de electrificación rural. Esta definición comprenderá también las demás cooperativas de electrificación rural que se constituyan en el futuro.”

Definición retomada en artículo 2° del Reglamento a la Ley que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela, Decreto Ejecutivo #20346-MIRENEM de 21 de marzo de 1991.

III.-Asimismo, en la jurisprudencia de la Sala se ha admitido invariablemente los amparos dirigidos contra este tipo de cooperativas por los usuarios de los servicios que prestan, recordando que el artículo 57 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que los recursos de amparo contra sujetos de derecho privado serán conocidos en la medida en que actúen en ejercicio de funciones o potestades públicas, o se encuentren tales sujetos en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales. Así, pese a que las organizaciones cooperativas tienen finalidad esencial de sujetos de derecho privado, si ejercen funciones públicas como la prestación del servicio público de suministro eléctrico –como lo hace la recurrida en la zona de Los Santos y Caraigres-, sus actuaciones quedan sujetas al control de esta jurisdicción para valorar el respeto que en ese ámbito se brinde a los derechos fundamentales de los administrados a los que sirven. En este sentido, resulta clarificadora la sentencia de esta Sala #2003-14728 de las 14:32 horas del 12 de diciembre de 2003 al señalar que:

“En efecto, aún cuando la Cooperativa recurrida es un sujeto de derecho privado, y goza de libertad para celebrar contratos comerciales –como el que celebró con el amparado-, es su deber delimitar y separar en forma precisa esa actividad del ejercicio de la función pública que efectúa, como lo es el suministro de energía eléctrica, ya que en el desempeño de esa función, se encuentra sujeta al principio de legalidad contenido en el artículo 11 de la Carta Magna. Este principio establece que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución Política y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico –reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente.” (v. en el mismo sentido las sentencias #2008-2278 de las 10:58 horas del 15 de febrero y #2008-7794 de las 10:13 horas del 9 de mayo del 2008). Sala Constitucional, resolución 16495  2008 de 8:35 hrs. de 4 de noviembre de 2008.

            Como es conocido, el desarrollo de los proyectos eléctricos y la prestación del servicio público de electricidad implican fuertes inversiones, que no son normales en otros tipos de cooperativas. Es por ello que el legislador ha autorizado a las cooperativas de electrificación rural para suscribir alianzas estratégicas con las empresas de servicios públicos municipales, así como  a suscribir fideicomisos con el Sistema Bancario Nacional, artículo 7. Además,  a pesar de que la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley 8660 de 8 de agosto de 2008, tiene como objetivo fortalecer al Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas para que compitan en un mercado abierto de las telecomunicaciones, lo cierto es que algunas de sus disposiciones se extienden a las cooperativas de electrificación rural o repercuten en ellas. Tal es el caso de emisión de valores.

 

            Para las cooperativas de electrificación rural la Ley no establece una autorización expresa para participar en el mercado financiero primario o secundario, particularmente para emitir valores y hacer oferta pública de valores, como sí lo dispone el artículo 15 para el ICE y sus empresas. Empero, implícitamente se autoriza esa participación, ya que se dispone que las operadoras de pensiones, sociedades de mercado de capitales y sociedades administradoras de fondos de inversión para que inviertan en valores emitidos por las entidades del servicio eléctrico, entre ellas las cooperativas de electrificación rural. Preceptúa el artículo 19 de la Ley:

 

“ARTÍCULO 19.- Autorización para invertir en instrumentos financieros del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas, cooperativas de electrificación rural y empresas municipales

Autorízase a las operadoras de pensiones, así como a las sociedades de mercado de capitales y sociedades administradoras de fondos de inversión y a las municipalidades, para que inviertan en instrumentos financieros emitidos por las instituciones autónomas y las empresas públicas del Estado, cooperativas de electrificación rural y empresas municipales. Dichas emisiones estarán sujetas a la autorización y el control exclusivo por parte de la Superintendencia General de Valores, la cual deberá dictar el reglamento respectivo”.

            El Dictamen Afirmativo del proyecto de Ley que dio origen a la N. 8660 se señala:

“Por último, en este tema, se autoriza a las operadoras de pensiones así como a las sociedades de mercado de capitales y sociedades administradoras de fondo de inversión a invertir en instrumentos financieros emitidos por las instituciones autónomas del Estado, cooperativas de electrificación rural y empresas municipales. Dichas emisiones estarán sujetas a la autorización y control exclusivo por parte de la Superintendencia General de Valores, quien podrá dictar la regulación correspondiente; no obstante, debe advertirse que vía moción 3-47, aprobada el 17 de mayo del 2007, se excluyó de la autorización la posibilidad de invertir en instrumentos financieros emitidos por la empresas (sic) del ICE, por lo que conviene ampliar los alcances del artículo 16 del proyecto”, folio 5226 del Expediente Legislativo.

La participación en el mercado de valores se sujeta a una supervisión especializada distinta de la ejercida por el INFOCOOP. Supervisión que es la propia del mercado de valores y cuyos alcances define el propio órgano supervisor. En efecto, la Superintendencia debe disponer por vía reglamentaria sobre el alcance y contenido de esa supervisión. Puede decirse, así, que el artículo 19 establece implícitamente una derogación de los principios del cooperativismo a efecto de que estas cooperativas puedan contribuir a satisfacer los objetivos del sistema eléctrico nacional y, en particular de las zonas donde están establecidas y respecto de las cuales deben abastecer de energía eléctrica a la población.

Al disponer en los términos indicados, la Ley autoriza expresamente la regulación y supervisión por parte de la Superintendencia General de Valores y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. La sujeción a esa regulación por un organismo distinto del INFOCOOP ha sido expresamente autorizada por la Ley. Puede decirse, entonces, que las cooperativas de electrificación rural y los consorcios que constituyan se encuentran en una situación jurídica distinta a la contemplada en el dictamen C C-291-2011 de cita y, consecuentemente, por contar con una autorización implícita para emitir valores, debe afirmarse que están autorizados para participar en el mercado de valores y realizar oferta pública de valores, y de esa forma financiar sus proyectos e inversiones.      

            La autorización está referida a las asociaciones cooperativas, no a los consorcios de estas.

CONCLUSION:

 

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. De conformidad con los principios que rigen el accionar de las cooperativas, contenidos en la Ley de Asociaciones Cooperativas, las actividades de estas asociaciones deben fomentar los intereses de los asociados y solo pueden realizar actividad con terceros si es autorizada por el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

2-. Asimismo, está prohibido que las asociaciones cooperativas se sometan a regulaciones o controles no expresamente autorizados por ley.

3-. A diferencia de otros tipos de cooperativas, las cooperativas de electrificación rural prestan un servicio público, por lo que sus actividades de generación, distribución y comercialización están definidas no en función de sus asociados sino en razón del servicio público. Lo que implica sujeción a la regulación propia de los operadores del servicio de energía eléctrica.

4-. Además, como parte del sistema eléctrico nacional, las cooperativas de electrificación rural están autorizados para realizar alianzas estratégicas con otros miembros del sistema y están autorizados para vender energía eléctrica al ICE.

5-. Actividades que determinan que el legislador autorice el financiamiento de sus proyectos y servicios por medio de la emisión de valores; valores que pueden ser adquiridos por las operadoras de pensiones, sociedades de mercado de capitales y sociedades administradoras de fondos de inversión, así como por las municipalidades.  En consecuencia, se les autoriza para participar en el mercado de valores y realizar oferta pública de valores.

6-. La regulación y control de esas emisiones es competencia exclusiva de la Superintendencia General de Valores y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Supervisión que es la propia del mercado de valores y cuyos alcances define el propio órgano supervisor. En efecto, la Superintendencia debe disponer por vía reglamentaria sobre el alcance y contenido de esa supervisión.

7-.  Conforme lo anterior, dada la autorización legal, las cooperativas de electrificación rural se encuentran en una situación jurídica distinta de la contemplada en el dictamen C-291-2011 de de 29 de noviembre de 2011.

 

Atentamente,

 

 

 

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

MIRCH/gap