20 de febrero, 2013.

C-021-2013

 

Señor

Dennis Meléndez Howell

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio N. 845-RG-2012 de 24 de octubre de 2012, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con la competencia en materia de canon de reserva del espectro radioeléctrico.  En concreto, consulta:

 

“1. ¿Qué alcance tiene la competencia otorgada por el legislador en el artículo 63 de la Ley 8642 a la Sutel, de “calcular” el canon de reserva del espectro radioeléctrico?

 

2. ¿Le corresponde al Consejo de la Sutel, fijar/establecer/aprobar el canon de reserva del espectro radioeléctrico?

 

3. ¿Qué alcance tiene la competencia otorgada por el legislador en el artículo 63 de la Ley 8642 al Poder Ejecutivo, de “ajustar” el canon de reserva del espectro radioeléctrico?

 

4. ¿Le corresponde al Poder Ejecutivo, fijar/establecer/aprobar el canon de reserva del espectro radioeléctrico?

 

5. Partiendo de que no le corresponde a la Sutel fijar/establecer/aprobar el canon de reserva del espectro radioeléctrico, podría la Sutel convocar a audiencia pública para conocer los “cálculos” del canon de reserva del espectro radioeléctrico, en los términos establecidos en los artículos 73, inciso h) y 81 inciso d) de la Ley 7693?

 

6. Partiendo de que no le corresponde a la Sutel fijar/establecer/aprobar el canon de reserva del espectro radioeléctrico, ¿le corresponde a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, conocer los recursos que se presenten contra el cálculo del canon de reserva del espectro radioeléctrico que realice la Sutel?”.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio N. 754-DGJR-2012 de 17 de octubre del mismo año. En dicho criterio, se hace referencia a la necesidad de que las normas jurídicas se interpreten e integren de la forma en que mejor respondan a las necesidades sociales, a la realidad social de nuestro tiempo y al fin por el que fueron creadas. Partiendo de lo anterior se afirma que el canon de reserva del espectro radioeléctrico tiene como objeto el financiamiento para la planificación, administración y control del uso del espectro radioeléctrico. Canon cuya naturaleza jurídica es la de una tasa, a la cual le resultan aplicables las disposiciones tributarias, como ha señalado la Procuraduría en el dictamen C-089-2010. El artículo 63 de la Ley General de Telecomunicaciones que crea el canon otorga competencia a la SUTEL para calcular el canon de reserva con base en los parámetros que se indica. Al Poder Ejecutivo se le otorga la competencia de ajustar el canon vía decreto ejecutivo, realizando de previo el procedimiento participativo de consulta señalado en la Ley 8642.  A la Dirección General de Tributación del Ministerio de Hacienda le corresponde administrar el canon, al que le resultan aplicables las normas del Título III del Código Tributario. A la Tesorería Nacional le corresponde depositar los dineros recaudados por concepto canon en una cuenta a nombre de SUTEL. En cuanto a la competencia de la Superintendencia se afirma que únicamente le corresponde realizar los cálculos según los parámetros que la misma ley señala, sin que eso signifique que fija, establezca o apruebe el canon. Parte ARESEP de que fijar es determinar, limitar, precisar;  establecer es ordenar, mandar, decretar y aprobar es calificar o dar por bueno o suficiente algo. Agrega que la norma no le otorga expresamente esa competencia a ningún otro ente, la mayor aproximación se encuentra en la competencia otorgada al Poder Ejecutivo cuando le ordena ajustar el monto del canon calculado por la SUTEL. En razón de las reglas de competencia no le corresponde a SUTEL fijar/establecer/aprobar el canon de reserva del espectro. En aplicación del método de interpretación teleológico, considera la Asesoría que SUTEL debe calcular el canon de reserva y debe remitirlo al Poder Ejecutivo para su ajuste vía decreto ejecutivo. Por lo que SUTEL hace un proyecto de canon, que el Ejecutivo ajusta. La SUTEL realiza un acto preparatorio del canon que es fijado por el Poder Ejecutivo con el ajuste que realiza mediante Decreto Ejecutivo. En cuanto a los artículo 73, inciso h) y 81, inciso d) de la Ley 7593 considera que son aplicables al cálculo del canon, aunque la Superintendencia no lo apruebe o modifique. Por lo que la audiencia pública que lleva la SUTEL para calcular el canon de reserva  es un mecanismo previsto por el legislador para garantizar la participación ciudadana. Las personas que participan en la audiencia se constituyen en partes dentro del procedimiento, lo que los facultaría para recurrir posteriormente las resoluciones que se dicten por parte de la SUTEL ante la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, a quien le corresponde conocer y resolver los recursos que se presenten contra las resoluciones de la SUTEL en esa materia.

 

            Por oficio N. PGA-003-2013 de 23 de enero siguiente, la Procuraduría General concedió audiencia a la SUTEL para que se refiriera a los puntos objeto de consulta.

 

            Mediante oficio N. 379-SUTEL-2013 de 30 enero siguiente, la Superintendencia de Telecomunicaciones manifiesta que el artículo 73, inciso h) de la Ley de la ARESEP otorga al Consejo de SUTEL la competencia para convocar a audiencia en los casos de aprobación o modificación de cánones, tasa o contribuciones y el numeral 81, inciso d) dispone que convocará a audiencia para la aprobación o modificación de cánones relacionados con la operación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones. Por lo que SUTEL posee competencia no solo para proceder al cálculo del canon de reserva del espectro radioeléctrico sino también para convocar las audiencias para la modificación de dicho canon, ya que es el órgano que conoce a cabalidad la justificación por la cual se debe ajustar el canon en cumplimiento de las funciones y obligaciones determinadas legal y reglamentariamente y busca garantizar al administrado el derecho de manifestar su posición, para lo cual está obligada a convocar a audiencia. Agrega que si bien el artículo 63 de la Ley General de Telecomunicaciones no es claro en cuanto a quién corresponde cumplir con el procedimiento participativo de consulta, considera que la laguna se ve subsanada mediante lo dispuesto en los artículos 73, inciso h) y 81 de la Ley 7593. El “Poder Ejecutivo procede con el ajuste del canon de reserva del espectro radioeléctrico teniendo como sustento el “Proyecto de Fijación del canon” remitido“ por la Superintendencia y los informes técnicos internos elaborados por el Viceministerio de Telecomunicaciones. A partir de la interpretación literal del término calcular, considera que la competencia de la SUTEL radica en computar el monto del canon tomando en consideración la fase de inicio y desarrollo de los sistemas de administración del espectro, su mantenimiento y puesta en marcha de los elementos requeridos para la gestión, control y monitoreo del espectro y las correspondientes modificaciones del canon. Por lo que la SUTEL por medio del Consejo “determina la propuesta del canon de espectro radioeléctrico” para que el Poder Ejecutivo proceda a ajustar el canon. Es competencia de la SUTEL “determinar el canon de espectro radioeléctrico en razón de la naturaleza jurídica de la institución”, un órgano de desconcentración máxima adscrito a la ARESEP. Es a SUTEL a quien le corresponde definir el monto que requerirá para el financiamiento de las actividades que desarrollará durante el año en el ejercicio de sus funciones. En cuanto a la competencia del Poder Ejecutivo para ajustar el canon en octubre de cada año, estima que obedece a la separación de las funciones de planificación y administración del espectro y las competencias conjuntas entre el Poder Ejecutivo y el Regulador, en cuanto que la planificación y los recursos requeridos por la SUTEL para un período determinado dependen de las necesidades o planificación del Poder Ejecutivo durante ese mismo período. Añade que la Contraloría es el único órgano competente para pronunciarse sobre el presupuesto que elabora la Superintendencia, que tiene como uno de sus componentes el canon de reserva del espectro. Concluye que el artículo 63 de la Ley de Telecomunicaciones limita la actuación del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria de la SUTEL, por cuanto el acto de “ajuste” del canon de reserva del espectro determinado por la SUTEL tiene un contenido proceso que debe ser conforme con la independencia de la SUTEL, la autonomía de la ARESEP y el fin de la norma. Agrega que si el legislador hubiera pretendido que el Poder Ejecutivo realizara un acto de control hubiera llamado “aprobación” y no habría utilizado la palabra ajuste. Añade que ajustar es una acción que recae sobre algo ya definido y aprobado y que requiere un ajuste para incorporar otros supuestos que no fueron considerados para su conformación. Interpreta del artículo 63 que “al Poder Ejecutivo le corresponde ajustar mediante decreto ejecutivo el monto, previamente calculado/determinado por la SUTEL, a pagar por parte de los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones que utilizan espectro radioeléctrico”. Al Poder Ejecutivo no le correspondería fijar, establecer, aprobar el monto del canon. En criterio de SUTEL como el artículo 63 de la Ley de Telecomunicaciones refiere a un procedimiento participativo que no ha previsto en esa ley pero que remite a otra, es posible interpretar que la referencia corresponde al procedimiento de audiencia que debe convocarse para efectos de ajuste de cánones, conforme el artículo 81 de la Ley 7593. Por lo que con independencia de que corresponda a SUTEL establecer, fijar, aprobar el canon, la Superintendencia no pierde la facultad de aprobar la modificación del canon, según los artículos 73, inciso h) y 81, inciso d) de la Ley 7593. En cuanto a la ARESEP considera que este ente tiene el deber de resolver los recursos que se interpongan en contra del monto del canon de reserva del espectro radioeléctrico calculado por la SUTEL como una garantía del derecho de defensa que posee el administrado.´

 

ARESEP consulta porque tiene dudas en orden a su competencia para conocer de recursos contra actos que hubiere adoptado la Superintendencia de Telecomunicaciones respecto del canon de reserva del espectro radioeléctrico. No tiene claro la Autoridad Reguladora si el acto de SUTEL en materia de canon por uso del espectro radioeléctrico es el acto de fijación del canon o  si más bien, si esa competencia corresponde al Poder Ejecutivo.

 

            Así, la Procuraduría es llamada a pronunciarse sobre la competencia para establecer el canon de uso del espectro radioeléctrico. Para este efecto, la Procuraduría se refiere a:

 

·        La naturaleza, objeto del “canon de uso del espectro radioeléctrico” y parámetros para establecerlo.

·        Un canon determinado  por el Poder Ejecutivo

·        Incompetencia de la ARESEP para conocer de recursos de apelación contra propuestas de canon

 

A-.  EL CANON SE ESTABLECE CONFORME PARAMETROS OBJETIVOS PREVISTOS EN LA LEY

 

 

            El canon de reserva del espectro se paga por la asignación de espectro electromagnético, independientemente de que ese espectro sea usado o no. En igual forma, el monto se calcula en razón de determinados elementos relacionados con el espectro, como son la cantidad del espectro reservada, la reserva exclusiva y excluyente del espectro, las frecuencias adjudicadas, la cantidad de servicios brindados con el espectro, el ancho de banda. Dispone el artículo 63 de la Ley General de Telecomunicaciones:

“ARTÍCULO 63.-

Canon de reserva del espectro

Los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones deberán cancelar, anualmente, un canon de reserva del espectro radioeléctrico. Serán sujetos pasivos de esta tasa los operadores de redes o proveedores de servicios de telecomunicaciones, a los cuales se haya asignado bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, independientemente de que hagan uso de dichas bandas o no.

El monto por cancelar por parte de los concesionarios será calculado por la Sutel con consideración de los siguientes parámetros:

a) La cantidad de espectro reservado.

b) La reserva exclusiva y excluyente del espectro.

c) El plazo de la concesión.

d) La densidad poblacional y el índice de desarrollo humano de su población.

e) La potencia de los equipos de transmisión.

f) La utilidad para la sociedad asociada con la prestación de los servicios.

g) Las frecuencias adjudicadas.

h) La cantidad de servicios brindados con el espectro concesionado.

i) El ancho de banda.

El objeto del canon es para la planificación, la administración y el control del uso del espectro radioeléctrico y no para el cumplimiento de los objetivos de la política fiscal. La recaudación de esta contribución no tendrá un destino ajeno a la financiación de las actividades que le corresponde desarrollar a la Sutel, conforme a los artículos 7 y 8 de esta Ley. En octubre de cada año, el Poder Ejecutivo debe ajustar el presente canon, vía decreto ejecutivo, realizando de previo el procedimiento participativo de consulta señalado por esta Ley.

Cualquier ajuste que contravenga los criterios anteriores, será nulo y regirá el canon del año anterior.

El monto por pagar por parte del contribuyente de este canon será determinado por este mediante una declaración jurada, correspondiente a un período fiscal año calendario. El plazo para presentar la declaración y pago vence dos meses y quince días posteriores al cierre del respectivo periodo fiscal. La administración de este canon se hará por la Dirección General de Tributación del Ministerio de Hacienda, por lo que para este canon resulta aplicable el título lll, Hechos ilícitos tributarios, del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. La Tesorería Nacional estará en la obligación de depositar los dineros recaudados en una cuenta separada a nombre de la Sutel , dentro de los quince días naturales del mes siguiente a su ingreso a la Tesorería.

            Se establece la obligación de pagar una suma de dinero por el hecho de recibir una asignación de bandas del espectro radioeléctrico, obligación que pesa sobre los  operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones; además, se fija la forma de cálculo, el destino, la forma de determinación y liquidación del canon; en último término, el punto que genera ahora esta consulta, sea la competencia.

            A lo largo del procedimiento legislativo que dio origen a la Ley General de telecomunicaciones, N. 8642 de 4 de junio de 2008, la regulación del canon de reserva del espectro radioeléctrico fue objeto de diversas modificaciones, muchas de ellas relacionadas con la competencia y con la naturaleza del aporte que se establece. El proyecto de ley establecía un canon que sería determinado por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se propuso:

“ARTICULO 68.- Canon por uso del espectro radioeléctrico

Los operadores de redes de telecomunicaciones y los proveedores de servicios de telecomunicaciones que utilicen el espectro radioeléctrico con fines comerciales, estarán sujetos al pago de un canon anual, pagadero en su totalidad por adelantado. La determinación del canon se hará reglamentariamente, tomando como base la disponibilidad y uso de las bandas de frecuencia, el ancho de banda, su valor de mercado y la rentabilidad que con ella se pueda obtener, la cobertura y la zona geográfica.

Corresponde a la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones la recaudación del canon, con el cual se financiarán las labores de administración y control del espectro radioeléctrico que esta realiza. Los excedentes serán transferidos al Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL).

Se autoriza a la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones para la creación de fideicomisos en bancos comerciales del Estado para la administración de estos recursos, así como para la suscripción de contratos o convenios para facilitar la recaudación de estos ingresos. La actividad contractual que se desarrolle para ejecutar el contrato de fideicomiso, estará sujeta exclusivamente a los principios constitucionales de la contratación administrativa y no requerirá del refrendo de la Contraloría General de la República. Sin embargo, a su discreción la Contraloría podrá realizar un control posterior. Los presupuestos de los fideicomisos suscritos por la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones con este fin, serán aprobados por la Contraloría General de la República.

El canon por el uso del espectro radioeléctrico no excluye el pago de cualquier otro canon de regulación o contribución por motivo de la operación de las redes y provisión de los servicios de telecomunicaciones”. Cfr. Folios 82-83 del expediente legislativo.

Importa destacar que desde la presentación del proyecto de ley se  establecieron los parámetros bajo los cuales se determinaría este canon. Nótese que la propuesta no contenía elementos que permitieran considerar que más que ante un canon se establecía una tasa. Por otra parte, el destino del canon era financiar las labores de administración y control del espectro radioeléctrico.

            El proyecto fue sometido a diversas mociones que, en  relación con la naturaleza jurídica de la contribución, revelan la falta de claridad en los señores Diputados respecto del aporte que se establecía y se imponía a los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones. Mociones que oscilaron entre considerarlo un canon o bien, una tasa. En efecto, en algunas mociones se mantuvo la idea original del Poder Ejecutivo de determinar la obligación por vía de reglamento, obligación a la que se le llamó canon y se propuso que fuera administrada por SUTEL a través de fideicomisos (folios 5522-5523 del Expediente Legislativo).

   Empero, una vez presentado el texto sustitutivo, artículo 70, se habla de una tasa calculada por la SUTEL como “producto de las unidades de reserva radioeléctrica que miden la cantidad del espectro radioeléctrico otorgado multiplicados por el valor que se le asigne a cada unidad”. Para ese efecto, se entendía por unidad de reserva radioeléctrica un patrón convencional de medida, referido a la ocupación potencial o real durante el período de un año, de un ancho de banda de un kilohercio sobre un territorio de un kilómetro cuadrado. La tasa sería administrada por Tributación. Los montos eran depositados ante la Tesorería Nacional que a su vez los depositaba en una cuenta a favor de la SUTEL  (folios 5630-5631). Dado el carácter de tasa que se propone, se habla de sujetos pasivos y de forma de determinación.

La influencia de la legislación española sobre el tema fue notoria. En efecto, la Ley 11/1998 de 24 de abril, Ley General de Telecomunicaciones estableció en su artículo 73 la “tasa por reserva del dominio público radioeléctrico”, que gravaba la reserva de cualquier frecuencia del dominio público a favor de una o varias personas. Su destino era financiar la investigación y la formación en materia de telecomunicaciones y el cumplimiento de las obligaciones de servicio público. La tasa se fijaba considerando el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de ella pudiera obtener el beneficiario. Para la determinación de esos elementos, se tomaba en cuenta el grado de utilización y congestión de las distintas bandas y en las distintas zonas geográficas, el tipo de servicio en que se podía utilizar la reserva, la banda o subbanda del espectro, los equipos y tecnología que se empleara, el valor económico derivado del uso o aprovechamiento del dominio público reservado. El monto a pagar sería el resultado de multiplicar la cantidad de unidades de reserva radioeléctrica del dominio público reservado, por el valor que se asigne a la unidad. Esa unidad es un patrón convencional de medida, referido a la ocupación potencial o real, durante el período de un año, de un ancho de banda de un kilohercio sobre un territorio de un kilómetro cuadrado. Esta tasa  fue mantenida por la Ley General de Telecomunicaciones N.32/2003, de 3 de noviembre, General, anexo I, apartado 3.

El artículo 70 del texto sustitutivo  contenía los elementos esenciales del actual artículo 63 antes transcrito. Empero, se echa de menos la referencia a la unidad de reserva radioeléctrica y la necesidad de fijarle un valor.  Elemento que consideramos importante para una determinación objetiva del valor del canon.-

El Dictamen Afirmativo de Mayoría mantuvo esos elementos esenciales, incluida la competencia de SUTEL para calcular el monto por cancelar, así como el nombre de tasa.  En ese estadio de la discusión legislativa resultaba evidente, incluso para los señores diputados, el carácter tributario del monto por pagar. No obstante, vía artículo 137 se presenta una moción que modifica los parámetros bajo los cuales se debe calcular la obligación, se habla de un canon y no de una tasa, pero se mantienen los otros elementos esenciales, aquellos que permiten pensar en una tasa. Esa moción fue rechazada por unanimidad (folio 9933 del Expediente legislativo). No obstante con posterioridad, una moción con igual contenido fue presentada y aprobada sin discusión (folios 9938-9940), cambiándole el nombre de la figura que en el título del artículo se llama canon. La disonancia entre las modificaciones introducidas y el resto de texto es puesta en evidencia por el Diputado Madrigal Brenes quien expresa:

“En primer lugar, me parece que la moción que ustedes acaban de aprobar incurre en el mismo error de la anterior (se refiere al canon de reserva del espectro). Se habla de canon en el artículo 70 y se habla de tasas en el texto de la moción. No sé si eso es lo que ustedes realmente querían aprobar” (folio 9941).

            A pesar del nombre retenido, canon, el artículo 63 contiene elementos que refieren a un tributo. No porque se esté ante una prestación coactiva (carácter que ciertamente también tiene el canon) o porque se mencione la palabra tasa, sino por la presencia de otros factores como son la aplicación del Título III del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, referido a ilícitos tributarios, y la facultad  que se da a la Dirección General de Tributación; así como la forma de determinación (declaraciones de autoliquidación) y de recaudación. Es por ello que la Procuraduría ha considerado que presenta elementos que permiten afirmar su naturaleza tributaria. Sobre lo dispuesto en el artículo 63 hemos indicado en el dictamen C-089-2010 de 30 de abril de 2010:  

“Lo primero que llama la atención del operador jurídico frente a este artículo es que la prestación que se pretende es denominada un “canon”. Ciertamente, un canon es una contraprestación que se exige en virtud del dominio público o de una concesión. En el tanto en que exista una concesión de dominio público, podría considerarse que es correcto hablar de un canon. Empero, el canon no es una contraprestación de naturaleza tributaria. De modo que si hay canon, en principio, no hay tributo.

La diferencia entre el canon y un tributo fue analizada en el dictamen N. C-281-2008 de 14 de agosto de 2008, a propósito del canon de regulación a favor de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. En lo que interesa se indicó en esa ocasión:

“El uso más difundido del término relaciona canon con dominio público. En ese sentido, el canon es una obligación pecuniaria establecida por la ley, con el objeto de proporcionar recursos a partir de la utilización o aprovechamiento de un bien público -el cual puede ser material o inmaterial-. Esta contraprestación se constituye en una obligación dineraria en la que un determinado sujeto se ve constreñido a honrarla por encontrarse en una posición determinada (concesionado, usuario, regulado, etc) consecuencia de una actuación administrativa: el otorgamiento de la concesión de dominio público o de servicio público, la prestación de un servicio, la sujeción a la función de regulación. El canon no es expresión de la potestad tributaria del Estado y, por ende, no está sometido al régimen jurídico correspondiente

(…)De dicha sentencia se desprenden tres características básicas del “canon”, las cuales diferencian estas obligaciones pecuniarias respecto de las obligaciones surgidas en razón de los tributos: Veamos. En primer término, el canon es una obligación pecuniaria que nace con ocasión de una actividad administrativa, sea esta el otorgamiento de una concesión o de un permiso. Por el contrario, los tributos son producto directo de la potestad tributaria del Estado (artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política).

En segundo plano, en el caso del canon generalmente la obligación pecuniaria se constituye a través de la suscripción de un convenio o contrato de concesión o del acto de otorgamiento de una licencia o permiso a una determinada persona; mientras que la obligación tributaria se encuentra constituida sobre todos aquellos sujetos que realizan el hecho generador previsto por la ley (artículo 31 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios).

Lo anterior no excluye, sin embargo, que el canon surja directamente de la ley. En efecto, –al igual que acontece en los tributos- una ley puede disponer expresamente el nacimiento de esta obligación, sin que ello la asimile a las obligaciones de índole tributaria, ya que en virtud de la discrecionalidad que goza el legislador al momento de promulgar las normas, la Asamblea Legislativa puede crear un canon por ley si así lo considera conveniente.

Por último, en el canon se paga para recibir el derecho de aprovechamiento o uso de un bien –material o inmaterial- de naturaleza pública. Por el contrario, en principio, los tributos tienen un fin fiscal, sea la contribución con los gastos públicos (artículo 18 de la Constitución Política) deber de contribuir que se impone, en general, a todos los habitantes del país. Lo que no excluye, ciertamente, que la potestad tributaria se utilice con fines extrafiscales.

Como podemos apreciar, la naturaleza jurídica del canon dista de la naturaleza propia de los diferentes tributos –impuesto, tasa y contribuciones especiales- y por ende, la connotación jurídica de estas obligaciones tributarias no puede ser asimilada a las contraídas en razón de un canon establecido por la ley. En ese orden de ideas, la normativa y los principios generales de las cargas impositivas tributarias resultan inaplicables a la figura del canon, que no tiene las características peculiares de los tributos.

Al no ser considerado como una obligación de índole tributaria, el canon escapa del concepto de tributo, por lo que no es contemplado en la clasificación tradicional de los tributos, presente en el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Al carecer de naturaleza jurídica tributaria, al canon no le resultan aplicables las garantías constitucionales en materia de tributos. En consecuencia, no está sujeto al principio de reserva de la competencia exclusiva de crearlos, modificarlos o suprimirlos a la Asamblea Legislativa (principio de reserva legal), por lo que el canon puede ser fijado por una autoridad administrativa, sin que para ello deba seguirse los principios formales ni sustanciales de las cargas impositivas tributarias”.

De acuerdo con la sentencia de la Sala antes transcrita, la contraprestación por la reserva de espectro, en tanto es un canon por la concesión de un bien de dominio público, sería correctamente un canon. El problema es que a pesar de su denominación, el legislador consideró necesario regularlo como un tributo. Es por ello que estructuró la contraprestación como si se estuviera ante una tasa. Lo que se refleja en el particular interés por regular los elementos esenciales del tributo, en especial el hecho generador, el sujeto pasivo y el activo, así como establecer las bases para la determinación de la tarifa. Es a esa configuración legal a la que la Procuraduría se sujeta en el presente análisis.

Ahora bien, cuando se está ante una imposición tributaria, la obligación de pago surge con el nacimiento de la obligación tributaria, es decir, cuando acaece el hecho generador del tributo. Para que ese acaecimiento tenga lugar, deben estar presentes los distintos elementos que configuran el hecho generador. Empero, la obligación tributaria y por ende, la obligación de pago, no surgen en los supuestos de no sujeción. Esto es, supuestos que no están incluidos en la norma reguladora del hecho generador, que no integran ese hecho, pero que impiden el surgimiento de la obligación tributaria. En su argumentación, SUTEL sostiene la obligación de pago partiendo de que el artículo 63 no contiene una norma de exención. Es de advertir que en su argumentación deja de lado el supuesto de no sujeción. No sujeción que deriva precisamente de lo dispuesto en el artículo 29, cuyo párrafo tercero –según ya se indicó- dispone en qué ámbitos es aplicable a los servicios de radiodifusión el régimen de las telecomunicaciones. Ese ámbito no abarca los cánones de telecomunicaciones, sea el Título IV de la Ley.

(…).

En ese orden de ideas, cabe enfatizar que el canon no es parte de la administración y control ni de las redes ni del servicio de telecomunicaciones. No existe ninguna disposición en la Ley que autorice afirmar que la administración y control del servicio o en su caso del espectro comprende el tributo que nos ocupa y que de ese hecho, al formar el tributo parte de la planificación, administración y control, la radiodifusión de acceso libre está sujeta al tributo y deviene obligada a su pago. Por el contrario, debe reafirmarse que esa obligación solo surgirá cuando suceda lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 29, sea que los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión estén habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes. El término “servicios de telecomunicaciones” no deja lugar a dudas de que para efectos de la Ley, y en lo no expresamente indicado, los servicios de radiodifusión de acceso libre no son servicios de telecomunicaciones. Es por ello que se indica que de prestarse servicios de telecomunicaciones tendrán que contar con el respectivo título habilitante y sujetarse a la Ley en orden a requisitos que ello requiera.

Por otra parte, si nos atenemos a la configuración legal del canon como tasa, tenemos lo siguiente en orden a los elementos estructurales del tributo.

De acuerdo con la configuración legal del canon por reserva de espectro radioeléctrico, el sujeto pasivo del tributo es el operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones. Como ya se indicó anteriormente, el término proveedor de servicios de telecomunicaciones no se aplica en tratándose de la radiodifusión de acceso directo. Se podría argumentar, empero, que el titular de la red es un operador de redes y que por ese hecho es sujeto pasivo del tributo.

No obstante, no puede dejarse de lado que en tratándose de la radiodifusión de acceso directo no existe una disociación entre operador de la red y quien presta el servicio. Disociación que sí puede darse en el resto de telecomunicaciones según se deriva de la propia Ley 8642. Respecto de estas es importante la “o” incluida en el enunciado del sujeto pasivo. Para los servicios de telecomunicaciones distintos de la radiodifusión, puesto que el proveedor de servicios no es necesariamente el operador de la red, cobra sentido la distinción en cuestión. Pero, en tratándose de la radiodifusión de acceso libre, quien opera la red presta el servicio. Y ese prestador del servicio no configura un proveedor de servicio, según el artículo 6, inciso 16. Jurídicamente no puede razonarse afirmando que si bien no es proveedor de servicios sí es operador de red, a efecto de sujetarlo al tributo, por cuanto el resto de la Ley conduce a afirmar la no aplicación del artículo. Consecuentemente, la conclusión que se impone es que la radiodifusión de acceso libre no está sujeta al pago de la contribución impuesta en el referido artículo 63.

Por otra parte, de la consulta y del criterio legal que se adjunta pareciera derivarse que la radiodifusión de acceso libre debe pagar el canon porque, en tanto hace uso del espectro, requiere de una planificación, administración y control a cargo de la Superintendencia. Y estas facultades son las que se financian con el tributo. En ese sentido, se afirma que SUTEL presta una considerable cantidad de funciones en relación con la radiodifusión, lo cual implica gastos por lo que los operadores de redes de soporte a la radiodifusión deben contribuir a ese financiamiento. Ante lo cual es necesario enfatizar que debe diferenciarse entre el hecho generador de la obligación tributaria, por una parte y el destino o finalidad del tributo, por otra parte.

Como se indicó, el hecho generador ha sido definido por el legislador como la asignación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico. Sobre este hecho generador indicamos en la Opinión Jurídica N. OJ-073-2009 de 11 de agosto, 2009 (…).

De modo que las necesidades financieras de la SUTEL derivadas del ejercicio de las competencias referidas a los operadores de red y proveedores de servicios no pueden ser consideradas el hecho generador del tributo. Reiteramos, si la obligación del artículo 63 es de naturaleza tributaria, para determinar el surgimiento de la obligación debe estarse al hecho generador. Y como este no es la planificación, administración y control del espectro no es válido concluir que la sujeción a la competencia de SUTEL respecto del espectro, genera en el operador de red el deber de contribuir a su financiamiento”.

            Hasta la aprobación del Dictamen afirmativo de mayoría se había previsto que el monto del canon sería calculado por la SUTEL y que sería el producto de las unidades de reserva radioeléctrica que miden la cantidad del espectro radioeléctrico otorgado multiplicada por el valor que se le asigne a cada unidad. Para asignar ese valor a la unidad, se debían tomar en cuenta como parámetros: la disponibilidad y uso de las bandas de frecuencia, el ancho de banda, su valor de mercado y la rentabilidad que con ella se pueda obtener, la cobertura y la zona geográfica. (Ver folios 7783 y  7878).  A partir del texto sustitutivo, se elimina la referencia a las unidades de reserva radioeléctrica y los parámetros que se habían previsto para calcular la unidad son retomados como parámetros para calcular el canon.

 Al justificar el cambio que se propone respecto de la originalmente llamada tasa de reserva del espectro, la Diputada Vásquez Badilla manifestó:

“Con respecto al canon de reserva del espectro, es importante recalcar que su objeto es la planificación, administración y control del uso del espectro radioeléctrico, y no el cumplimiento de objetivos de política fiscal. Por lo que el cálculo a pagar por parte de los operadores y proveedores, debe ser establecido bajo parámetros de proporcionalidad, racionalidad y objetividad, que eviten accesos o abusos que en el futuro desestabilicen la inversión o afecten al consumidor en materia tarifaria.

Para lograr lo anterior, hemos presentado de forma integral, esta moción.

El artículo 70 del proyecto establece claramente los parámetros a considerar, para determinar el monto a cancelar por los operadores y proveedores, los cuales son la cantidad del espectro reservado, la reserva exclusiva y excluyente del espectro, el plazo de la concesión, la densidad poblacional y el índice de desarrollo humano, la potencia de los equipos de transmisión, la utilidad para la sociedad asociada con la prestación de servicios, las frecuencias adjudicadas, la cantidad de servicios brindados con el espectro concesionado y el ancho de banda, los cuales son parámetros establecidos por la unión internacional de las telecomunicaciones”. Folio 9934.

Por lo que son estos parámetros los que deben ser utilizados para determinar el canon.

Lo anterior evidencia, por demás, la profunda diferencia entre el canon de reserva del espectro y otros cánones, en particular el canon de regulación. En materia de telecomunicaciones este es regulado por el artículo 62 de la Ley 8642:

“Canon de regulación

Cada operador de redes de telecomunicaciones y proveedor de servicios de telecomunicaciones, deberá pagar un único cargo de regulación anual que se determinará de conformidad con el artículo 59 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N.º 7593, de 9 de agosto de 1996. El Estado velará por que no se impongan cargas tributarias. El canon dotará de los recursos necesarios para una administración eficiente, anualmente deberán rendir cuentas del uso de recursos mediante un informe que deberá ser auditado”.

            El canon de regulación es calculado por la SUTEL conforme el principio de servicio al costo y es aprobado por la Contraloría General de la República. Para dicha aprobación la Contraloría debe dar audiencia por un plazo de diez días hábiles a las empresas reguladas, de manera que expongan sus observaciones al proyecto de cánones. A diferencia del canon por reserva del espectro, SUTEL puede establecer los procedimientos de recaudación del canon, lo que se deriva de la remisión al artículo 59, ahora 82, de la Ley de la ARESEP. La Administración Tributaria, la Tributación Directa y el Poder Ejecutivo no intervienen en ningún estadio del procedimiento de fijación de ese otro canon.

El destino de los recursos de este canon de regulación es el financiamiento de la administración del espectro radioeléctrico, este es el “único cargo de regulación que se paga” y debe dotar de los recursos necesarios para una administración de eficiente del espectro.  Con lo cual se genera una duda por cuanto el objeto del canon de reserva del espectro radioeléctrico es “la planificación, la administración y el control del uso del espectro radioeléctrico y no para el cumplimiento de los objetivos de la política fiscal. La recaudación de esta contribución no tendrá un destino ajeno a la financiación de las actividades que le corresponde desarrollar a la Sutel, conforme a los artículos 7 y 8 de esta Ley. Duda por cuanto a SUTEL no le corresponde la planificación del uso del espectro, artículo 10 de la Ley General de Telecomunicaciones, lo que permite cuestionarse a qué planificación se refiere el artículo 63, por una parte. El canon de regulación debe dotar a SUTEL de recursos suficientes para la administración eficiente, por lo que debe derivar suficientes recursos para asegurar esa eficiencia. Por lo que no queda claro cuáles son los elementos de administración a que se destina el canon de reserva del espectro, por otra parte.

Independientemente de esa duda, lo cierto es que dada la definición legal de los parámetros con que se debe establecer el canon de reserva, no es válido desde el punto de vista legal asociar el canon con la competencia, que no se discute, de la Superintendencia de Telecomunicaciones para formular su presupuesto y, por ende, determinar el monto de sus gastos en el año fiscal correspondiente. El canon financia la administración y control del espectro, este es el destino, pero ese destino no determina el monto del canon. Por el contrario, cabe afirmar que el monto establecido debe responder objetivamente a los parámetros establecidos por la Ley, entre los cuales no se contempla el costo de las actividades de administración y control. Ciertamente, a través de esta prestación se pretende dotar de recursos a la Superintendencia para que cumpla las funciones en orden a la administración y control del espectro radioeléctrico, que en principio deben ser distintas de aquellas financiadas con el canon de regulación.  Empero, si bien la prestación tiene ese destino, no son los requerimientos de la Superintendencia los que determinan el monto del canon por pagar. El artículo 63 no remite al principio de servicio al costo. El monto por calcular debe determinarse a partir de parámetros objetivos, reiteramos, como son la cantidad de espectro reservado, el carácter exclusivo y excluyente o no de la reserva, el plazo de la concesión, la densidad poblacional y el índice de desarrollo humano de la población, la potencia de los equipos de transmisión, la utilidad para la sociedad asociada con la prestación de los servicios, las frecuencias adjudicadas, la cantidad de servicios brindados con el espectro concesionado y el ancho de banda. Elementos objetivos comprobables y controlables y que no están en relación de causalidad con las necesidades presupuestarias de la Superintendencia, por lo que no son estas las que van a determinar el monto del canon. Dado que el legislador estableció  los parámetros objetivos con que tiene que establecerse el canon, la determinación del monto total de los recursos que requiere la SUTEL para ejercer sus actividades no se constituye en un prius para la determinación del canon.

 Por consiguiente, el conocimiento de las necesidades financieras de la Superintendencia de Telecomunicaciones tampoco se constituye en un criterio de competencia para determinar el canon.

B-. UN CANON DETERMINADO POR EL PODER EJECUTIVO

 

            Consulta la ARESEP si le corresponde al Consejo de la SUTEL fijar/establecer/aprobar el canon de reserva del espectro radioeléctrico, así como cuál es el alcance de la competencia del Poder Ejecutivo para ajustar el canon de reserva del espectro radioeléctrico. En particular si ese “ajustar” significa fijar/establecer/aprobar.

 

            Cabe aclarar que si bien la Ley de la Autoridad Presupuestaria utiliza el verbo fijar cuando se refiere a la competencia para establecer los precios y tarifas de los servicios públicos, artículos 3, 5, 6, 9, 30 a 38, 53, 55, 73, inciso s), y que respecto del canon de regulación se refiere a calcular y aprobar, cuando trata el canon de reserva del espectro radioeléctrico utiliza los verbos determinar, calcular y ajustar. Son esos vocablos y no los de fijar y aprobar los que se utilizarán para efecto de analizar la competencia en materia de este canon.

           

            De acuerdo con el artículo 63 de la Ley de Telecomunicaciones, corresponde a la SUTEL calcular el monto que debe ser cancelado por los sujetos pasivos. Para lo cual debe sujetarse a varios parámetros: la cantidad del espectro reservado, si la reserva es exclusiva y excluyente, el plazo de la concesión, la densidad poblacional y el índice de desarrollo humano de su población, la potencia de los equipos de transmisión, la utilidad para la sociedad derivada de la prestación de los servicios, las frecuencias adjudicadas, la cantidad de servicios brindados con el espectro y el ancho de la banda. La competencia del regulador, fuese este la ARESEP o bien como lo es la SUTEL, para establecer el  cálculo fue una constante a lo largo de la discusión legislativa. En alguna ocasión se planteó que SUTEL calculara y la ARESEP aprobara, mociones que no prosperaron. Lo importante es que el cálculo lo establece el regulador. Ergo, SUTEL como regulador calcula. Pero,  ¿ese calcular significa determinar el canon?

 

Tanto la ARESEP como SUTEL consideran que la acción de calcular debe ser tomada en su sentido literal. Es decir, en la acepción que retiene el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, para el cual calcular es hacer cálculos  o considerar, reflexionar algo con atención y cuidado. En tanto que cálculo es el computo de una cuenta o investigación que se hace de algo por medio de operaciones matemáticas.

 

Calcular hace referencia esencialmente a realizar las operaciones matemáticas correspondientes para establecer el valor de algo, en este caso el canon a partir de los parámetros establecidos por el legislador.

 

Cabría decir que originalmente y hasta la moción aprobada en la sesión N. 81, el canon era no solo calculado por el regulador sino también determinado por éste. En efecto, ningún otro órgano intervenía en la determinación del monto del canon. Bajo ese esquema, la determinación del monto a pagar en relación con la reserva del espectro radioeléctrico correspondía al regulador. Como se dijo, la discusión, en ese estadio, era si ese regulador debía ser la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos o bien, si era el nuevo órgano que se pretendía establecer, la SUTEL. De los diversos textos discutidos, incluso del Dictamen afirmativo de mayoría se desprende que el cálculo del canon significaba la determinación del mismo. De modo que correspondía al regulador determinar el canon respectivo. Notamos que esa conclusión era válida aún cuando no podía haber duda de que se estaba creando una tasa. Esa tasa era, entonces, establecida por el regulador. En términos del Dictamen afirmativo, la SUTEL.

 

Empero, la situación deja de ser evidente a partir de que se introduce la competencia del Poder Ejecutivo. Las dos últimas mociones que sufrió el actual artículo 63 modifican sustancialmente los textos discutidos anteriormente en materia de competencia, por cuanto otorgan una participación al Poder Ejecutivo en la determinación del canon de reserva del espectro radioeléctrico. Se dispone que el Poder Ejecutivo, en octubre de cada año, debe ajustar el canon, vía decreto ejecutivo, con sujeción al procedimiento participativo de consulta señalado por la Ley. Se establece:

“En octubre de cada año, el Poder Ejecutivo debe ajustar el presente canon, vía decreto ejecutivo, realizando de previo el procedimiento participativo de consulta señalado por esta Ley.

Cualquier ajuste que contravenga los criterios anteriores, será nulo y regirá el canon del año anterior”.

            Conforme este texto, el canon no se determina con el cálculo realizado por la SUTEL, sino que este cálculo es una propuesta que debe ser conocida, analizada y en su caso modificada por el Poder Ejecutivo. La competencia del Poder Ejecutivo está sujeta a una condición de tiempo, ya que debe ocurrir en el mes de octubre del año precedente a aquél en que regirá el canon. De no sujetarse a ese plazo o bien, si el Poder Ejecutivo no somete el canon proyectado con sus ajustes a consulta, el canon que se llegare a establecer sería nulo. Nótese que si bien la decisión del Ejecutivo debe darse en el mes de octubre, lo que  supone que debe recibir con anticipación la propuesta de SUTEL de forma que pueda analizarla y dar el procedimiento de consulta requerido, el legislador no estableció en qué fecha debía SUTEL remitirle el proyecto y su respectivo expediente. Tema que por seguridad jurídica debería ser reglado por el Ejecutivo.

 

Pero, ¿qué debe entenderse por “ajustar”? Puesto que el expediente legislativo no permite establecer un concepto de “ajustar” que deba ser retenido para efectos del canon, debemos recurrir  a las acepciones normales de ese término. Pues bien, el Diccionario de la Real Academia Española nos enseña que ajustar tiene varias acepciones. Así, es:

 

“1-.Hacer y poner algo de modo que case y venga justo con otro.

2-.Conformar, acomodar algo a otra cosa, de suerte que no haya discrepancia entre ellos.

(…).

7. Reconocer y liquidar el importe de una cuenta.

8-. Concertar el precio de algo”.

La propuesta de SUTEL debe ser conformada, adaptada o acomodada a otros elementos, para que sea congruente con estos. La competencia del Ejecutivo  significa que el cálculo realizado por SUTEL no tiene como efecto establecer o fijar el canon. Ergo, con el acto que SUTEL emite no queda establecido el canon correspondiente y, por ende, con ese cálculo no surge en cabeza de los sujetos pasivos la obligación de pagar la suma “calculada” por SUTEL. Una obligación con ese efecto surge a partir de que el Decreto Ejecutivo que “ajusta” el canon es no solo publicado sino es eficaz. Lo calculado por SUTEL es una propuesta que puede ser modificada por el Poder Ejecutivo. Como propuesta el proyecto de canon no produce efectos propios, más que habilitar al Ejecutivo para que conozca del mismo, le realice ajustes y determine el canon por pagar.  El regulador no establece, no determina el canon, lo propone.

Se sigue de lo anterior que ajustar implica un poder de decisión. Un poder de decisión que puede llevar al Poder Ejecutivo a modificar el cálculo realizado por la SUTEL, determinando el canon a partir del propio estudio de la propuesta o de la apreciación de  elementos puestos en evidencia por los interesados con motivo de  la audiencia, mas siempre sujeto a los parámetros establecidos por la Ley, entre los cuales no se encuentran las necesidades presupuestarias de SUTEL (destino del canon) . Ergo, el cálculo realizado por SUTEL no vincula en modo alguno al Poder Ejecutivo. En ese sentido, puede considerarse que la función de SUTEL consiste en presentar una propuesta que no vincula al Poder Ejecutivo y que, por ende, este puede modificar a partir de la valoración y análisis de los parámetros legales y habiendo recabado el criterio de los interesados. Del texto legal no puede establecerse que el Poder Ejecutivo está obligado a sujetarse a los cálculos realizados por SUTEL. En caso de que lo haga, esa decisión debe ser producto de la valoración de los cálculos realizados por SUTEL, por ende, de que determina que esos cálculos son los correctos.

 

Puede afirmarse, entonces, que el canon es determinado por el Poder Ejecutivo, mediante un acto, decreto ejecutivo, que es de alcance general y que es consecuencia de un procedimiento, uno de cuyos elementos es la propuesta que hace SUTEL.

 

            Se afirma que al Poder Ejecutivo no le corresponde aprobar el canon. La aprobación es un acto de control de los actos administrativos, por el cual se verifica la legalidad y/u oportunidad de estos, permitiendo su eficacia. La aprobación se ejerce y actúa respecto de un acto adoptado conforme el procedimiento establecido para ese efecto. Salvo disposición del legislador en contrario, la aprobación no conlleva la facultad de modificación: el organismo competente aprueba o imprueba. Modificación que, como se indicó, va implícita en el ajuste realizado por el Ejecutivo. Puesto que SUTEL hace una propuesta que el Poder Ejecutivo puede modificar, resulta evidente que el concepto de aprobación no es el más adecuado para dar cuenta de la facultad que corresponde al Ejecutivo. Pero esa circunstancia no permite cuestionar la competencia del Poder Ejecutivo para determinar el canon, la que deriva de la facultad de ajustar la propuesta que hace SUTEL. Nótese que si el Poder Ejecutivo no determina ese canon en el mes de octubre anterior al año fiscal correspondiente, la propuesta de SUTEL queda como un proyecto, sin que jurídicamente pueda cobrar alguna eficacia, por el contrario, a falta de esa determinación en el mes de octubre continua rigiendo el canon anteriormente determinado por el Poder Ejecutivo.

            Aspectos que deben ser tomados en cuenta en orden a la competencia de la Autoridad Reguladora.

C-.  EN LA DETERMINACION DEL CANON NO SE HA ATRIBUIDO COMPETENCIA A LA ARESEP

 

            Consulta ARESEP si dado que SUTEL no fija ni establece el canon de reserva del espectro radioeléctrico, la Junta Directiva del Ente Regulador puede conocer de recursos que se presenten contra el cálculo del canon de reserva del espectro, realizado por la SUTEL. En criterio de la Asesoría Jurídica aun cuando lo actuado por SUTEL constituya un acto preparatorio, la Junta Directiva sí es competente.

 

            El legislador ha creado la Superintendencia de Telecomunicaciones como un órgano desconcentrado en grado máximo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP). La Superintendencia de Telecomunicaciones, tal y como se encuentra concebida actualmente en los artículos 59 de la Ley N° 7593 del 9 de agosto de 1996 y 6 inciso 27 de la ley N°8642 del 4 de junio del 2008, es el órgano de desconcentración máxima de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos encargado de regular, supervisar, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones. Disponen ambos numerales:

“Artículo 59.-

Superintendencia de Telecomunicaciones

Corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones ( Sutel) regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones; para ello, se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables.

La Sutel es un órgano de desconcentración máxima adscrito a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; tendrá personalidad jurídica instrumental propia, para administrar el Fondo Nacional de Telecomunicaciones, realizar la actividad contractual, administrar sus recursos y su presupuesto, así como para suscribir los contratos y convenios que requiera para el cumplimiento de sus funciones.

La Sutel será independiente de todo operador de redes y proveedor de servicios de telecomunicaciones y estará sujeta al Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones y a las políticas sectoriales correspondientes”.

“ARTÍCULO 6.-

Definiciones. Para los efectos de esta Ley se define lo siguiente:

(…)

27) Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel): órgano de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos encargado de regular, supervisar, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones.”

Dada esa desconcentración máxima, resulta aplicable el principio de que la desconcentración debe ser interpretada en forma extensiva en su favor, según lo dispone el artículo 83.5 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor”.

            Por consiguiente, en el ámbito de la regulación de las telecomunicaciones, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos solo interviene cuando expresamente la Ley lo establece: su competencia es de excepción como se señaló en el dictamen C-126-2010 del 17 de junio del 2010:

“Es claro que el ámbito de la desconcentración que disfruta la SUTEL cubre sus competencias en materia de telecomunicaciones. En ese ámbito, la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos tiene una competencia de excepción, de modo que solo participa en la regulación de las telecomunicaciones en los casos que excepcionalmente su Ley Orgánica y la Ley General de Telecomunicaciones señala. Están comprendidos dentro de estos supuestos lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley General de Telecomunicaciones en materia reglamentaria, norma a la cual nos referimos en el dictamen N° C-015-2010 de 19 de enero de 2010. Cabe agregar como competencia de la Junta Directiva, la resolución de los recursos contra la fijación de tarifas, cánones, tasas y contribuciones realizada por la SUTEL, artículo 53, inciso o de la Ley 7593, la emisión de criterio respecto de la propuesta de normas técnicas que hace SUTEL al Poder Ejecutivo, artículo 73, inciso r de la citada Ley 7593.

Más allá de las competencias específicas reconocidas por la Ley a la Autoridad Reguladora, los órganos de este ente distintos de la SUTEL se ven imposibilitados de tomar decisiones respecto de la regulación de las telecomunicaciones. Por lo que fuera de esas excepciones, es la Superintendencia el órgano de la ARESEP competente en materia de regulación de las telecomunicaciones, competencia que comprende la aplicación del ordenamiento correspondiente y el ejercicio de la supervisión y vigilancia en el cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas que lo integran y en su caso, la potestad sancionatoria sobre los agentes del mercado de telecomunicaciones, así como la imposición de obligaciones a los operadores de redes y proveedores de servicios y la protección de los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones . Competencias que SUTEL debe ejercer dentro del marco jurídico y de los planes y políticas que regulan y orientan el sector.”

            Siendo que en el ámbito de las telecomunicaciones, ARESEP solo tiene una competencia de excepción, que consecuentemente debe resultar en forma expresa de la ley, se plantea el problema de si puede conocer y resolver un recurso de apelación en materia de canon de reserva del dominio radioeléctrico. Competencia que SUTEL afirma partiendo de que corresponde  al Ente resolver los recursos que se presenten contra las resoluciones que dicte SUTEL en materia de cánones. En su criterio, independientemente de que no le corresponda fijar el canon, la Junta Directiva de la ARESEP debe conocer de los recursos que se interpongan contra el monto calculado por SUTEL.

Como se indicó anteriormente, el canon de reserva del dominio radioeléctrico es determinado por decreto del Poder Ejecutivo, bajo propuesta de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Esa propuesta, producto del cálculo realizado por SUTEL, es un acto preparatorio en el procedimiento de determinación del canon, acto cuya inexistencia ciertamente vicia el decreto que emita el Ejecutivo. Pero, como se indicó, no es el acto de determinación. Por ende, no decide sobre el citado canon.

Por otra parte, el procedimiento de determinación del canon tiene como otra formalidad substancial la consulta participativa a los sujetos pasivos del canon. Esa consulta debe ser realizada por el Poder Ejecutivo. De lo contrario, en ausencia de esa consulta, la decisión que tome el Ejecutivo será nula. Ninguna consulta realizada por otro organismo surte efecto alguno en el procedimiento y, por ende, no se constituye en el medio legalmente establecido para que los interesados manifiesten su criterio respecto de la propuesta de canon presentada por SUTEL. Pero, además, debe tomarse en cuenta que el Poder Ejecutivo es el único órgano con competencia legalmente establecida para resolver sobre las objeciones que los interesados planteen en contra de la propuesta de SUTEL.

            Ahora bien, se ha cuestionado cuál es esa consulta que debe realizar el Poder Ejecutivo. El artículo 63 de la Ley 8642 hace referencia a un procedimiento “señalado” en la Ley. No obstante, la Ley General de Telecomunicaciones no establece un procedimiento participativo de consulta y, en particular, el procedimiento para esta determinación. Ante lo cual plantea SUTEL que esa consulta es la establecida en la Ley de la ARESEP. En su criterio, el citado artículo 63 remitiría a esa Ley. Por lo que resultaría aplicable el procedimiento de audiencia que esa Ley establece. En ese sentido, refiere la Superintendencia que el artículo 73, inciso h) en relación con el 81, inciso d) de la Ley de la ARESEP determina la necesidad de una audiencia celebrada conforme con lo dispuesto en el artículo 36 de la misma Ley para la aprobación o modificación de cánones.  Por lo que al ser el canon de reserva del espectro un canon tendría que realizarse esa audiencia.

Criterio que la Procuraduría General no comparte. El procedimiento participativo para determinar el canon de reserva del dominio radioeléctrico debe ser realizado por el Poder Ejecutivo, al cual no se le aplican los artículos a que hace referencia SUTEL. El artículo 63 no remite a  la Ley de la ARESEP. Notamos que una remisión expresa solo la establece la Ley General de Telecomunicaciones para el establecimiento del canon de regulación, artículo 62, en que expresamente se indica que dicho canon “se determinará de conformidad con el artículo 59, actual artículo 82,  de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos”, sin que disposición con igual contenido haya sido establecida para el canon de reserva del espectro que nos ocupa. Notamos que la remisión se motiva en que el artículo 82 establece la competencia de la Contraloría General de la República para aprobar o improbar el canon de regulación, para lo cual la obliga a dar audiencia, por un plazo de diez (10) días hábiles, a las empresas reguladas a fin de que expongan sus observaciones al proyecto de cánones. En ese sentido, la remisión del artículo 62 de la Ley 8642 resulta armónica y complementaria de lo dispuesto en el 82 de la Ley 7593.  Lo que no sucedería si se pretendiera que el Poder Ejecutivo debe sujetarse igualmente al 82.

Al no contener la Ley General de Telecomunicaciones una disposición expresa sobre el procedimiento de consulta que debe realizar el Poder Ejecutivo, debe entenderse que este se sujeta a la Ley General de la Administración Pública.  Cabe recordar que cuando la Ley General de Telecomunicaciones no establece expresamente un procedimiento se remite a la Ley General de Administración Pública, artículos 25, 48, 65, 71). Pero, sobre todo, que esta Ley pretende regular de forma uniforme los actos y procedimientos administrativos, con el fin de uniformar la actuación administrativa. Para ese fin, la Ley establece no solo el procedimiento ordinario y el sumario para la adopción de los actos administrativos sino un procedimiento especial para la adopción de disposiciones generales. Dispone el artículo 361 de la citada Ley:

“Artículo 361.-

1. Se concederá audiencia a las entidades descentralizadas sobre los proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas.

2. Se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto.

3. Cuando, a juicio del Poder Ejecutivo o del Ministerio, la naturaleza de la disposición lo aconseje, el anteproyecto será sometido a la información pública, durante el plazo que en cada caso se señale”.

La determinación del canon de reserva del espectro radioeléctrico es una disposición de alcance general que afectará a quienes hayan obtenido un título habilitante que les permite usar y explotar el espectro. Por consiguiente, el Ejecutivo deberá darles audiencia a los interesados por el plazo de diez días hábiles a efecto de que puedan manifestar lo que consideren conveniente. Será este el momento procesal en que esos interesados puedan manifestarse sobre el canon y, en concreto, en orden al monto que los gravará.

            Se argumenta la competencia de la ARESEP para conocer de los recursos que esos interesados puedan interponer contra la propuesta de la SUTEL. Competencia que se hace derivar del artículo 53 de la Ley 7593.

            Dicho numeral reconoce un poder de revisión jerárquica a la ARESEP en determinadas decisiones de la SUTEL, decisiones que tienen una incidencia económica fuerte, como es el caso de las tarifas, de los cánones que le corresponde aprobar. Dispone en lo que interesa el citado numeral:

“Articulo 53.-

Deberes y atribuciones

Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

(…).

o) Resolver los recursos que se presenten contra las resoluciones que dicte la Sutel en materia de fijación de tarifas, cánones, tasas y contribuciones de telecomunicaciones”.

   La competencia de la Junta Directiva tiene como objeto que la Autoridad Reguladora pueda conocer, a solicitud de los interesados, de lo resuelto por la SUTEL, de manera tal que exista un contralor sobre la resolución que la Superintendencia emita. Ergo, el recurso jerárquico permite a los interesados cuestionar lo resuelto, de manera que este eventualmente no cobre eficacia y por el contrario, pueda ser modificado o anulado. Nótese que el artículo se refiere a “resoluciones” de la SUTEL, lo que implica que no todo acto de este órgano puede ser recurrido ante el Ente Regulador. El término resolución hace referencia a un acto que expresa una decisión de la Administración, es una declaración de voluntad que decide una cuestión de fondo, resuelve sobre la admisibilidad de una petición o en su caso, pone fin a un procedimiento administrativo. SUTEL no resuelve sobre el canon, su  propuesta no implica un poder de decisión sobre el mismo. El poder de decisión es propio del Poder Ejecutivo, que debe tener la posibilidad de valorar los distintos aspectos que plantee la propuesta de SUTEL, a la luz de sus informes técnicos y de la apreciación de las objeciones de los interesados. Por consiguiente, el acto de propuesta que emite la Superintendencia no puede ser considerado técnicamente una resolución para los efectos del artículo 53 de la Ley de la ARESEP. Máxime que el artículo 63 de la Ley 8642 no ha dispuesto la participación de la ARESEP en la determinación del canon de reserva y menos señala que el Poder Ejecutivo ajustará el canon una vez que la ARESEP se haya pronunciado sobre la propuesta de SUTEL. Lo que se ha establecido, en efecto, es que la propuesta de la Superintendencia será analizada y resuelta por Poder Ejecutivo. Y es claro que si ARESEP puede conocer de un recurso contra esa propuesta,  emitiendo una resolución sobre el canon, el Poder Ejecutivo no resolvería sobre la propuesta de SUTEL sino sobre la resolución de la ARESEP.

            La ausencia de una atribución de competencia a la ARESEP, la competencia del Poder Ejecutivo, que abarca no solo la facultad de confirmar sino también la de modificar o realizar los propios cálculos para determinar el canon, permite concluir que el establecimiento de un trámite recursivo ante la Autoridad Reguladora contra una propuesta de la SUTEL no solo no es necesario sino que afecta el procedimiento de determinación del canon y los derechos e intereses de los interesados. En efecto, estos se verían obligados a sujetarse a un trámite recursivo que no tendrá un efecto jurídico determinado, puesto que lo resuelto por la ARESEP no vinculará, en forma alguna, al Poder Ejecutivo. En ese sentido, más que constituirse en una garantía de los derechos de los interesados podría devenir en un obstáculo para la efectiva tutela de esos derechos. En particular, la creación de ese trámite podría tener consecuencia en el plazo en el cual el Poder Ejecutivo debe emitir el decreto ejecutivo y, por ende, sobre la eficacia de los ajustes practicados. Reiteramos, de no emitir el Ejecutivo dicho decreto en el mes de octubre, continuará rigiendo el canon anteriormente establecido, con lo que si se propone es un aumento del mismo, SUTEL no podrá beneficiarse de este y en la hipótesis de que se hubiere determinado que procede una reducción del valor del canon, la misma tampoco podría beneficiar a los interesados, ya que tendrían que estarse al canon establecido. Por demás, la creación de ese trámite recursivo es susceptible de afectar el principio de seguridad jurídica, puesto que lo resuelto por la ARESEP no tiene efecto alguno y, en particular, no vincula al Poder Ejecutivo; por ende, la propuesta de SUTEL y las objeciones planteadas podrían ser apreciadas de manera diferente por la ARESEP y por el Poder Ejecutivo. Además, se afectaría la celeridad y simplicidad en el trámite para la determinación del citado canon.

CONCLUSION

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.                 El canon de reserva del espectro radioeléctrico establecido en el artículo 63 de la Ley General de Telecomunicaciones debe ser determinado a partir de los parámetros establecidos en ese mismo artículo. Estos son son: la cantidad de espectro reservado, el carácter exclusivo y excluyente o no de la reserva, el plazo de la concesión, la densidad poblacional y el índice de desarrollo humano de la población, la potencia de los equipos de transmisión, la utilidad para la sociedad asociada con la prestación de los servicios, las frecuencias adjudicadas, la cantidad de servicios brindados con el espectro concesionado y el ancho de banda.

 

2.                 Ese canon tiene como destino financiar la administración y control del espectro a cargo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, en relación con lo cual debe tomarse en cuenta que el canon de regulación financia la administración eficiente del espectro.

 

3.                 La Ley no ha dispuesto que esas funciones de administración y control se constituyan en los parámetros para determinar el valor del canon. En consecuencia, los gastos que deba realizar la Superintendencia no son un parámetro para determinar cuál debe ser el valor del canon. Por lo que el conocimiento de sus  propias necesidades financieras por parte de la Superintendencia de Telecomunicaciones tampoco se constituye en un criterio para valorar y determinar el canon.

 

4.                 Corresponde a la SUTEL hacer los cálculos para establecer  una propuesta de canon que deberá ser conocida por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, debe realizar las operaciones necesarias para proponer el valor del canon a partir de los parámetros establecidos por el legislador.

 

5.                  Lo calculado por SUTEL es una propuesta que no vincula al Poder Ejecutivo. Poder que puede modificarla a partir de los estudios que en su seno realice, de las observaciones aportadas por los interesados en el procedimiento de consulta que debe realizar, de su propia valoración de los parámetros legalmente establecidos para determinar el canon.

 

6.                  Por ende, con la propuesta realizada por SUTEL no surge a la vida jurídica el deber de pagar X suma por concepto de canon. Ese deber surge a partir de la emisión del correspondiente Decreto Ejecutivo y de que esté sea eficaz.

 

7.                 En ese sentido, la propuesta de la SUTEL es un acto preparatorio en el procedimiento de determinación del canon, acto cuya inexistencia ciertamente vicia el decreto que emita el Ejecutivo.

 

8.                 El  procedimiento de determinación del canon por parte del Ejecutivo tiene como uno de sus elementos substanciales la consulta participativa a los sujetos interesados.

 

9.                 Es esa consulta el medio legalmente establecido para que los interesados manifiesten su criterio respecto de la propuesta de canon presentada por SUTEL. En caso de que el Poder Ejecutivo no realice la consulta, la determinación del canon correspondiente será nula.

 

 

10.             Dado el deber de realizar la consulta y la competencia exclusiva del Poder Ejecutivo para determinar el canon, es este Órgano el competente para resolver sobre las objeciones u observaciones que los interesados planteen respecto de la propuesta de SUTEL.

 

11.             En ausencia de una disposición específica en la Ley General de Telecomunicaciones que regule el procedimiento de consulta a cargo del Poder Ejecutivo, y dado que el acto que determina el canon es una disposición general, rige lo dispuesto en el artículo 361. 2-  de la Ley General de la Administración Pública.

 

12.             El artículo 63 de la Ley General de Telecomunicaciones no establece la participación de la ARESEP en el trámite para establecer el canon de reserva del espectro radioeléctrico.

 

13.             El recurso jerárquico dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Público en contra de las resoluciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones permite a los interesados cuestionar las resoluciones que haya emitido SUTEL, a efecto de que  no cobren eficacia y por el contrario, puedan ser modificadas o anuladas.. El término resolución hace referencia a un acto que expresa una decisión, sea porque decide sobre una cuestión de fondo, de admisibilidad o ponga fin al procedimiento administrativo.

 

14.             En el canon de reserva del espectro radioeléctrico, el poder de decisión corresponde al Poder Ejecutivo, por lo que debe tener la posibilidad de valorar los distintos aspectos que plantee la propuesta de SUTEL, así como las observaciones de los interesados.

 

15.             El establecimiento de un trámite recursivo ante la Autoridad Reguladora, no previsto por el artículo 63, contra una propuesta de la SUTEL, afecta el procedimiento de determinación del canon y los derechos e intereses de los interesados. Particularmente, es susceptible de afectar los principios de celeridad, simplificación de trámites y de seguridad jurídica.

 

 

 Atentamente,

 

 

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap

 

C:   Sr. Carlos Raúl Gutierrez Gutiérrez

      Presidente Consejo Superintendencia de Telecomunicaciones