11 de febrero de 2013

C-016-2013

Máster

Armando Araya Rodríguez

Auditor Interno

Municipalidad de Moravia

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio N° A.I. 35-2012 del 24 de febrero del 2012, recibido el día 28 siguiente en esta Procuraduría, el cual fue reiterado mediante oficio N° A.I. 188-2012 del 5 de octubre del 2012, remitido a esta Institución -vía fax- el día 16 de ese mismo mes y año. De previo a entrar al desarrollo de este dictamen, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, justificado por el alto volumen de trabajo que atiende este Despacho.

I.- ASUNTO PLANTEADO.

Se solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Asesor, con respecto a lo siguiente:

“Si en la sesiones en donde el alcalde municipal pone en conocimiento del concejo, asuntos en los cuales tenga un interés directo en su calidad de alcalde y en ejercicio de las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, según lo estipula parte del inciso a) del artículo N° 17 del Código Municipal y está presente la regidora que es su esposa. ¿Debe la regidora municipal inhibirse de votar esos asuntos?”.   

II.- SOBRE EL FONDO.

Esta Procuraduría General se ha referido ampliamente sobre el deber de imparcialidad y objetividad que debe orientar el actuar de los funcionarios públicos, así como a las reglas procesales de la abstención y recusación que deben atenderse cuando se vislumbra un posible conflicto de intereses que pueda poner en riesgo los principios de probidad, imparcialidad y objetividad que deben regir el actuar administrativo. En ese sentido, en el Dictamen N° C-106-2010 del 18 de mayo del 2010, señalamos: 

“La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial, al punto que esa independencia funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición se manifiesta en el deber de abstención, ya que la sujeción a las reglas éticas que rigen la función pública obliga al funcionario a abstenerse cuando existe un conflicto de intereses.

En efecto, el deber de abstención existe y se impone en la medida en que un conflicto de intereses afecta, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

“Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996.

“… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar  en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Dispone la Ley General de la Administración Pública, en lo que interesa:

“Artículo 230.-

1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

2. Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente”.

De ese modo el legislador recogió legalmente los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. Sujeción a los valores que reafirma la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, al establecer el deber de probidad como parte de la Ética de la Función Pública:

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda  su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.

La circunstancia de que se ha relacionado el deber de abstención con el poder de decidir puede llevar a considerar que solo se aplica a los funcionarios titulares de un poder de decisión. Dicha presunción sería incorrecta: todo funcionario público debe ser imparcial, por lo cual debe abstenerse en caso de conflicto de interés. Así se deriva de la jurisprudencia constitucional:

“En cuanto al contenido de los elementos que conforman el debido proceso en la justicia administrativa, la jurisprudencia constitucional ha sido conteste en enumerar las garantías mínimas que lo conforman (en este sentido, consultar las sentencias número 0015-90, 1739-92, 3404-93, 6537-94, 5596-96, 1023-97, 10198-98, 2109-98, 2001-1545, 2001-10198, 2003-13140 y 2004-09723). Sin embargo, a efectos de resolver esta acción, resulta importante hacer mención a uno de los principios que rigen este tipo de procedimientos y que es esencial a ellos, también como integrante del debido proceso, este es el de la imparcialidad (los otros son el de celeridad, informalidad o antiformalismo, búsqueda de la verdad real, oficiosidad, y cumplimiento del debido proceso, según desarrollo dado en sentencia número 2003-13140, de las catorce horas treinta y siete minutos del doce de noviembre del dos mil tres); el cual tiene especiales connotaciones en este tipo de procedimientos, toda vez que la Administración se constituye en juez y parte; pero que no obstante ello, obliga a que los funcionarios que instruyen los procedimientos, los que dictan el acto final, y aquellos que conocen en alzada (apelación) lo hagan sobre la exigencia de la objetividad e imparcialidad. Así, para evitar cualquier parcialidad en la resolución de los asuntos que se someten a su conocimiento –en las diversas instancias administrativas–, es que resultan de aplicación las reglas relativas a la recusación, establecidas en el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública, que remite a las regulaciones de la materia dispuestas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 25) y a la Ley de la Administración Financiera de la República, hoy Ley de la Contratación Administrativa (artículos 22, 22 bis y 24). Asimismo, y de manera supletoria, también le son aplicables a estos procedimientos las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil (artículos 49 y 53) que regulan las causales de impedimentos, inhibiciones y recusaciones de los jueces, y se aclara, no únicamente para los miembros que conforman el Tribunal Registral Administrativo, sino en todos los procedimientos administrativos, las contenidas en el artículo 8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera que debe inhibirse quien conoció o dictó el acto impugnado.” (Resolución N° 2006-002874 de las 14:43 horas del 1 de marzo del 2006, la negrita es del original). (En similar sentido la resolución N° 2007-008936 de las 16:56 horas del 21 de junio del 2007).

En el mismo sentido, en el dictamen C-300-2006 de 25 de julio de 2006, afirmó la Procuraduría:

“Ciertamente, en su condición de funcionarios públicos, los asesores legales están igualmente llamados a respetar el principio de imparcialidad y transparencia que dimana del artículo 11 de la Constitución Política, y complementado por los numerales 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.   Principio que hemos desarrollado, como bien lo puntualiza la Asesoría Legal de ese Instituto, en múltiples dictámenes, perfilando las características y procedimientos con que cuenta tanto la Administración como los particulares para asegurarse el respeto a ese postulado (entre otros, Dictamen C-353-2001 del 20 de diciembre del 2001, C-079-2000 de 24 de abril de 2000, C-252-2003 de 21 de agosto de 2003, C-300-2003 de 1 de octubre de 2003, OJ-131-2004 de 22 de octubre de 2004 y OJ-009-2005 del 19 de enero del 2005).”  (Lo destacado en negrita es del original).  

En el caso concreto de las actuaciones del alcalde y de los regidores, el inciso a) del artículo 31 del Código Municipal establece expresamente la prohibición para éstos de “Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.” Sobre este deber de abstención de los regidores, mediante el Dictamen N° C-387-2007 del 6 de noviembre de 2007, esta Procuraduría señaló:

“En virtud de que el eje de la consulta versa sobre la eventual obligación que podría surgir para los regidores de abstenerse de votar determinados asuntos, conviene empezar señalando que existe en el Código Municipal –concretamente en su artículo 31- un elenco de prohibiciones para los regidores, del cual nos interesa aquí particularmente lo dispuesto en el inciso a), cuyo texto señala lo siguiente:

“Artículo 31. — Prohíbase al alcalde municipal y a los regidores:

a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.”

Valga recalcar que, tal como se advierte de la norma transcrita, el supuesto sobre el cual se establece la prohibición se refiere a aquellos casos en que por la naturaleza del asunto que se discute, se configura un interés directo para el regidor, o bien, para su cónyuge o parientes en el grado que allí se indica.

Lógicamente, de encontrarse en el supuesto que la norma indica, el funcionario de que se trate, en atención a la prohibición legal establecida, debe abstenerse de intervenir en la discusión y votación del caso concreto respecto del cual tiene un interés directo.

En esta materia, existe vasta jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría General, en el sentido de que el deber de abstención se justifica y se exige en la medida en que exista un conflicto de intereses que pueda afectar la imparcialidad y objetividad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias. En este sentido, se entiende que el interés público debe prevalecer sobre el interés particular, motivo por el cual se impone que los funcionarios que concurran con su voto a la adopción de acuerdos o actos se encuentren libres de consideraciones o circunstancias que puedan poner en riesgo su independencia de criterio, en detrimento del interés público.

(…)

De conformidad con lo dispuesto en el inciso a) del artículo 31 del Código Municipal, a los regidores les está prohibido intervenir en la discusión y votación de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.” (La negrita es del original y el subrayado en negrita es nuestro).  

            Posteriormente, en el Dictamen N° C-008-2008 del 14 de enero de 2008, este órgano consultivo reiteró la anterior posición, indicando lo siguiente:

“Atendiendo a las consideraciones señaladas en el dictamen transcrito, puede afirmarse, con toda certeza, que la prohibición establecida para el caso particular del alcalde municipal y los regidores -en los términos descritos en el inciso a) del artículo 31 referido anteriormente- se origina a partir de la necesidad de que estos funcionarios no intervengan en la discusión y votación de asuntos en que tengan un interés directo y que de alguna forma impliquen la obtención de un beneficio directo para sí o sus familiares.  Esto lógicamente en procura de evitar la existencia de conflictos de intereses, de ahí la importancia del apego al deber de abstención bajo ciertos supuestos, como ocurre justamente con la hipótesis sometida a consulta, según veremos más adelante.

(…)

Así las cosas, a tenor de lo anteriormente expuesto, resulta claro que aparejado a la imparcialidad que impone en general el deber de probidad, en el caso de los regidores existe además una prohibición legal expresa en el sentido de que no pueden intervenir en la discusión y votación de asuntos en los que ellos, o bien, familiares cercanos en el grado que allí se indica, tengan un interés directo.

(…)

Tal como se vio líneas atrás, la abstención obligatoriamente surge del artículo 3° de la Ley N° 8422, que consagra el deber de probidad, y, en el caso particular de los regidores, existe además norma expresa en el Código Municipal, concretamente su artículo 31, que contiene un elenco de de conductas que el legislador les ha prohibido a los alcaldes municipales y a los regidores realizar, mandato que desde luego resulta de acatamiento obligatorio para estos funcionarios.

(…)

En consecuencia, de encontrarse en el supuesto que la norma indica, el funcionario de que se trate, en atención a la prohibición legal establecida, debe abstenerse de realizar la conducta descrita; en otras palabras, abstenerse de intervenir en la discusión y votación del caso concreto que le atañe, como lo sería en una hipótesis como la consultada, en donde existe un claro interés directo y personal sobre el asunto.” (Lo destacado en negrita es nuestro).

            Bajo ese contexto, en atención a lo consultado, no cabe duda que si el Alcalde pone en conocimiento del Concejo asuntos en los cuales tiene un interés directo, su esposa –en su condición de regidora- no podría intervenir en la discusión y votación de esos asuntos, por existir una expresa prohibición para ello en el inciso a) del artículo 31 del Código Municipal, y en vista de que le asisten los deberes de abstención, de probidad, de imparcialidad y de objetividad, los cuales surgen del artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 6 de octubre del 2004, como parte fundamental de la ética en el ejercicio de la Función Pública. 

III.- CONCLUSIÓN.

Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Órgano Consultivo estima que si el Alcalde pone en conocimiento del Concejo asuntos en los cuales tiene un interés directo, su esposa –en su condición de regidora- no podría intervenir en la discusión y votación de esos asuntos, por existir una expresa prohibición para ello en el inciso a) del artículo 31 del Código Municipal, y en vista de que le asisten los deberes de abstención, de probidad, de imparcialidad y de objetividad, los cuales surgen del artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 6 de octubre del 2004, como parte fundamental de la ética en el ejercicio de la Función Pública. 

Atentamente,

Alejandro Arce Oses

Procurador

Área de Derecho Público

AAO/jqc