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Texto Dictamen 012
 
  Dictamen : 012 del 30/01/2013   

30 de enero de 2013


C-012-2013


 


Ingeniero


Jorge A. Rojas Montero


Gerente General


Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE)


Estimado señor:


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número GG-2280-2012, de fecha 26 de noviembre de 2012 -recibido en este despacho el 27 del mismo mes y año-, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad del señor XXX, portador de la cédula de identidad XXX, en el puesto de misceláneo (plaza 1148); materializado en la acción de personal ST-10004346 con rige a partir del 15 de marzo de 2011; esto por cuanto el citado nombramiento se llevó a cabo sin que el trabajador cumpliera con el requisito académico establecido en el Manual Descriptivo de Puestos de RECOPE, pues no cuenta con estudios secundarios aprobados.


Se adjunta original del expediente administrativo tramitado al efecto, conformado  por un total de 81 folios debidamente numerados. 


Luego del estudio minucioso de los autos y especialmente por el objeto propio de la presente consulta, lamentablemente, debemos indicarle que no podemos acceder a su petición, pues este órgano superior consultivo, con base en su jurisprudencia administrativa llega al convencimiento de que para anular en vía administrativa un acto que declara derechos a favor de un empleado de una empresa pública como RECOPE, que no participe de la gestión pública de la Administración, no es necesario seguir el procedimiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues a ese tipo de obreros, trabajadores o empleados no les resulta aplicable el Derecho Administrativo en el ámbito de su relación de empleo.


A partir del dictamen C-185-2009, de 2 de julio de 2009, ante una consulta de la Presidencia Ejecutiva de RECOPE, fuimos enfáticos en señalar que “por imperio no solo del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de los artículos 111 y 112 de esa misma Ley General, la mayoría de las relaciones de empleo entre las empresas públicas y sus servidores no se rigen por el Derecho Público, ni por el Derecho Laboral en sentido estricto, sino que se trata de relaciones mixtas, a las que no le son aplicables el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni el 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. A pesar de ello, debe tomarse en consideración que no todas las personas que prestan sus servicios a una empresa pública están regidos por un Derecho mixto como el que se mencionó, sino que algunas de esas relaciones (en tanto se trate de personas que participan de la gestión pública del Estado) están regidas solamente por el Derecho Público. Se trata, básicamente, de quienes ocupan cargos gerenciales, de dirección superior, o de fiscalización, los cuales deben ser considerados verdaderos funcionarios públicos, unidos al Estado por una relación de naturaleza pública” y se cita la enunciación de puestos que hace la Sala Constitucional en su resolución Nº 12953-2001 de las 16:25 hrs. del 18 de diciembre de 2001, en el caso específico de RECOPE (En igual sentido, el dictamen C-187-2009, de 3 de julio de 2009).


Y en el dictamen C-215-2009, de 4 de agosto de 2009, confirmamos dicha posición al respecto y aclaramos que ella “no implica que las empresas públicas o los servicios económicos del Estado estén en posibilidad de suprimir, impávidamente, los derechos declarados en favor de sus trabajadores (pues esos derechos podrían estar protegidos por otras normas y principios que aplican a las relaciones de empleo no regidas por el Derecho Público); pero sí que no es posible exigir, para la anulación de ese tipo de actos, el procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”.


Más recientemente, ante una nueva consulta de la Presidencia Ejecutiva de RECOPE, mediante el dictamen C-025-2011, de 7 de febrero de 2011, reiteramos lo siguiente:


“SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTICULO 173 DE LA LGAP A LOS ACTOS QUE SURGEN DE LA RELACIÓN ENTRE UNA EMPRESA PÚBLICA Y SUS SERVIDORES


Como lo hemos sostenido ya en otras oportunidades (por ejemplo, en nuestro dictamen C-215-2009 del 4 de agosto de 2009) a juicio de esta Procuraduría, para anular en vía administrativa un acto que declara derechos a favor de un empleado de una empresa pública que no participe de la gestión pública de la Administración, no es necesario seguir el procedimiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues a ese tipo de servidores no les resulta aplicable el Derecho Administrativo en el ámbito de su relación de empleo.


 


Al respecto, cabe indicar que el artículo 3, inciso 2), de la Ley General de la Administración Pública dispone que “El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”.


Por su parte, el artículo 111 de la misma Ley General define, en su inciso primero, quiénes son servidores públicos (las personas que prestan servicios a la Administración, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura); mientras que en su inciso segundo, establece la equivalencia de los términos funcionario público, servidor público, empleado público, y encargado de servicio público; finalmente, en su inciso tercero, enuncia quiénes no se consideran servidores públicos, a saber, los empleados de las empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común.


Adicionalmente, el artículo 112 de la Ley General citada dispone, en su inciso primero, que “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores Públicos”, lo que implica, a contrario sensu, que el Derecho Administrativo no es aplicable a los empleados de empresas y servicios económicos del Estado. Esa tesis se confirma con la lectura del inciso segundo del mismo artículo 112, el cual indica que “Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3°, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil según sea el caso”.


Así las cosas, si a los empleados de RECOPE (que es una típica empresa del Estado) no les es aplicable el Derecho Administrativo (con la salvedad de quienes, por ocupar puestos gerenciales, o de fiscalización superior, sí participan de la gestión pública del Estado) no es necesario seguir el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular un acto favorable surgido como producto de su relación de trabajo.


En las discusiones que se produjeron en la Asamblea Legislativa durante el trámite de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió al tema que aquí interesa, en los siguientes términos:


“Nosotros no vemos la necesidad de que a un trabajador de planillas o al empleado de una institución autónoma que es una empresa pública que funciona como una entidad comercial común, se le den las ventajas o se le impongan los deberes de un servidor público, luego, aquella tesis que contemple ventajas especiales o cargas especiales, hay que ver también este lado negativo que al ser suprimido resulta un favor para ellos, no se les aplicará porque no serán considerados como servidores públicos, salvo naturalmente que esas leyes no hablen de servidores públicos sino, como es lo más probable, se refieran concretamente a tal y cual tipo de servidores, definiendo cuáles son los servidores cubiertos, cuando son de planillas lo da a entender y eso ustedes lo ven por ejemplo en las leyes de pensiones, por ejemplo, de los empleados del Ministerio de Transportes o en los celadores de los Ministerios. Yo creo que tal vez el equívoco que se ha creado se podría desvanecer un poco cuando se lee el artículo 116 [actualmente el 112] que dice ‘El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos’ con lo cual queremos decir que cuando se trate de servidores que no son públicos, no se les aplicará el derecho administrativo, que es todo este Código y sus leyes conexas sino el derecho laboral, es decir, son simplemente trabajadores comunes. Ahora, ¿por qué a un trabajador común del Estado se le va a tratar mejor que a un trabajador común de una empresa privada, cuando ambos funcionan en iguales circunstancias? ¿por qué no va a tener pensión si es que las leyes no lo han cubierto expresamente con esa protección y otros la van a tener? A nosotros nos parece que no es justo que un trabajador tenga más derecho o más carga que otro trabajador común, regidos ambos por el Código de Trabajo, simplemente porque uno es trabajador del Estado y el otro es trabajador de una entidad privada, entonces nos parece que en esto lo que conviene es la uniformidad del régimen, si es que son trabajadores y se rigen por el Código de Trabajo, deben estar protegidos nada más por este y por leyes conexas, no por el derecho administrativo”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 210. Lo escrito entre paréntesis cuadrados y el subrayado no es del original).


Agrega don Eduardo Ortiz que:


La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el derecho público especial del Estado […] Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas, claro que en realidad nos tomaría mucho tiempo explicar lo que se llaman empresas públicas, pero en síntesis, para no explicarlo, simplemente para definirlo, se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo, el mismo INS, cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla la compañía privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, ¿por qué?, porque si no, hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público, por ejemplo, no se les podría remover sino en condiciones muy especiales, con formación de un expediente, ahora, todo esto está regulado generalmente por los reglamentos internos de trabajo, pero eso también ocurre en la empresa común y no se puede evitar. Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de la estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crea una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada. Por ejemplo un agente del INS que sea un mal vendedor de pólizas, deberían poderlo despedir, con igual facilidad con que se puede despedir un empleado privado, ¿por qué? porque está haciendo lo mismo que el agente de pólizas de seguro de una compañía privada en cualquier otro país del mundo en donde no haya monopolio de seguros. Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares”. (QUIROS CORONADO (Roberto), Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, página 211).


Nótese que uno de los objetivos que se persiguen con la idea de no aplicar el Derecho Administrativo a las relaciones surgidas entre las empresas públicas o los servicios económicos del Estado y sus empleados, es el de flexibilizar ese tipo de relaciones a efecto de que los entes públicos puedan competir en igualdad de condiciones con sus similares del sector privado, objetivo que no se lograría si se interpreta que para anular un acto declarativo de derechos emitido por el patrono como producto de esa relación, es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


Ya esta Procuraduría, en su dictamen C-185-2009 del 2 de julio de 2009, al contestar una consulta planteada sobre el tema precisamente por RECOPE, resolvió lo siguiente:


“… ciertamente, por imperio no solo del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de los artículos 111 y 112 de esa misma Ley General, la mayoría de las relaciones de empleo entre las empresas públicas y sus servidores no se rigen por el Derecho Público, ni por el Derecho Laboral en sentido estricto, sino que se trata de relaciones mixtas, a las que no le son aplicables el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni el 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo”.


Lo anterior no implica que las empresas públicas o los servicios económicos del Estado estén en posibilidad de suprimir, impávidamente, los derechos declarados en favor de sus trabajadores (pues esos derechos podrían estar protegidos por otras normas y principios que aplican a las relaciones de empleo no regidas por el Derecho Público); pero sí que no es posible exigir, para la anulación de ese tipo de actos, el procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


Cabe advertir, en todo caso, que cuando el acto favorable que se pretenda anular en vía administrativa surja de una relación con un funcionario que sí participa de la gestión pública de la Administración (lo cual ocurre, básicamente, cuando se trate de puestos gerenciales, de dirección o de fiscalización superior), aplica el Derecho Público, por lo que en tal hipótesis, la anulación del acto sí debe estar precedida del procedimiento previsto en el artículo 173 citado. La Sala Constitucional, en su sentencia n.° 12953-2001 de las 16:25 horas del 18 de diciembre de 2001, analizó −para el caso específico de RECOPE− cuáles funcionarios tienen una relación regida por el Derecho Público. En esa oportunidad indicó lo siguiente:


“… partiendo del hecho de que la propia Convención Colectiva de RECOPE, en su artículo 4°, dispone excluir de su ámbito de aplicación al Presidente, el Gerente General, los Directores Generales, los Gerentes de Área, el Auditor General, el Subauditor General, los Asesores y Asistentes de la Presidencia y la Gerencia General, los Jefes de Dirección, el Secretario de Actas de la Junta Directiva, así como quienes están nombrados en plaza de Coordinadores Ejecutivos con independencia de las funciones que realicen, resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de ‘Gestión Pública’ que, como señala la Procuraduría, entrañan ‘…un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores…’ (folio 34) y que, por ende, conllevan un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el Derecho Público. (…) si como se dijo anteriormente, los miembros integrantes de la denominada ‘Clase Gerencial’ de RECOPE ven regulada íntegramente su relación de servicio con la Institución mediante el Derecho Público, entonces forzosamente están sometidos a todos los principios y normas del Derecho Constitucional y Administrativo que disciplinan la prestación de servicios en la Administración Pública y, asimismo, al gasto público”.


En consecuencia, mutatis mutandis, considerando que el nombramiento que se pretende anular en el presente caso es en un puesto de “misceláneo”, que evidentemente, por la naturaleza propia de sus funciones no participa de la “gestión administrativa”; tratándose entonces de un trabajador o empleado regido por el derecho laboral común, este órgano superior consultivo llega al convencimiento de que no es necesario seguir el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular un acto favorable surgido como producto de su relación de trabajo.


No obviamos señalar que futuras gestiones similares deberán tomar en consideración la jurisprudencia administrativa aludida y transcrita.


Por lo expuesto obviamos referirnos al fondo de este asunto y ordenamos su archivo.


Conclusión:


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad del señor XXX, portador de la cédula de identidad XXX, en el puesto de misceláneo (plaza 1148); materializado en la acción de personal ST-10004346 con rige a partir del 15 de marzo de 2011. Lo anterior, fundamentalmente, porque conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, con la salvedad de quienes ocupan puestos gerenciales y de fiscalización superior, a los obreros, trabajadores y empleados de RECOPE (empresa pública del Estado) que no participan de la gestión pública, no les es aplicable el Derecho Administrativo, y por ende, no es necesario seguir el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular un acto favorable surgido como producto de su relación de trabajo.


Se devuelve del expediente administrativo remitido al efecto, que consta de 81 folios.


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador


Área del Función Pública