25 de febrero de 2013

C-024-2013

Doctora

Lissette Navas A.

Directora General

Instituto Costarricense de Investigación y

Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA)

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio Nº DG-337-11, de fecha 10 de agosto de 2011 –recibido el 12 del mismo mes y año-, mediante el cual, teniendo como base el informe AC-013-2011 del Área de Auditoría de la Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de Servicio Civil, concerniente al pago de tiempo extraordinario de los años 2009 y 2010 en el INCIENSA, nos solicita una interpretación de la continuidad en el pago del tiempo extraordinario, a fin de excepcionar las recomendaciones hechas en aquel informe (imposibilidad de pagar tiempo extraordinario antes de las 8 am.; no más de 4 horas diarias y no hacer pagos continuos a un mismo funcionario) y que dificultan la operatividad del instituto.

En cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815-, se acompaña la consulta con el criterio legal de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio Nº AL-33-2011, de fecha 21 de julio de 2011; según el cual, para la excepcionalidad de la continuidad de tiempo extraordinario y la no limitación de las cuatro horas diarias, debe estarse ante lo estipulado en el artículo 140 del Código de Trabajo. Y en todo caso, señala que cualquier autorización de horas extraordinarias para funcionarios públicos, debe observar lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley Nº 8343.

I.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcance de nuestro dictamen.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante respecto de la pregunta formulada en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un asunto concreto pendiente de resolución en sede administrativa. Por otro lado, implícitamente se nos está pidiendo una valoración sobre un informe concreto adoptado por el Área de Auditoría de la Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de Servicio Civil. Y en definitiva, nuestra función consultiva no tiene carácter revisor ni se refiere a actos concretos (dictamen C-401-2005, de 21 de noviembre de 2005).

Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010 y C-128-2011), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso implicaría desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Por otro lado, en lo concerniente a la valoración de un acto concreto, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).

No obstante lo expuesto, aun cuando por todo ello la presente gestión pudiera resultar, en principio, inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes a los temas consultados, lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre la materia en consulta, tal y como lo hemos hecho en otras oportunidades en materias atinentes.

Por consiguiente, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional, sin pronunciamiento particular en relación con una situación específica y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como judicial, sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos en que le corresponderá a ésta última, bajo su entera responsabilidad, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

II.- La jornada extraordinaria para realizar labores excepcionales y de carácter temporal (ocasional).

Es vasta nuestra jurisprudencia administrativa que, en concordancia con la dimanada por los Tribunales de Trabajo, señala que conforme a la normativa vigente, para cumplir con las labores o funciones que ostenta cada puesto o empleo en la Administración Pública, existe un límite de horas en que se circunscriben las diferentes jornadas ordinarias de trabajo, el cual debe ser respetado (arts. 136 y 138 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria en la materia conforme al artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil). Sin embargo, motivado por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares, se extrae la autorización para realizar trabajo de carácter excepcional y temporal, fuera de las citadas jornadas ordinarias, siempre y cuando no sobrepasen las doce horas diarias (arts. 139 y 140 Ibíd). Pero, esa posibilidad naturalmente debe entenderse dentro del concepto mismo del límite de las jornadas ordinarias de trabajo; limitación que se funda en razones de seguridad y salud del trabajador - para evitar su agotamiento físico y mental -, y de consideración personal hacia  sus deberes familiares y del hogar -derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar – (Entre otras, la resolución Nº 0835-97 de las 17:33 hrs. del 10 de febrero de 1998, Sala Constitucional).

Desde esa perspectiva jurídica, es vasta la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al señalar que, “la jornada extraordinaria no constituye un elemento normal y permanente, sino uno de orden excepcional, y se encuentra sujeta a límites y requisitos que buscan, precisamente, proteger al trabajador, de jornadas extenuantes que atente contra su salud física y mental” (Véanse Sentencias Número 563, de las 8:55 horas del 8 de de noviembre del 2002, 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y, la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004) “ .

Se denota entonces que el legislador reconoce el carácter excepcional de este tipo de jornada extraordinaria, precisamente porque tal y como lo ha señalado la doctrina, ésta se presenta en casos de trabajos eminentemente ocasionales y discontinuos, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, pues se entiende que las funciones habituales de la empresa respectiva, deben realizarse en el transcurso de la jornada ordinaria de labores (Resoluciones Nºs 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992;  563, de las 8:55 horas del 8 de de noviembre del 2002; 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Y dictámenes Nºs C-047 de 20 de febrero del 2003 y C-150-2011 de 30 de junio de 2011, entre otros).

Ahora bien, si en la institución para la cual se presta el servicio se requiere la necesidad imperante y excepcional de que un funcionario o grupo de funcionarios puedan laborar fuera de la jornada ordinaria de trabajo; es decir en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo, es claro que en tratándose del sector público, debe no solo mediar la justificación respectiva, sino también la aprobación del jerarca respectivo para laborar en horas extras (art. 17 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública).

Pero como bien advierte la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su resolución Nº 2012-000042 de las 09:30 hrs. del 27 de enero de 2012, no puede obviarse que en el sector público, la labor en tiempo extraordinario ha sido objeto de una amplia regulación limitadora para racionalizar su pago, mas no para eliminarla; esto debido a que por la forma de su remuneración (art. 139 del Código de Trabajo) exige un mayor gasto para los fondos públicos.

Así por ejemplo, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público n° 6955 de 24 de febrero de 1984, dispuso:

Artículo 31: Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas y en las empresas públicas se haya consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabaja en forma permanente la jornada ordinaria y una jornada extraordinaria, su superior jerárquico inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación, so pena de ser responsable directo ante el Estado del monto de las jornadas extraordinarias que así se pagaren. De inmediato, también, se tomarán medidas por parte del Poder, institución o empresa, para que las funciones que originaron la jornada extraordinaria permanente se asignen a un empleado o funcionario específicamente nombrado para desempeñarlas, cuando tales funciones fueren de carácter indispensable.

En igual sentido, referido a la limitación que, en principio, existe en el sector público para laborar tiempo extraordinario, se ubica la Ley de Contingencia Fiscal n° 8343, de 18 de diciembre de 2002[1]:

“Artículo 6.- Pago de la jornada extraordinaria. No podrán autorizarse jornadas extraordinarias a una misma persona en forma sucesiva durante más de tres meses, en virtud de que desnaturaliza el carácter extraordinario de este tipo de jornada. Salvo justificación expresa y conforme a dichos criterios, la autorización de los pagos de horas extras por parte de las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, deberá realizarse con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público”.

Interesa indicar que si bien en la norma transcrita se establece una limitación para la autorización de las horas que se laboran en jornada extraordinaria, en el sentido de que se estipula que no se pueden autorizar a una misma persona, en forma sucesiva, durante más de tres meses; lo cierto es que tomando en consideración que su párrafo segundo dispone una salvedad a lo instaurado en el primer párrafo, al señalarse que en caso de que existan justificaciones expresas que así lo ameriten, hemos interpretado que podrán autorizarse jornadas extraordinarias por períodos mayores a los tres meses, siempre y cuando las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, lo realicen con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público. Y esta previsión es perfectamente entendible en esos términos, dado que es posible que existan situaciones especiales, en donde se solicite la autorización de una jornada extraordinaria por encima del consabido término de los tres meses, y en las cuales, atendiendo a los criterios expuestos, sea permisible su autorización (Dictamen C-144-2003 op. cit.).

Por otro lado existen las denominadas Normas para la Autorización y Pago de Tiempo Extraordinario en las Entidades del Sector Público Centralizado, publicadas en La Gaceta Nº 16 de 23 de enero de 2006, en las que se encuentran lineamientos generales e importantes que, en materia de tiempo extraordinario, deben tomarse en consideración todas las instituciones, y demás dependencias que conforman el Sector Publico. Eso sí, debemos hacer la expresa indicación que por decreto ejecutivo 33308 de 1 de agosto de 2006, se derogó expresamente la Comisión de Recursos Humanos, creada por decreto ejecutivo 14638–H de 23 de junio de 1983; lo que implica que se liberalizó a cada autoridad competente para definir las necesidades en cuanto a la autorización del tiempo extraordinario, así como de la utilización correcta del mismo.

Le corresponde entonces a la Administración, en atención a sus fines, establecer la organización y las condiciones del servicio que presta, sin que tales aspectos puedan ser producto de la autonomía de la voluntad entre partes. Las entidades que, como la consultante, prestan un servicio público, tienen la potestad –de marcado carácter discrecional- de reorganizar sus recursos y servicios en procura de la más adecuada y eficiente prestación del servicio; y mejores ventajas en el costo económico de su operación y funcionamiento (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública). De lo que se trata entonces, es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables (resolución Nº 0835-97 op. cit.).

En síntesis, queda claro de lo anteriormente expuesto, que las jornadas ordinarias de trabajo, no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales, sino es en contravención con los más elementales principios de la razonabilidad, justicia y equidad. Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en cuanto se autoriza trabajar fuera de los límites de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califiquen como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo; sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes (Dictámenes C-150-2011 op. cit. y C-279-2010, de 23 de diciembre de 2010).

Teniendo en cuenta las normas generales expuestas es claro que no es posible establecer una jornada extraordinaria “permanente” de trabajo a funcionarios administrativos de esa entidad estatal, que rebase los límites máximos de  jornada impuestos por el ordenamiento jurídico.

En todo caso, el norte a seguir en estos casos debe ser que el trabajo extraordinario sólo se justifique y autorice en casos en que razones objetivas, excepcionales y temporales, claramente destinadas a lograr una mejora en la eficiencia de la actividad administrativa (arts. 11 constitucional, 11, 4 y 113 de la LGAP), obliguen a la prestación del servicio fuera de los límites generales, pero siempre dentro de los límites normativos preestablecidos.

Según hemos recomendado en casos similares al consultado, la Administración tiene la posibilidad de disponer la organización y eventuales cambios en el horario de trabajo que mejor convengan para la óptima prestación del servicio público. Quizás el establecimiento de horario rotativo de roles de servicio propiciaría una adaptación a las necesidades que demanda el INCIENSA para el efectivo y eficiente cumplimiento de sus funciones, pero sin violentar el régimen de trabajo de sus servidores (dictamen C-279-2010 op. cit.). Y a esa solución han echado mano según se indica expresamente en su consulta.

III.- Posibilidad de reconocer tiempo extraordinario laborado antes de que inicie la jornada de trabajo.

Ante la consulta de ¿si era  posible para la Administración el realizar el reconocimiento del tiempo servido por un funcionario de forma extraordinaria, antes del inicio de la jornada ordinaria de trabajo?, mediante dictamen C-272-2009, de 2 de octubre de 2009, concluimos que ello era jurídicamente factible; esto por cuanto, la norma aplicable al efecto – ordinal 139 del Código de Trabajo- no hace distingo respecto del momento en que se labora fuera de la jornada habitual, lo que si debe tomarse en cuenta es que al culminar el día de trabajo el servidor haya prestado servicio efectivo a las órdenes del patrono (art. 137 Ibíd), más allá de la jornada habitual que debe laborar, dependiendo del puesto que ocupe. Concluyéndose que “El tiempo laborado con anterioridad a los ocho de la mañana debe reconocerse como tiempo extraordinario siempre y cuando se haya prestado servicio efectivo más de ocho o doce horas dependiendo del puesto que ocupe el servidor que pretende el pago” (dictamen C-272-2009 op. cit.).

Posición que ha sido ratificada en el dictamen C-150-2011, de fecha 30 de junio de 2011, al concluir que:  “La jornada extraordinaria requerida por una institución, entidad o empresa determinada, para la realización de tareas excepcionales, temporales y ocasionales, es la que sobrepasa los límites del tiempo autorizado por nuestro ordenamiento jurídico para prestar el servicio o trabajo de manera permanente y habitual; sin que pueda desprenderse de la norma mayor o las del Código de Trabajo que este tiempo extraordinario deba ser o darse necesariamente al final de la jornada ordinaria de trabajo (…)”.

Por consiguiente, el reconocimiento de las denominadas "horas extra", nace cuando se supera la jornada laboral ordinaria y se trabaja en jornada extraordinaria.

IV.- Posibilidad de reconocer una fracción de jornada dentro de la primera hora contabilizada como de extraordinaria, aunque no haya cumplido la hora completa.

            Siguiendo la misma orientación aludida en el acápite anterior, en el entendido de que el tiempo extraordinario requerido para la realización de tareas excepcionales y temporales, es el que sobrepasa los límites del tiempo autorizado por nuestro ordenamiento jurídico para prestar el servicio o trabajo de manera permanente; sin que pueda desprenderse de la norma mayor o las del Código de Trabajo que este tiempo extraordinario deba ser o darse necesariamente al final de la jornada ordinaria, hemos concluido que aun cuando un colaborador puede prestar efectivamente el servicio por una media hora extra, previa autorización de la jefatura o jerarquía correspondiente, no hay duda alguna que esa prestación efectiva de servicio o tarea realizada durante ese tiempo extraordinario debe ser retribuida oportunamente en la proporción salarial que corresponde (dictamen C-151-2011 op. cit.).

Conclusión:

En lo que interesa a la presente consulta, se concluye:

-         Pueden las Administraciones Públicas autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extraordinarias al presentarse situaciones que verdaderamente califiquen como excepcionales, especiales e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo, pero sin que se  rebase los límites máximos de  jornada impuestos por el ordenamiento jurídico y sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes.

-         La jornada extraordinaria requerida para la realización de tareas excepcionales, temporales y ocasionales, es toda aquella que sobrepasa los límites del tiempo autorizado por nuestro ordenamiento jurídico para prestar el servicio o trabajo de manera permanente y habitual. Y como tal, debe remunerarse en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria en la materia conforme al artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil.

-          

-         Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Sin otro particular,

Msc. Guillermo Bonilla H

PROCURADOR

ÁREA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

LGBH/gvv

Cc: - José Joaquín Arguedas Herrera, Director General de Servicio Civil

     - Alex Gutiérrez de la O, Director Área de Auditoria de la Gestión

       de Recursos Humanos, Dirección General de Servicio Civil