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Texto Opinión Jurídica 002
 
  Opinión Jurídica : 002 - J   del 04/02/2013   

4 de febrero de 2013

OJ-002-2013


 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Asamblea Legislativa


Comisión de Asuntos Sociales


Jefe de Área


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su memorial CJ-1496-17772 de 5 de octubre de 2010. Lamentamos la demora.


 


            En dicho memorial se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia a través del cual se requiere que este Órgano Superior Consultivo dictamine el Proyecto de Ley N.° 17772 “Reformas a varias leyes para eliminar las trabas legales que impiden al Patronato Nacional de la Infancia invertir la totalidad de sus recursos en la protección de la niñez costarricense”. Este proyecto ha sido publicado en la Gaceta n.° 165 de 12 de agosto de 2010.  


 


Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública, Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011  de 7 de junio de 2011).


 


En este sentido,  y  por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.


 


Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los dos siguientes extremos: a. En orden a la reforma propuesta del artículo 1 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, b. En orden a exclusión del Patronato Nacional de la Infancia del poder de dirección del Poder Ejecutivo.


 


 


A.            EN ORDEN A LA REFORMA  PROPUESTA DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY DE ADMINISTRACION FINANCIERA Y PRESUPUESTOS PUBLICOS


 


De acuerdo con el artículo 1 del proyecto de Ley que aquí se dictamina, el Patronato Nacional de la Infancia no se encontraría sujeto a las regulaciones de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos (LAFPP), salvo lo que se refiere a los principios y disposiciones Generales de la Administración Financiera del Estado que se hallan previstos en el título II de esa Ley.


 


Es decir que el Patronato, a pesar de que sería excluido del ámbito de aplicación de la LAFPP, debería ajustar, sin embargo, su presupuesto y actividad financiera a los principios presupuestarios más elementales, tales como el principio de universalidad, de gestión financiera, de equilibrio presupuestario, de anualidad, programación, de especialidad cuantitativa y cualitativa, y de publicidad. Esto según doctrina del artículo 5 LAFPP.


 


En este sentido cabe hacer dos observaciones de interés.


 


Primero, debe advertirse que el proyecto de Ley pretende otorgar el mismo tratamiento al Patronato que el propio de las Universidades Públicas, las municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social. Tómese nota que el estatuto vigente de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos efectivamente excluye a éstas últimas de su ámbito de aplicación.


 


Sin embargo, debe señalarse que el régimen de autonomía del Patronato no es equiparable al de las otras instituciones ya citadas.


 


Efectivamente, es evidente que la Constitución le garantiza a las Universidades, a la Caja Costarricense y por supuesto, a las Municipalidades un régimen de autonomía que alcanza aún el grado de darse su propio gobierno. Esto según el tenor literal de los artículos 73, 84 y 169 de la Constitución.


 


Pero, dicho régimen de protección constitucional no se aplica al Patronato Nacional de la Infancia.


 


Ciertamente el artículo 55 de la Constitución le ha conferido expresamente al Patronato el carácter de institución autónoma. Esto para garantizar que su funcionamiento responda a principios técnicos. Obsérvese que con anterioridad a 1949, el Patronato constituía una dependencia del Ministerio de Gobernación. (Al respecto, VARGAS BONILLA, ISMAEL, LECCIONES DE DERECHO CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE. Tesis VIII, Lección XLV, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio. 1965).


 


Sin embargo, no existe controversia que la autonomía del Patronato es la propia de las instituciones autónomas del artículo 188 de la Constitución. Ergo, se trata de una independencia administrativa, sujeta a la Ley en materia de gobierno.


 


Así las cosas, desde la perspectiva del diseño constitucional, es dudosamente correcto diferenciar el régimen financiero del Patronato de aquel que es aplicable al resto de la Administración Financiera. También es cuestionable que se le otorgue al Patronato un régimen equiparable al de la Caja Costarricense del Seguro Social, las Universidades Públicas y las Municipalidades.


 


En todo caso, conviene advertir que en la lógica del Constituyente de 1949, el hecho de que se le otorgara al Patronato un régimen de institución autónoma no implicaba de ninguna manera que la Ley no pudiese sujetar a dicha institución a un régimen financiero que garantizara el eficiente y probo uso de los fondos públicos. Al respecto, conviene transcribir la intervención del constituyente GONZALEZ FLORES – principal defensor de la institución del Patronato – en la sesión N.° 117 de 26 de julio de 1949 de la Asamblea Constituyente:


 


“Se trata -dijo- de defender el Patronato Nacional de la Infancia de toda influencia política, dotándolo de esfera de acción propia y de las rentas necesarias, a efecto de que cumpla a cabalidad su misión social. No pretende que la autonomía sea absoluta, por lo que no se niega a una fiscalización adecuada de los fondos del Patronato.”


 


De otro lado, debe señalarse, a modo de segunda observación, que a pesar de que el proyecto de Ley excluya al Patronato del ámbito de aplicación de la LAFPP, lo cierto es que éste se encuentra sujeto efectivamente a la disciplina presupuestaria que exige el artículo 176 de la Constitución. Esto por disposición expresa de la norma de cita.


 


“ARTÍCULO 176.- El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la administración pública, durante todo el año económico. En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.


 


Las Municipalidades y las instituciones autónomas observarán las reglas anteriores para dictar sus presupuestos.


El presupuesto de la República se emitirá para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de diciembre.”


 


        Ergo, los principios presupuestarios articulados en el numeral 5 LAFPP son de aplicación al Patronato no solamente porque una norma legal así lo llegue a disponer, sino precisamente porque la Constitución se los ha impuesto.


 


        Así las cosas,  la disposición del proyecto de Ley que aplicaría dichos principios al Patronato, constituiría un desarrollo legal legítimo del artículo 176 constitucional.


 


B.            EN ORDEN A LA EXCLUSIÓN DEL PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA DEL PODER DE DIRECCIÓN DEL PODER EJECUTIVO


 


De otro extremo, el artículo 2 del proyecto de Ley tiene por objeto reformar la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia para excluir a dicha institución del poder de dirección del Ejecutivo. Así las cosas, el Patronato no se encontraría sujeto a las directrices del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria. Se transcribe el artículo 2 del proyecto:


 


“ARTÍCULO 2.- Refórmase el párrafo final del artículo 1 de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, N 7648, de 9 de diciembre de 1996 y sus reformas, cuyo texto dirá:


“Artículo 1.- Naturaleza


[...]


Será obligación del Estado dotar al Patronato Nacional de la Infancia de todos los recursos necesarios para el adecuado cumplimiento de sus fines. Para estos efectos, el Patronato no estará sujeto a directrices o lineamientos que limiten la ejecución de su presupuesto, no se le podrá obligar a subejecutar sus recursos o a mantener superávit, ni imponer algún otro tipo de restricción presupuestaria que afecte las inversiones necesarias para el efectivo y oportuno cumplimiento de sus fines.”


 


        Ahora bien,  debe dudarse de la conformidad constitucional de una norma que excluya a una institución autónoma del poder de dirección del Poder Ejecutivo.


 


        En este sentido, conviene apuntar que la Constitución, específicamente en su artículo 140.8, establece como potestad del Poder Ejecutivo, el velar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas. Este poder incluye, naturalmente, la potestad de dirección. Igualmente, el artículo 140.7 establece una potestad del Poder Ejecutivo para garantizar la mejor inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes. Esta disposición comprende también la posibilidad de girar directrices en materia presupuestaria a la Administración Central y descentralizada.


 


Debe señalarse que esta potestad de dirección es connatural del Poder Ejecutivo, órgano constitucional legitimado democráticamente para ejercer la función general de gobierno. Esto según doctrina del artículo 130 de la Constitución.


 


El alcance de la potestad de dirección, específicamente en relación con la Administración Autónoma, ha sido ampliamente tratada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y en la administrativa de este Órgano Superior Consultivo. Por su claridad se transcribe la Opinión Jurídica OJ-28-2011 de 11 de mayo de 2011:


 


“Se sigue de lo expuesto que la creación de un ente y la atribución de autonomía para el logro de determinados fines no implica la asignación de un poder para fijar sus fines, políticas, planes, objetivos y metas en forma libre y desarticulada del Poder Central. Los entes públicos son instrumentos del Estado y como tales deben perseguir los fines que este les asigne. Pero, además, dichos entes deben actuar conforme las políticas estatales. A fin de garantizar la unidad del Estado, el ordenamiento dota al Poder Ejecutivo de la potestad de dirección sobre los entes descentralizados, incluidos los que Constitucionalmente gozan de la garantía de la autonomía. Es contundente la jurisprudencia Constitucional que remarca que, en razón de que la autonomía política no es absoluta y, por el contrario, se ejerce conforme la ley, la Asamblea Legislativa está autorizada para atribuir al Poder Ejecutivo una potestad de dirección sobre los entes autónomos. La función de dirección es Constitucional y legal, aunque su ejercicio debe ser compatible con la autonomía de los entes. Se entiende que la autonomía es un límite a esta potestad en el tanto estemos ante entes autónomos. Caso contrario, se está ante un problema de legalidad. Sobre este tema, la Sala Constitucional ha indicado:


" ... la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando -y por ende, estableciendo a su vez­ medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos reguladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad .... ". Resolución 6345-97 de 9:33 hrs. del 6 de octubre de 1997.


Asimismo, ha indicado que:


" ... EI Poder Ejecutivo -Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social. La función ejecutiva es una tarea esencial del Gobierno en sus distintos órganos o ministerios, como lo es también la directiva política de fijar los objetivos y metas de la acción coordinada en los demás entes públicos, proponiendo los medios y métodos para conseguir esos objetivos ... “Sala Constitucional, resolución 3089-98 de 15:00 hrs. del 12 de mayo de 1998.


Esa potestad de dirección ha sido reconocida por el legislador en los artículos 26 y 27 de la Ley General de la Administración Pública, pero también la ha otorgado en forma expresa para la materia presupuestaria. En efecto, la Ley General de la Administración Pública faculta al Presidente de la República para dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada; en tanto que el artículo 27 señala que corresponde al Poder Ejecutivo, Presidente y Ministro de Ramo, dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo.


A esta potestad de dirección, se une lo establecido en el artículo 21 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Se autoriza al Poder Ejecutivo para emitir directrices en materia presupuestaria, incluido lo atinente a las inversiones y a la materia salarial y para ese fin, se otorga competencia a la Autoridad Presupuestaria para que las formule. La definición de 10 presupuestario abarca los lineamientos de la deuda pública, la inversión pública incluida la financiera, la programación y evaluación estratégica, el gasto presupuestario.


Reiteradas resoluciones de la Sala Constitucional señalan la conformidad de la potestad de dirección respecto de la autonomía Constitucional. Lo que no excluye que pueda discutirse si el ejercicio de esa potestad es conforme con lo dispuesto Constitucionalmente. Para que dicha conformidad pueda afirmarse se requiere que el Poder Ejecutivo se sujete a los límites propios de la potestad. Es por ello que resulta inconstitucional no solo que se dicten directrices respecto de un ente específico, sino fundamentalmente que la directriz impida al ente la satisfacción del fin público para el cual fue creado. Así como también lo es el que se establezca un límite cuantitativo expreso al ente en orden a gastos. De la jurisprudencia Constitucional interesan, para nuestros efectos, los siguientes principios:


 


·                    La potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, " más o menos discrecionales".


·                    Por el contrario, la administración implica la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando los medios que el ordenamiento atribuye.


·                    El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por 10 que debe ser general en su contenido y ámbito.


·                    De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas 0 a categorías genéricas de ellas.


·                    No obstante que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente dirigido.


·                    En consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a condición de que sean generales.


·                    La determinación de límites precisos de gasto, de inversión o endeudamiento respecto de un ente en particular resulta contraria a la autonomía administrativa (Sala Constitucional, N. 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, 4836-2001 de 14:57 hrs. de 6 de junio de 2001 y 12019-2002 de 9:08 hrs. de 18 de diciembre de 2002).


·                    Ergo, la directriz debe permitirle al ente apreciar la conveniencia u oportunidad de una concreta decisión.”


 


Por supuesto, conviene insistir en que esta potestad de dirección tiene claros límites. Entre los más importantes, debe destacarse, en primer lugar, que la potestad de dirección no conlleva la posibilidad del Ejecutivo de dictar órdenes a la Administración Descentralizada. (Sobre este tema ver: ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. TOMO I. Stradtmann. 2002. P. 361).


 


Luego, el ejercicio de la potestad de dirección no debe implicar un obstáculo para que el ente autónomo pueda cumplir y alcanzar sus fines. Al respecto, se transcribe el dictamen C-332-2007 de 13 de setiembre de 2007:


 


“Es de advertir que dicho dictamen no sólo señala la sujeción de Correos a las directrices, sino que en forma expresa se refiere a los límites que debe observar la Autoridad Presupuestaria al formular las directrices.


“ La sustancial modificación del ordenamiento jurídico respecto de Correos de Costa Rica tiene como fin la modernización, el fortalecimiento y competitividad de dicha Empresa. Elementos que deben llevar a la rentabilidad de sus servicios e incluso deben permitirle cumplir con la prestación del servicio universal postal.


Correos de Costa Rica debe participar en el mercado de los servicios postales y financieros afines, garantizando la cobertura nacional de sus servicios, según criterios de servicio social y desarrollo económico regionalmente equilibrado. Empero, no es la única empresa en el país que presta servicios postales. La “exclusividad” está referida al denominado “servicio social de comunicación postal”, interpretado por la Opinión Jurídica número OJ-008-2001 de 4 de enero de 2001. Pero más allá de este servicio universal lo cierto es que la Ley establece que puede y debe participar en la prestación de los otros servicios postales, servicios en los que puede haber competencia. De allí el objetivo de competitividad presente en la Ley de Correos de Costa Rica y que se evidencia en la discusión legislativa, tal como se ha reseñado.


Lo anterior no puede ser ignorado por la Autoridad Presupuestaria al emitir los lineamientos y directrices que alcancen a Correos de Costa Rica. De lo contrario, las directrices formuladas pueden resultar irrazonables, contrarias a los fines legales y sobre todo un obstáculo para el desarrollo futuro de la referida entidad”.


Lo indicado anteriormente no es un asunto que hubiese desconocido o ignorado este Órgano Consultivo al evacuar consultas previas realizadas sobre este tema por Correos de Costa Rica. Nótese que en el citado Dictamen C-190-2005, se advirtió a la Autoridad Presupuestaria que, en el ejercicio de su competencia sobre las empresas públicas, debe sujetarse a los principios de equidad, justicia, razonabilidad y proporcionalidad:


“(…) Existe una abundante y reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional que señala que la competencia de la Autoridad Presupuestaria es constitucionalmente válida. Pero al mismo tiempo, establece los límites que debe reunir una directriz para ser constitucional.”


 


        En todo caso, debe subrayarse que excluir al Patronato Nacional de la Infancia del poder de dirección del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria, podría implicar un debilitamiento de la posición de este Poder Constitucional como garante de la unidad de acción estatal. (Sobre la unidad de acción estatal ver: ROJAS CHAVES, MAGDA. EL PODER EJECUTIVO EN COSTA RICA. Juricentro, 1997, P. 16)


 


 


C.                CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley.


 


Atentamente,


 


Jorge Andrés Oviedo Álvarez


Procurador Adjunto


JOA/jmd