C-198-87

14 de octubre de 1987

Señorita

Licda. Nísida Jiménez Dam

Directora

Asesoría Legal

Ministerio de Gobernación

y Policía.

Presente

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme  a su oficio AL-1388-87 de 25 de setiembre pasado, mediante el cual solicita el criterio de este Despacho con relación al procedimiento que debe seguirse en orden a los extranjeros que tienen antecedentes delictivos que pueden comprometer la seguridad nacional, el orden público o el estilo de vida de los costarricenses, y que gozan de una condición concedida con base en las disposiciones de la Ley Nº 4812 de 28 de julio de 1971 y sus reformas. Indica usted que en opinión de esa Asesoría Legal "..el procedimiento legal que debe aplicarse es la Convención de La Habana sobre la Condición de Extranjeros, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por Ley Nº 40 de 19 de diciembre de 1932...".

Sobre el particular, permítome informarle:

I.- EL CONTROL MIGRATORIO. FACULTAD DE PODER EJECUTIVO:

Con el objeto de dar cumplida respuesta a su consulta deviene oportuno tener presente que de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, el control de las actividades de los extranjeros en el país, (lo que implica necesariamente el establecer también requisitos para su ingreso) es atribución exclusiva del Poder Ejecutivo, de conformidad con lo dispuesto al efecto por los artículos 12 y 140 incisos 6) y 16) de la Constitución Política.

Efectivamente, y tal y como ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia, la autorización del ingreso de extranjeros, y su vigilancia dentro del país, es una típica función de la policía estatal, a cargo de Poder Ejecutivo, según se desprende en forma inequívoca de los preceptos constitucionales supra citados. Así, a manera de ejemplo, en Sesión de 5 de diciembre de 1977 la Corte Plena indicó:

"...La decisión del Ministerio de Seguridad Pública de cancelar la cédula de residencia y decretar la expulsión del extranjero, cae dentro de la esfera de la discrecionalidad en que se realizan las funciones del Poder Ejecutivo, concernientes a la Policía de Migración..."

En punto a esta labor de policía, y referido a la expulsión de extranjeros, conviene recordar lo que al efecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

"...Todo estado tiene un innegable derecho a expulsar a un extranjero cuando su conducta lesione intereses jurídicos cuya vigilancia le corresponde, medida que tiene fundamentalmente un carácter de policía preventiva; eventualmente la expulsión, bajo esta denominación o la de extrañamiento que emplea el Código Penal en los artículos 50 y 52, puede constituir una pena, por la que su verdadera naturaleza depende de la función que se llame a desempeñar; si es por un delito será una pena, pero si lo que se propone es preservar la tranquilidad o el orden públicos por una conducta inapropiada del extranjero, será una medida de policía preventiva; en el primer caso su esfera de aplicación corresponde a los Tribunales de Justicia y el segundo al Poder Ejecutivo, constitucionalmente titular de la potestad de policía preventiva...". (Sala Primera de la Corte, 15:30 hrs. del 15 de diciembre de 1981).

Lo hasta ahora expuesto nos hace arribar a un primera conclusión de importancia para efectos de la consulta: De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico compete exclusivamente al Poder Ejecutivo la potestad de ordenar la expulsión de un extranjero cuando su permanencia en el territorio nacional llega a determinarse nociva, cuando sus actividades comprometen la seguridad nacional o la tranquilidad u orden públicos, o bien cuando circunstancias especiales, lo aconsejen.

Siendo ello así, tal función no pude ser delegada, es irrenunciable, intransmisible e imprescriptible, a tenor de lo dispuesto por el artículo 9º de la Constitución Política y por los numerales 66.-1 y 86 de la Ley General de la Administración Pública. De ello se desprende, obviamente, que la facultad de policía y -consecuentemente en lo que interesa- en orden a determinar la presencia de extranjeros inconvenientes para el país, lo que conllevaría a su expulsión, compete exclusivamente al Poder Ejecutivo, y no es atribución del Instituto Costarricense de Turismo, si bien éste puede colaborar con aquél.

II.- NORMATIVA APLICABLE Y PROCEDIMIENTO DE EXPULSION:

Atendiendo a los anteriores parámetros constitucionales, legales y jurisprudenciales, se emitió recientemente la Ley General de Migración y Extranjería, que encarga al Poder Ejecutivo -a través del Ministerio de Gobernación y Policía- dictar la política migratoria del país, y hace descansar en la Dirección General de Migración y Extranjería y en el Consejo Nacional de Migración, la aplicación de las disposiciones de la ley.

Asimismo, crea una Policía Especial de Migración, como cuerpo de control y vigilancia del movimiento migratorio, encargado del cumplimiento de las disposiciones legales respecto al ingreso, permanencia y actividades de los extranjeros (artículos 1º, 3º, 5º, 9º y 11 de la Ley Nº 7033 de 4 de agosto de 1986). Este marco normativo -que como veremos luego contiene reglas especiales en orden a la expulsión de extranjeros- dispone en su artículo 155:

"Esta ley es de orden público y deroga todas las demás disposiciones legales de carácter migratorio que se le opongan o resulten incompatibles con su aplicación".

El precepto supra transcrito deviene de especial importancia para efectos de nuestro estudio, dado que hace patente una especial voluntad en nuestro legislador en el sentido de que todo lo concerniente a migración se rija por la nueva legislación, y ello es importante, porque es bien sabido que de conformidad con el artículo 129 de nuestro Código Político, "...la ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior...".

No obstante, a pesar de que la nueva normativa deroga a la anterior, el legislador -dada la especialidad e importancia de la materia sobre la que se ocupaba- quiso expresamente consignar, como efectivamente lo hizo, cuál es la normativa aplicable en tratándose de aspectos de carácter migratorio, lo que adquiere relevancia si recordamos que de conformidad con la reforma introducida al Código Civil mediante Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, el artículo 8º dispone que "...La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se suponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior...".

A la luz de lo dispuesto en los párrafos precedentes, procede analizar la situación de los extranjeros que ostentan la categoría de "residentes pensionados o residentes rentistas". La Ley Nº 4812 de 28 de julio de 1971, vino a conceder la posibilidad de que se autorizara el ingreso al país de personas bajo la referida categoría (vid. artículo 1º), por su parte, la Ley de Migración y Extranjería reafirma lo anterior al establecer en su artículo 35:

"Considérase residente permanente al extranjero que ingresó al país para permanecer en él en forma definitiva. Los residentes permanentes podrán ingresar como:

...b) Rentistas o pensionados...".

Pero, si bien se reconoce la posibilidad de que el extranjero ingrese de acuerdo con tal categoría, (vid, también artículo 31 inciso ch) ello de modo alguno puede significar que el extranjero que haya ingresado en esa condición se encuentre excluido del control migratorio a cargo de las autoridades del Poder Ejecutivo (Ministerio de Gobernación y Policía a través de la Dirección General de Migración), ni menos aún que respecto al extranjero residente pensionado o residente rentista resultan inaplicables las disposiciones relativas a la expulsión.

En definitiva es lo cierto y correcto que -cumplidos los trámites de rigor- el extranjero que ostente esta categoría puede ser expulsado si se encuentra dentro de las causales establecidas por la ley.

La anterior conclusión nos lleva, necesariamente, a otro aspecto de importancia, en el cual difiere este Despacho de la opinión jurídica que consta en la consulta. Si bien el Congreso Constitucional aprobó por decreto Nº 40 de 19 de diciembre de 1932 la Convención sobre la Condición de los Extranjeros, lo cual dio origen a su ratificación por parte del Poder Ejecutivo, teniéndola como ley de la República el 8 de mayo de 1933, es lo cierto que dicho cuerpo normativo de modo alguno establece que -prescindiendo de trámite de audiencia o defensa- se pueda expulsar a un extranjero del territorio nacional.

El artículo 6º de la Convención de mérito se limita a señalar el principio de que "Los Estados pueden, por motivo de orden o seguridad pública, expulsar al extranjero domiciliado, residente o simplemente de paso por su territorio". Ello también puede inferirse de lo dispuesto en la Constitución Política vigente, dictada con posterioridad a la aprobación de la citada Convención, en los artículos 19 y 32. Más tal facultad no puede ser ejercida sin audiencia. Efectivamente, al ser nuestra Ley Fundamental un todo orgánico y armónico, no puede existir antinomia entre sus preceptos, ni tampoco un instrumento jurídico de menor rango puede violar lo que ella dispone, doctrina esta última que informa lo señalado en los artículos 7º y 10 de la Carta Magna y en el numeral 6º de la Ley General de la Administración Pública. (También, acerca del principio de supremacía constitucional, véase al efecto lo dispuesto por los artículos 1º y 2º del Código Civil).

El principio de audiencia previa o debido proceso se encuentra contemplado en nuestro medio en el artículo 39 constitucional, plenamente aplicable en materia de expulsión de extranjeros, tal y como -incluso con anterioridad a la nueva legislación migratoria- ha sido establecido por la Corte Suprema de Justicia.

A manera de ejemplo, y refiriéndose a la anterior normativa, la Sala Primera resolvió.

"...La Ley de Expulsión de Extranjeros obliga a instruir un expediente administrativo ante la autoridad política superior del lugar en donde reside el extranjero, en que, con audiencia del interesado, se comprueben las causas que sean alegadas para reputar lo peligroso y con oportunidad para ofrecer y evacuar pruebas; por lo que se satisface la garantía de audiencia, en sede administrativa, que establece el artículo 39 de la Constitución...". (Resolución de las 15:30 hrs. del 15 de  diciembre de 1981).

Este principio constitucional no puede ser olvidado en tratándose de la materia que nos ocupa. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por Ley Nº 4229 de 11 de diciembre de 1968 (vid. artículo 13). De este modo, la Ley General de Migración y Extranjería vigente, contiene un Capítulo dedicado especialmente a establecer un procedimiento que debe seguirse para proceder a la expulsión de un extranjero. (Título Octavo, Capítulo Tercero, artículos 120 y 130). Mediante el cumplimiento del procedimiento ahí expresamente dispuesto, se cumple a cabalidad con lo establecido en el artículo 39 de nuestra Ley Suprema.

Obsérvese que a lo largo del presente dictamen se ha hecho referencia a la figura de la expulsión, que tiene un procedimiento debidamente contemplado en la ley, y que difiere de la deportación propiamente dicha. Si bien usted hace alusión en su oficio a la deportación, es claro que -debido al fondo de la consulta- se trata en realidad del instrumento jurídico de la expulsión.

De conformidad con la ley, la deportación compete a la Dirección de Migración (artículo 119) y tiene como objeto poner fuera de la frontera del territorio nacional al extranjero que se encuentre en cualquiera de las siguientes situaciones, a tenor de lo dispuesto por el artículo 118:

1) Haber ingresado clandestinamente al país o sin cumplir con las normas que reglamentan su ingreso o admisión.

2) Haber obtenido el ingreso o permanencia en el país mediante declaraciones o presentación de documentos falsos. (vid., también, artículo 86).

3) Permanecer en el país una vez vencido el plazo autorizado.

4) Permanecer en el territorio nacional una vez cancelada su residencia.

5) Cuando a los no residentes se les cancele su permanencia y no hagan abandono del país en el plazo otorgado.

La expulsión, de otro parte, supone que el extranjero es residente, y una vez demostrada la existencia de la causal respectiva en un procedimiento regulado, es ordenada por el Ministerio de Gobernación y Policía (artículos 120 y 130).

III.- CONCLUSION:

De lo expuesto se colige lo siguiente:

a) La Expulsión de un extranjero es una típica labor de policía, a cargo exclusivamente del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Gobernación y Policía.

b) El residente pensionado o residente rentista puede ser expulsado por el Ministerio de Gobernación y Policía si se encuentra dentro de los casos que legitiman la adopción de tal medida en la Ley General de Migración y Extranjería.

Ello lógicamente supone la cancelación de sus status migratorio que debe realizar el Instituto Costarricense de Turismo a instancias del Ministerio de Gobernación, tal y como ha sido la práctica administrativa que integra el ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de la Administración Pública).

c) Corresponde al Departamento Legal del Ministerio de Gobernación y Policía, la tramitación del procedimiento que al efecto establece la ley (artículo 123), el cual garantiza el principio de audiencia previa o debido proceso que consigna el artículo 39 de la Constitución Política.

IV.- OBSERVACION FINAL:

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982) las consultas que se formulan a esta Oficina deben provenir de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, acompañando al efecto la opinión de la asesoría legal respectiva. De este modo, y tal y como ha sido reiteradamente dispuesto por este órgano superior consultivo técnico-jurídico, no procede darle curso a las consultas que provienen de un Departamento legal.

No obstante, en razón de que la Procuraduría General de la República se encuentra asesorando al Ministerio de Gobernación y Policía en ciertos aspectos migratorios relacionados con la expulsión de extranjeros y debido también a la importancia de la consulta, se ha autorizado la emisión del presente dictamen.

De la señorita Directora de Asesoría Jurídica con muestras de mi mayor consideración.

Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador Asesor