22 de enero de 2013

C-005-2013

 

Señor

Idanuel Gutiérrez Cisneros

Encargado de Construcciones

Municipalidad de Santa Cruz

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DIM-399-2011 de 31 de mayo de 2011, mediante el cual nos solicita el dictamen preceptivo y favorable que requiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en orden a declarar, en sede administrativa, la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta de un acto propio y declarativo de derechos de la Administración. Se lamenta la demora en la respuesta.

 

En este sentido, el oficio DIM-399-2011 nos pone en conocimiento de la resolución administrativa de las 9:30 horas del 31 de mayo de 2011 - dictada por el Departamento de Construcciones de la Municipalidad de Santa Cruz -, cuya parte dispositiva abre un procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta contra el certificado de uso de suelo otorgado, en el año 2010, a la señora XXX y requiere, concatenadamente, el dictamen favorable de este Órgano Superior Consultivo.

 

La consulta es, sin embargo, inadmisible. A este efecto, debe considerarse dos aspectos procedimentales de la mayor relevancia: a. En relación con la obligación de sustanciar un procedimiento administrativo ordinario, y b. El momento oportuno y el órgano competente para requerir el dictamen exigido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

A.                EN RELACION CON LA OBLIGACION DE SUSTANCIAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO

 

La potestad de anular los actos propios declarativos de derechos constituye una potestad extraordinaria y exorbitante  de la Administración.

En este sentido, debe advertirse que el artículo 183.3 de la Ley General de la Administración establece, a modo de regla general, que la Administración no podrá anular los actos propios declarativos de derechos, salvo el supuesto excepcional del artículo 173 de esa misma Ley. Esto es en los casos en que el acto se encuentre viciado de una invalidez tan grosera que sea patente, evidente y manifiesta.

 

Ahora bien tratándose de una potestad excepcional y supuesto el efecto ablatorio del acto final – que supone la extinción de un derecho -, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública exige que, de previo a la decisión final de la Administración, se sustancie un debido  procedimiento administrativo que garantice el derecho de defensa y audiencia. Esta exigencia ha sido establecida expresamente por el inciso 3 del artículo 173 comentado. En todo caso, no existe duda, visto el tenor literal de esa norma que dicho procedimiento administrativo es el denominado procedimiento administrativo ordinario regulado en el 308 y siguientes de la misma Ley General. Vista la relevancia para este asunto el inciso 3, se transcribe:

 

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

 

Este tema ha sido ampliamente tratado en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo, la cual incluso ha apuntado que la sustanciación y regularidad jurídica de este procedimiento debe ser constatada por la Procuraduría General de la República – o la Contraloría General en el caso de actos relacionados con el proceso presupuestario o contratación administrativa – en el momento de emitir el dictamen preceptivo exigido por el inciso 1 del numeral 173 LGAP. Al respecto, se transcribe el dictamen C-221-2010 de 5 de noviembre de 2010:

 

“No obstante, refiriéndose al ejercicio de la potestad revisora para anular de pleno derecho, oficiosamente y en sede administrativa, actos favorables o declarativos de derechos, por encontrarse viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el artículo 173.3 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) dispone de forma imperativa que:

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

Se establece, entonces, el deber inexorable por parte de la Administración, de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos o de un contrato administrativo (sobre esto último véanse entre otras las sentencias Nºs 5119-95 de las 20:39 horas del 13 de setiembre de 1995 y 998-98 de las 11:30 horas de 16 de febrero de 1998, ambas de la Sala Constitucional) ; procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a las partes involucradas (en este sentido las resoluciones de la Sala Constitucional n.° 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, n.° 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, n.° 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, n.° 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, n.° 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes de este órgano consultivo números C-034-1999 de 5 de febrero de 1999, C-037-1999 de 11 de febrero de 1999, C-112-2000 de 17 de mayo del 2000, C-233-2001 de 27 de agosto del 2001, C-180-2002 de 11 de julio del 2002, C-312-2002 de 18 de noviembre del 2002, C-225-2003 de 23 de julio del 2003, C-065-2004 de 24 de abril del 2004, C-211-2004 de 29 de junio del 2004, C-300-2004 de 21 de octubre del 2004, C-372-2004 de 10 de diciembre del 2004, C-455-2006 y C-457-2006 , ambos del 10 de noviembre del 2006, C-054-2007 del 22 de febrero del 2007, C-194-2007 de 13 de junio del 2007, C-223-2007 de 5 de julio del 2007, C-240-2007 de 19 de julio del 2007 y C-432-2007 de 3 de diciembre del 2007, C-361-2008 de 6 de octubre de 2008 y C-210-2009 de 30 de julio de 2009) .

Según hemos reconocido, en nuestro medio aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada y el derecho a impugnar la decisión administrativa-, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005 op. cit.).

Cabe indicar también que aquel procedimiento administrativo y sus consustanciales garantías a favor del administrado deben ser constatados posteriormente por esta Procuraduría General o en su caso por la Contraloría General de la República -cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (art. 173.1 LGAP) mediante la revisión del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario; expediente que nos debe ser remitido por la Administración consultante que debe dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictámenes C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-2009 de 20 de marzo de 2009 y C-003-2010 de 11 de enero de 2010).”

 

Lo anterior es relevante para el presente asunto toda vez que es evidente, de las piezas que se nos han aportado, que no se ha tramitado el debido procedimiento ordinario exigido por la Ley. Por el contrario, debe advertirse que el Departamento de Construcciones se ha circunscrito a otorgar a la persona eventualmente afectada una fugaz audiencia de tres días para que presente sus alegatos de defensa por escrito.

 

Esto por supuesto impide que este Órgano Superior Consultivo emita el dictamen preceptivo y favorable del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

B.                EL MOMENTO OPORTUNO Y EL ORGANO COMPETENTE PARA REQUERIR EL DICTAMEN EXIGIDO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

            Luego, entonces, debe señalarse que el artículo 173 que aquí glosamos, también establece, en su inciso 1 en relación con el tercero, que una vez sustanciado el debido procedimiento administrativo ordinario, y de previo a que dicte el acto final anulatorio, la administración debe requerir preceptivamente el dictamen favorable de la Procuraduría General.

 

            Este tema también sido ampliamente tratado en la jurisprudencia administrativa. Verbigracia, se transcribe en lo conducente, el dictamen C-93-2010 de 5 de mayo de 2010:

 

“Un tercer punto se relaciona con el momento oportuno para solicitar a este Órgano Superior Consultivo el dictamen preceptivo y favorable. Esta acotación es oportuna en ocasión de que, tal y como lo indicó la Contraloría General en su oficio 07239 de 8 de julio de 2009 (DJ-92-2009), durante el devenir de la tramitación de este asunto ya se ha intentado anular el acto sin requerir el dictamen previo y favorable de este Órgano Superior Consultivo.

Al respecto, es pertinente remitir a la Administración consultante al dictamen C-76-2010 de 21 de abril de 201

MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Ha sido criterio sostenido de este Órgano Superior Consultivo que, de la relación de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 LGAP se desprende que el momento procedimental oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría es aquel en que el órgano instructor ya ha finalizado el procedimiento – remitiendo las actuaciones al decisor -, y antes, sin embargo, de que el órgano decisor tome una decisión. Este criterio ha sido expuesto con suficiencia en el dictamen C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007:

“IV.INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOS 1, 3 Y 6 DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO AL MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En estrecha conexión con el punto anterior, corresponde referirse a otro aspecto que también ha sido tratado abundantemente por este órgano asesor, en relación con el momento procedimental en que se debe solicitar nuestro criterio. Partiendo de una interpretación sistemática de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 de la LGAP, en el dictamen n.° C-313-2006, del 4 de agosto del 2006, se arribó a las siguientes consideraciones:

“La interpretación armónica de tales disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al órgano con competencia para dictar el acto final. Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución. No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.

El tema del momento en que se solicita el dictamen de la Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en nuestros dictámenes:

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto. Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad –inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-. Al respecto, hemos puntualizado: (…)

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario. ” (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)” (Ver en igual sentido, el citado dictamen C-054-2007 y el C-175-2007, del 1 de junio del año en curso).El subrayado no es del original”.

Conforme con lo expuesto antes, no resulta procedente a la luz de las disposiciones legales citadas en el epígrafe, que la Procuraduría entre en este momento a valorar si en el caso que se somete a nuestra consideración nos encontramos en presencia o no de una nulidad del carácter exigido por el ordenamiento jurídico para poder ser anulado en sede administrativa.

Precisamente es a tal fin, que esa Administración territorial tiene que desarrollar los correspondientes procedimientos ordinarios en los términos señalados en el apartado tercero de este escrito; de manera que la Procuraduría pueda así entrar a “ ejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto” (Dictamen n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).”

Es necesario acotar que la violación del momento procedimental para solicitar el dictamen preceptivo y favorable, impide a este Órgano Superior Consultivo realizar de forma efectiva el control de legalidad que exige el artículo 173 LGAP y que constituye una garantía institucional para la parte eventualmente afectada por la supresión de un acto declaratorio de derechos.”

 

            Ahora bien, en el presente asunto es evidente que se ha requerido el dictamen de forma inoportuna, pues si bien se ha requerido antes de la decisión final, se ha solicitado en un momento en el que todavía no se ha siquiera iniciado, mucho menos concluido, la instrucción del procedimiento administrativo ordinario.

 

            En todo caso debe advertirse que en el asunto que nos ocupa concurre otra irregularidad procedimental muy relacionada con el órgano que debe requerir el dictamen previsto en el párrafo 1 del numeral 173 de repetida cita.

 

            Efectivamente, el inciso 2 del artículo 173, establece, para el caso de entes distintos del Estado Central, que la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos, pertenece el órgano superior supremo del respectivo ente. Igual es a este órgano jerárquico el que le corresponde ordenar el inicio del procedimiento y requerir el dictamen preceptivo de la Procuraduría de previo a su acto final.

 

            En el caso de las municipalidades, el órgano superior supremo al que se refiere el ordinal 173 de la Ley General es el Concejo Municipal. Se transcribe, por su claridad y en lo que interesa, el dictamen C-128-2008 de 21 de abril de 2008:

 

“III. LA SOLICITUD DEL DICTAMEN DEBE PROVENIR DEL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ASBOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA: EL CONCEJO MUNICIPAL.

Esta Procuraduría General de la República ha señalado, en reiteradas ocasiones, que tratándose de la potestad de revisión de oficio de las corporaciones municipales de actos declaratorios de derechos, la competencia para decidir acerca del inicio de un procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director – que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo – y dictar el acto final, corresponde al Concejo Municipal, por ser éste el órgano superior supremo de esa organización municipal, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 173 de la LGAP.

Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos n.° 457-2006, del 10 de noviembre del 2006 y n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).

Pero fuera de ese supuesto concreto, el Concejo Municipal es el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos (ver nuestros dictámenes C-093-2001, del 28 de marzo y C-263-2001, del 1° de octubre, ambos del año 2001).

Como corolario de lo anterior, este órgano asesor también ha aclarado que a tenor del artículo 173 de la LGAP y el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.° 6815, del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), dicho Concejo es también el competente para decidir – mediante el respectivo acuerdo municipal – el envío del expediente administrativo (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho y solicitar nuestro dictamen (ver los pronunciamientos C-109-2005, del 14 de marzo; C-172-2005, del 9 de mayo, ambos del 2005; C-054-2007, del 22 de febrero, C-175-2007, del 1° de junio y C-194-2007, del 13 de junio, todos del año 2007).

En este caso en particular, tratándose de la anulación de permisos de construcción y de patentes comerciales, es claro que la solicitud de nuestro dictamen, amén de prematura, fue hecha por un órgano que carece de competencia para ello, a saber, el Alcalde Municipal, y no por el Concejo Municipal, que es el máximo jerarca de la corporación territorial consultante.”

 

            Es notorio que en la especie que nos ocupa, no ha sido el Concejo Municipal quien ha requerido el dictamen preceptivo, sino el funcionario encargado de construcciones. Esto también constituye un yerro procedimental.

 

            Lo expuesto constituye, pues, otro impedimento para emitir el dictamen preceptivo y favorable requerido.

 

 

C.                CONCLUSIÓN

 

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable en los términos solicitados.

 

Remitimos adjunta la documentación solicitada.

 

 

 

                                                                            Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez

                                                                            Procurador Adjunto

 

 

 

 

c.             Dr. Jorge Enrique CarrilloAlcalde de Santa Cruz

 

 

 

 

JOA/jmd