25 de febrero, 2013

OJ-007-2013

 

Señora

Silma Bolaños Cerdas

Asamblea Legislativa

Comisión de Asuntos Económicos

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su memorial ECO-43-17.474-10 de 1 de julio de 2010. Lamentamos la demora.

 

            En dicho memorial se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Económicos que solicita el criterio jurídico de este Órgano Superior Consultivo en relación con el proyecto de Ley N.° 17.474 “Reforma de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela”, publicado en la Gaceta el 2 de octubre de 2009. 

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública, Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011  de 7 de junio de 2011).

 

En este sentido,  y  por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los dos siguientes extremos: a. En orden a las reformas propuestas en la regulación del Mercado de Generación Autónomo de Electricidad, b. En relación con los cambios propuestos en las competencias del Ministerio de Ambiente, Energía y Mares.

 

 

A.           EN ORDEN A LAS REFORMAS PROPUESTAS EN LA REGULACIÓN DEL MERCADO DE GENERACIÓN AUTÓNOMO DE ELECTRICIDAD

 

El proyecto de Ley que aquí se dictamina pretende, esencialmente, una reforma sustancial de la Ley N.° 7200 de 28 de setiembre de 1990 – Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela -.

 

En concreto, el proyecto de Ley tiene por objetivo eliminar algunas de las limitaciones más importantes que actualmente existen en la Ley N.° 7200.

 

En este sentido, el proyecto eliminaría los denominados “topes” que actualmente existen para los generadores autónomos.

 

Específicamente, de aprobarse el proyecto de Ley, los generadores autónomos podrían establecer centrales eléctricas con capacidad no limitada.

 

Luego a través de la reforma de los artículos 7 y 20 de la Ley N.° 7200, se otorgaría facultades suficientes al Instituto Costarricense de Electricidad para adquirir de los Generadores Autónomos la electricidad que requiera esa Institución. Ergo perderían vigencia las limitaciones actuales a las cuales se encuentra sometido el Instituto en esta materia.

 

El tercer punto de importancia se refiere a la posibilidad de que capital extranjero invierta en los generadores autónomos. De acuerdo con el proyecto de Ley se suprimiría la obligación actual de que el 35% del capital de los generadores deba pertenecer a costarricenses.

 

En suma, el proyecto de Ley pretende flexibilizar las normas que regulan la generación autónoma permitiendo una mayor participación de las empresas privadas de capital en la producción eléctrica.

 

Al respecto, conviene señalar que la aprobación de este proyecto de Ley es una cuestión de política legislativa.

 

En este sentido, debe señalarse, de un lado, que si bien la Constitución, en su artículo 121.14, establece que las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público no pueden salir definitivamente del dominio del Estado, lo cierto es que no establece que la explotación de ese servicio deba ser en forma directa y en condiciones de monopolio público. De hecho, el propio inciso 14 prescribe en forma clara que dichos bienes pueden ser explotados por entes públicos o por particulares, de acuerdo con lo que la Ley establezca.

 

Luego, debe advertirse que aún desde la promulgación de la Ley N.° 158 de 1941 – hoy derogada – ha existido la posibilidad de la gestión privada del servicio de generación eléctrica. Esto previa obtención de  las respectivas  concesiones – de aguas y de servicio de generación - por parte de las Autoridades Públicas.

 

En este tema conviene transcribir el dictamen C-009-2000 de 26 de enero de 2000:

 

“A-. LA EXPLOTACION PRIVADA ESTA AUTORIZADA

Podría decirse que desde la Ley de creación del Servicio Nacional de Electricidad, N. 258 de 18 de agosto de 1941, la generación de energía hidroeléctrica ha sido considerada un servicio público. Un servicio público que, en dicha oportunidad, se consideró podría estar a cargo de un particular. Dispusieron los artículos 5 y 6 de dicha ley:

"Artículo 5º.-

Las concesiones y derechos para el aprovechamiento de las aguas y las fuerzas derivadas de las mismas así como el desarrollo, transmisión, transformación y distribución de fuerzas eléctricas de cualquier fuente de energía y que estén comprendidas en esta ley sólo pueden obtenerse condicionalmente y por tiempo limitado, el que no excederá de veinticinco años.

Artículo 6º.-

La facultad de dar concesiones o derechos de aguas y fuerzas hidráulicas y eléctricas a que se refiere esta ley, pertenece exclusivamente al Servicio Nacional de Electricidad, que tiene el derecho de intervención en la utilización de tales aguas y fuerzas y la suprema vigilancia en todo lo relacionado con los negocios de fuerza eléctrica en la República".

Interesa resaltar dos aspectos: la actividad eléctrica es servicio público, tanto en lo que se refiere a su generación o producción (marcada con el término desarrollo), como su transmisión y distribución. En términos del actual artículo 5° de la Ley de la ARESEP, el "suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización".

Por otra parte, la explotación de ese servicio público no tiene necesariamente que ser directa y en condiciones de monopolio. El artículo 5° de la Ley 258 abrió la posibilidad de una gestión privada del servicio, para lo cual se requeriría la habilitación mediante otorgamiento de una concesión por parte del Servicio Nacional de Electricidad. En consecuencia, el servicio de suministro de energía eléctrica podía ser explotado por una entidad pública o bien por un particular. Este último en tanto obtuviere la concesión. Puesto que la Ley de Creación del ICE no establece que corresponde al ICE la explotación del servicio público en condiciones de monopolio, bien podría continuar el SNE, bajo la Ley N. 258 de mérito, otorgando concesiones para generación de electricidad. Potestad que, por el contrario, pierde a favor del MINAE con la derogatoria de la referida ley.”

 

        Debe insistirse, pues, en que la decisión de permitir una mayor participación de los generadores privados en la producción eléctrica es una cuestión de política legislativa, pues la Constitución le otorga al Legislador un importante poder de configuración en la materia. Al respecto, conviene transcribir lo indicado por la Sala Constitucional en su voto N.° 11965-2011 de las 14:30 horas del 7 de setiembre de 2011:

 

“La Sala Constitucional reconoce que el Constituyente de 1949 optó por una economía de mercado. A la par de ésta, concluye que la Carta Fundamental consagra también la iniciativa pública en materia económica, lo que le permite al Estado participar en el ámbito económico a través de los medios genéricos de la actividad administrativa, de los medios indirectos (actividad de fomento) y de los medios directos (nacionalizaciones y creación de empresas nuevas).

Por otra parte, es necesario llamar la atención sobre el lenguaje empleado por Sala Constitucional en dos resoluciones, para evitar confusiones. Cuando el alto Tribunal habla de un “modelo de economía social de mercado” no se está refiriendo a la acepción original, específica y precisa, que en otras latitudes se le ha dado a este término. La anterior conclusión se desprende de la lectura de los fallos que reconocen, como se indicó atrás, la iniciativa pública en la economía, la posibilidad de que el Estado pueda ser propietario de medios de producción y las intervenciones directas en la actividad económica por medio de la creación de empresas públicas.

Ahora bien, es importante señalar que el “modelo de libertades económicas” subsiste, siempre y cuando la intervención del Estado en la economía sea razonable, proporcionada y no discriminatoria. Lo que le permitiría -al Estado- ajustarse a las necesidades económicas y sociales que demande el momento histórico, dado que las variables económicas y sociales no son estáticas, sino cambiantes con el transcurso del tiempo.

Con base en lo anterior, y tal y como lo ha definido la Sala Constitucional, el concepto de economía de mercado o “modelo social de mercado”, admite que las diversas fuerzas políticas opten por las variables que son compatibles con él, ya sea por una economía social de mercado, en su acepción estricta, o por una economía mixta o interventora, como ocurrió en la década de los setenta en nuestro país. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se asienta dentro de los postulados de las sociedades democráticas, en las que las posibilidades de rectificar y discrepar constituyen elementos claves, necesarios e indispensables para su existencia.

Dicho lo anterior, resulta razonable y proporcional la decisión de la Asamblea Legislativa de asignar al Instituto Costarricense de Electricidad las obligaciones y derechos que corresponden al Estado de Costa Rica como parte del ente operador de la Red (EOR), así como las funciones propias de los agentes de mercado que le correspondan según la legislación interna. En este caso, según el numeral 25 del Tratado Marco que se modifica por el numeral 11 del Protocolo, estamos en presencia de un ente público de derecho público internacional, no en presencia de un ente de naturaleza corporativa, donde sería razonable que los distintos actores que conforman el sector o los sectores tengan representación en su órgano directivo. Muy por el contrario, al estar en presencia de un ente de naturaleza pública en el ámbito internacional lo lógico y lo consecuente con los postulados del Derecho Internacional Público es que quien represente al Estado de Costa Rica sean sus órganos o un ente público, quien precisamente no sólo está en el poder-deber de defender los intereses de nuestro Estado, sino también el de propiciar los intereses públicos en el ámbito regional, finalidad que no podrían desempeñar los actores privados quien, lejos de resguardar y promover los intereses del Estado de Costa Rica o los interese públicos en el ámbito regional, por su naturaleza y finalidad, estarían promoviendo y defendiendo los propios, los cuales incluso podrían entrar en colisión con los intereses del Estado de Costa Rica o con los públicos. Nótese que según el numeral 28 del Tratado Marco los principales objetivos y funciones de este ente internacional son: a) Proponer a la CRIE los procedimientos de operación del Mercado y del uso de las redes de transmisión regional. b) Asegurar que la operación y el despacho regional de energía sea realizado con criterio económico, procurando alcanzar niveles adecuados de seguridad, calidad y confiabilidad. c) Llevar a cabo la gestión comercial de las transacciones entre agentes del Mercado. d) Apoyar, mediante el suministro de información, los procesos de evolución del Mercado. e) Formular el plan de expansión indicativo de la generación y la transmisión regional, previendo el establecimiento de márgenes regionales de reserva y ponerlo a disposición de los agentes del Mercado. Es decir, como todo ente público internacional lo que busca es la gestión de intereses colectivos, finalidad que no está dentro del objeto de las entidades privadas. Por otra parte, no encontramos motivo razonable y objetivo para sostener que la participación de otros entes públicos y entes privados en este ente podría afectar el principio de libre de competencia.

En lo referente a la interpretación que se hace del numeral 3 de Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, en el sentido de que los únicos agentes de mercado eléctrico regional de Costa Rica es el ICE y sus empresas, toda vez que con ello se garantiza a las actuales y futuras generaciones, que sólo se exportara energía eléctrica al mercado regional, producida en la mayoría de los casos con los bienes de la Nación (artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política), una vez que se haya satisfecho la demanda interna, resulta lógica y justa. En este sentido, los Poderes Públicos optan por una variable entre varias posibles, la cual es razonable y proporcional y, desde luego, no constituye ninguna vulneración al Derecho de la Constitución, ni a los derechos fundamentales de los habitantes de la República, en especial a la libertad de empresa. En todo caso, nada impide que, en el futuro, esos mismos Poderes, respondiendo a la plataforma y acción política de un determinado partido que abogue por una economía liberal estricto sensu decidan actuar en otro sentido, permitiendo la libre exportación de energía eléctrica al mercado regional, pese a que internamente no se haya satisfecho la demanda nacional, lo que reafirma lo que indicamos desde un inicio, en el sentido de que nuestra Constitución económica es neutra y, por ende, fiel al espíritu democrático y al pluralismo político, le permite a los actores políticos, en un momento histórico determinado, imprimirle a las decisiones políticas fundamentales su sello ideológico con el sólo límite del principio cristiano de justicia social y la libertad de comercio, entre otros, los que son susceptibles de ser ponderados o equilibrados dentro de un amplio marco de acción.”

                   

B.            EN RELACIÓN CON LOS CAMBIOS PROPUESTOS EN LAS   COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y MARES

 

            Actualmente, el artículo 5 de la Ley N.° 7200 le atribuye a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos la competencia legal para otorgar las concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas.

 

            El alcance de esta competencia ha sido examinado en el dictamen C-448-2007 de 17 de diciembre de 2007:

 

“Establecido que la generación de energía eléctrica a partir de fuentes distintas de la fuerza del agua es servicio público y requiere concesión de servicio público, se debe determinar cuál es el organismo competente para otorgar dicha concesión.

Entiende la Procuraduría que la duda que ahora se somete a su conocimiento deriva del hecho de que la Ley N° 7200 se refiere a la concesión de centrales eléctricas de capacidad limitada. En efecto, el artículo 5 de dicha Ley establece:

“ARTICULO 5.-

Facultades del SNE.

El (SNE) tendrá facultad para otorgar concesiones destinadas a explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, hasta de un máximo de veinte mil kilovatios (20.000 kw) y por un plazo no mayor de veinte años.

Asimismo, podrá prorrogar esas concesiones, modificarlas o traspasarlas, sin que se requiera autorización legislativa; pero este requisito será indispensable cuando la explotación sobrepase los veinte mil kilovatios o el adquirente tenga concesiones aprobadas que, sumadas a la nueva, excedan de esa cantidad.

El límite de kilovatios establecido en el párrafo anterior también se aplicará a las concesiones que se otorguen en favor de las personas, físicas o jurídicas, que no se contemplen en los artículos 1 y 2 de esta Ley.

De estas disposiciones, se exceptúa la CNFL”. La cursiva no es del original.

De acuerdo con la consulta, pareciera que se ha interpretado que la competencia del Servicio Nacional de Electricidad, hoy la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos estaba referida a la concesión para explotar centrales eléctricas de capacidad limitada, sin que conllevara una concesión de servicio público. Se desprende de los documentos adjuntos a la consulta que la generación privada paralela con fuente diferente al agua requeriría de dos concesiones: la concesión para instalar la central eléctrica y la concesión de servicio público. Esta última a cargo del Ministerio del Ambiente y Energía.

Conforme el artículo 5 de la Ley 7200, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos otorga concesiones para explotar una central eléctrica. Obsérvese que no se trata de una concesión para instalar una central, sino para explotarla. La explotación de la central eléctrica implica generación de la energía eléctrica. No otro destino puede tener la explotación. Es por ello que la Procuraduría ha considerado que la concesión para explotar centrales eléctricas implica la concesión de servicio público. Ello por cuanto la central eléctrica se explota para realizar una actividad que el legislador ha considerado servicio público. De lo que se sigue que al otorgar la concesión para instalar la central eléctrica de capacidad limitada, el SNE antes y la ARESEP ahora otorgan una concesión de servicio público. Una interpretación que encuentra apoyo en el segundo párrafo del artículo 9 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, al disponer:

“ La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad”.

El artículo 9 de la Ley de la ARESEP establece el requisito de la concesión o permiso para operar servicios públicos. Toda persona que explota servicios públicos definidos por la Ley debe contar con una concesión o permiso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la misma Ley. De modo que el segundo párrafo de ese numeral no puede sino significar que se está dando una competencia de excepción a la Autoridad Reguladora, sea esta es competente para otorgar la concesión de servicio público para efectos de la generación paralela o autónoma que regula la Ley 7200. Se trata de una excepción a la competencia general que en materia de concesiones para servicio eléctrico se reconoce al Ministerio de Ambiente y Energía.

Esa competencia de la ARESEP es reafirmada por el legislador al modificar la Ley 7200 para introducir un segundo capítulo que consagra la generación en “régimen de competencia”. El artículo 24 adicionado establece que:

“ARTICULO 24.-

Autorización al SNE.

Se autoriza al SNE para otorgar las respectivas concesiones de explotación a las centrales eléctricas a las cuales el ICE les adjudique contratos para adquirir energía eléctrica, según las condiciones de los artículos 20, 21, 22 y 23 de esta Ley”.

Lo anterior significa que corresponde a la Autoridad Reguladora otorgar la concesión necesaria para generar electricidad, por parte de los generadores privados, sea la concesión de servicio público.

La competencia de la ARESEP está limitada a la generación privada o paralela con base en la Ley N° 7200. Por el contrario, si no se estuviere en el ámbito de dicha Ley y la generación por particulares fuere posible, la concesión correspondería al MINAE con base en el artículo 5, inciso a) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

En principio, la concesión de servicio público es la única concesión requerida para generar energía eléctrica por medio de fuentes distintas de la fuerza de las aguas. Una concesión adicional a la de servicio público sólo será requerida cuando la fuente sea un bien de dominio público, respecto del cual el legislador haya dispuesto la necesidad de una concesión de uso o aprovechamiento. Es decir, cuando expresamente una ley haya dispuesto que la explotación por particulares de la fuente distinta del agua requiere concesión.”

 

Ahora bien, con la eventual aprobación del proyecto de Ley que aquí se dictamina, esta competencia se revertiría en el Estado, de tal manera que sería el Ministerio de Ambiente, Energía y Mares  el competente para otorgar dichas concesiones.

 

Finalmente debe hacerse la advertencia de que al amparo de la Ley N.° 8723 de 22 de abril de 2009 – Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de Fuerzas Hidráulicas  para la generación eléctrica – el Ministerio de Ambiente es el competente, hoy en día, para otorgar las concesiones de aprovechamiento de fuerzas hidráulicas.

 

“ARTÍCULO 2.-Autorización para otorgar las concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica

Autorízase al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet), para que otorgue o deniegue, por acto administrativo, las concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica, según se indica a continuación.

Para el capítulo I de la Ley N º 7200, las concesiones de fuerza hidráulica se otorgarán dentro del límite que indica su artículo 5, es decir, hasta veinte mil kilovatios (20.000 Kw) y hasta por un quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el Sistema Eléctrico Nacional.

Para el capítulo II de la Ley N º 7200, las concesiones de fuerza hidráulica se otorgarán dentro del límite que indica su artículo 20, es decir, hasta cincuenta mil kilovatios (50.000 Kw) y hasta por un quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el Sistema Eléctrico Nacional, adicional al del párrafo anterior.

Más allá de estos límites, le corresponde a la Asamblea Legislativa otorgar la concesión. Se exceptúan de estos límites, las concesiones solicitadas para el autoconsumo.

El aprovechamiento de la fuerza hidráulica para la generación hidroeléctrica deberá realizarse conforme al Plan nacional hídrico, respetando la prioridad del agua para el consumo humano.”

 

Ergo, debe advertirse que la eventual aprobación del proyecto de Ley N.° 17474 implicaría que el Ministerio de Ambiente centralizaría las competencias tanto para explotar centrales de generación eléctrica como también las de aprovechamiento de aguas con tal fin.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

 

  Jorge Oviedo Álvarez                                                              

                                             Procurador Adjunto

 

 

 

 

JOA/jmd