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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 054
 
  Dictamen : 054 del 01/04/2013   

01 de abril, 2013

01 de abril,  2013


C-054-2013


 


Señor


Gerardo Porras Sanabria


Gerente General Corporativo


Banco Popular y de Desarrollo Comunal


 


Estimado señor:


 


            Me refiero a su atento oficio N. GGC-0680-2012 de 29 de junio de 2012, mediante el cual comunica que la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, en sesión N. 4968 de 29 de mayo de 2012, acordó que la Administración solicite el criterio de la Procuraduría General respecto de la dependencia de la Oficialía de Cumplimiento a la Junta Directiva Nacional del Banco Popular.


 


            Solicitud que se funda en que el Reglamento Ejecutivo a la Ley 8204, Decreto Ejecutivo N. 36948 de 8 de diciembre de 2011, dispone que dicha Oficialía puede depender orgánicamente de la Junta Directiva u órgano colegiado. Pero también dispone que las administraciones no pueden establecer ningún tipo de estructura intermedia entre la Gerencia General y las dependencias de cumplimiento. Por otra parte, la Ley Orgánica del Banco establece la potestad de la Junta Directiva de establecer su estructura orgánica, por lo que mediante reglamento ubicó la Oficialía de Cumplimiento como dependencia de la Gerencia General. Se consulta si “existiendo normas que facultan el tener una estructura orgánica sustentada al amparo de la Ley Orgánica del Banco, así como de otras leyes de aplicación supletoria, es factible el mantener la estructura orgánica tal como al día de hoy se encuentra, sea, que el Oficial de cumplimiento y el Oficial Adjunto, dependen de la Gerencia General”.


 


            Adjunta Ud. el criterio de la Consultoría Jurídica, oficio N. CJ-993-2012 de 28 de junio de 2012. Es criterio de la Asesoría Jurídica que el artículo 27 de la Ley 8204 establece que los entes financieros deben nombrar a los funcionarios que se encarguen de vigilar el cumplimiento de los programas internos, los registros adecuados y la comunicación de las transacciones sospechosas de los clientes, siendo estas personas el enlace entre las distintas autoridades competentes, así como señala que la gerencia general o la administración del ente financiero supervisará el trabajo de tales funcionarios. En cuanto al artículo 42 del Decreto 36948 se indica que el oficial de cumplimiento y oficial adjunto dependen orgánicamente de la junta directiva u órgano equivalente del ente, salvo norma en contrario. Asimismo establece una dependencia administrativa en forma directa de la gerencia general. Considera que dicho artículo 42 parece haber utilizado como fuente el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, que regula el nombramiento del auditor interno.  Considera que el Reglamento varía la estructura orgánica del Banco Popular, colocando dependencias administrativas a cargo de la Junta Directiva, por lo que se pregunta si existe la obligación jurídica de que el oficial de cumplimiento y el adjunto dependan orgánicamente de la Junta Directiva del Banco. Al respecto, señala que el Banco Popular tiene absoluta independencia y su Junta Directiva Nacional tiene plena facultad para reglamentar su organización y funcionamiento. Es un órgano que delibera y define sobre las políticas y aprueba los grandes lineamientos institucionales, en tanto que la administración es encabezada por el gerente, a quien se superpone y gobierna la Junta. El gerente es el que nombra y promueve el personal del Banco, salvo el personal de la Auditoría. Por lo que la Junta Directiva solo puede incorporar bajo su dependencia al funcionario u órgano que disponga la ley o el Reglamento a la ley de su creación. El Reglamento a la Ley 8204 no puede reglamentar sobrepasando los límites de la ley y no puede reglamentar el funcionamiento de los entes públicos que gozan de plena autonomía funcional y administrativa. Estima que la supervisión de la oficialía de cumplimiento que el artículo 27 de la Ley 8204 encarga a la gerencia no podría tener lugar si la oficialía depende de la Junta Directiva, máxime que el artículo 43 del Reglamento impide la existencia de estructuras intermedias entre la oficialía y el gerente general. Por lo que considera que no existe obligación de que el oficial de cumplimiento pase a depender orgánicamente de la Junta Directiva Nacional, ya que esta estaría asumiendo funciones de administración. Añade que el Reglamento no puede adicionar una ley orgánica de un ente público. Asimismo, que el Código de Buen Gobierno Corporativo del Conglomerado Financiero del Banco Popular, en su artículo 14, inciso d) regula como potestades de las juntas  directivas del Conglomerado el nombramiento y remoción de las personas que ocupen los puestos de gerente y auditor interno, las subgerencias generales, subauditoria y dirección ejecutiva de FODEMIPYME y en el caso de la Operadora de Planes de Pensiones Complementarias del Banco Popular y de Desarrollo Comunal S. A., el contralor normativo.  Concluye que compete al Gerente la administración del Banco Popular y su dirección a la Junta Directiva Nacional. El Gerente es el jefe superior de todo el personal y le corresponde supervisar el trabajo del oficial de cumplimiento. Salvo que se modifique la Ley 8204 o la Ley Orgánica del Banco Popular en cuanto a la dependencia orgánica del Oficial de Cumplimiento, en los entes públicos no es factible incorporar dicho puesto bajo la dependencia de la Junta Directiva Nacional.


 


            Es pretensión de la Gerencia General del Banco Popular que la Procuraduría establezca que la Oficialía de Cumplimiento debe ser nombrada y depender de esa Gerencia General y no de la Junta Directiva del Banco. Respecto de esa relación, se argumenta la competencia del Banco Popular para regular su estructura orgánica En la medida en que el reglamento a la Ley 8204 deja a salvo la existencia de normas expresas que regulen dicho nombramiento en los entes públicos, no existe la incompatibilidad de normas


 


A-                LA LEY 8204 ORDENA CREAR UN PUESTO PARA VIGILAR EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY, SIN DISPONER LA COMPETENCIA PARA NOMBRARLO


 


 


En criterio del consultante, el puesto de oficial de cumplimiento y su adjunto debe ser nombrado por la gerencia general. La duda sobre esa competencia surge porque el legislador impone la creación de ese cargo, pero no dispone expresamente a qué órgano de la estructura administrativa corresponde su nombramiento.


 


-1-. Un funcionario para vigilar el cumplimiento de la ley por la entidad financiera y sus clientes


 


La Ley 8204 dispuso  que en las diferentes entidades financieras sujetas a sus disposiciones debería nombrarse un funcionario encargado de dar seguimiento a las disposiciones de la ley y, en particular, de los procedimientos internos que deben realizarse en cumplimiento de ésta. Al respecto se establece:


 


“Artículo 27.—Las instituciones financieras deberán designar a los funcionarios encargados de vigilar el cumplimiento de los programas y procedimientos internos, incluso el mantenimiento de registros adecuados y la comunicación de transacciones sospechosas. Estos funcionarios servirán de enlace con las autoridades competentes. La gerencia general o la administración de la institución financiera respectiva, proporcionará los canales de comunicación adecuados para facilitar que dichos funcionarios cumplan su labor; además, supervisará el trabajo de los encargados de desempeñarla”.


 


            A tenor de la ley, este funcionario asume funciones internas y externas. Internas referidas a la vigilancia de los programas, procedimientos, registros que en ejecución de la Ley la entidad debe poner en práctica. A nivel externo, asume la condición de órgano de enlace con las autoridades competentes, particularmente con la superintendencia encargada de supervisar la entidad con que labora y la Unidad de Inteligencia Financiera. Se configura, entonces, como un órgano de comunicación entre la entidad financiera y  otros organismos con competencias específicas en la lucha contra la legitimación de capitales.


 


            La creación de este puesto responde a los imperativos internacionales dirigidos a prevenir que las entidades financieras sean utilizadas para el lavado de dinero. Acoge, así, la tendencia a establecer a nivel interno de cada entidad un funcionario que verifique la aplicación de las normas establecidas en la ley, formule y ejecute procedimientos y controles adecuados y efectivos para evitar que la entidad sea utilizada para el lavado de dinero. En ese sentido, establecer un funcionario expresamente competente para ejecutar el programa de cumplimiento obligatorio al interior de la entidad, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias en la materia.


 


            Dada la enunciación legal, podría considerarse que la institución financiera puede decidir encargar el cumplimiento de sus obligaciones legales a cualquier funcionario de la estructura de la entidad. Sin embargo, a nivel internacional se ha establecido que el nivel organizacional del cargo es el gerencial, precisamente por esa función de verificar  la aplicación de la normativa inherente a la prevención de lavado de activos y el financiamiento de delitos, y la labor de prevención que asume respecto de la entidad con que labora. Además, se trata de un puesto que debe contar con una estructura administrativa y técnica de apoyo. Estructura que le permita cubrir las diferentes áreas de gestión de la entidad.


Esa recomendación internacional ha sido retenida por la regulación emitida por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. El Reglamento vigente, N. 893 de 3 de diciembre de 2010, intitulado “Normativa para el cumplimiento de la Ley 8204, “Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo”, si bien no dispone expresamente cuál debe ser la posición del oficial de cumplimiento en la estructura jerárquica de cada entidad, sí establece que dicho funcionario dedicado exclusivamente a su función, debe configurarse como un puesto de alto nivel jerárquico, por cuanto debe estar dotado de un poder de decisión sobre las distintas áreas de actividad del ente financiero.  Preceptúa la Normativa:


“Artículo 27.—Designación del Oficial y del Oficial adjunto de Cumplimiento. Cada sujeto fiscalizado debe designar a un Oficial de Cumplimiento, el cual se debe dedicar a esta función a tiempo completo y tener un alto nivel jerárquico. Un puesto de alto nivel jerárquico se entiende como aquel que tiene capacidad decisoria, que está apoyado por un equipo de trabajo humano y técnico que le permite cubrir las diferentes áreas de gestión institucional y cuenta con el apoyo de la Administración. Cada empresa integrante de un grupo o conglomerado financiero, debe contar con su respectivo Oficial de Cumplimiento.


Además, debe nombrar a un Oficial adjunto de cumplimiento quien ejercerá sus funciones a tiempo completo, éste debe apoyar las funciones de la Oficialía de Cumplimiento que le encomiende cada entidad. El Oficial adjunto de cumplimiento sustituirá al Oficial en caso de impedimento o ausencia temporal del titular. Ambos deben tener suficiente poder de decisión y reportar directamente a la gerencia general.


Lo anterior, sin perjuicio de que cada entidad establezca una estructura de cumplimiento adicional a estos dos funcionarios, donde pueda asignar más recursos humanos que coadyuven al desempeño de sus funciones.


Los sujetos fiscalizados deben informar al órgano supervisor correspondiente y a la Unidad de Inteligencia Financiera del Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD) el nombramiento o el cambio del Oficial y del Oficial adjunto de cumplimiento, en un plazo no mayor a tres días hábiles posteriores a su designación. Esta comunicación debe incluir las calidades y sus atestados”.


            Se dispone que tanto el oficial de cumplimiento como el oficial adjunto de cumplimiento deben ser funcionarios a tiempo completo y reportar directamente a la gerencia general, disposición que se conforma con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley, en cuanto esta establece la supervisión del oficial por parte de la gerencia general o de la administración superior de la entidad correspondiente.


La Normativa encarga a este funcionario elaborar y actualizar anualmente el manual de cumplimiento, vigilar porque la entidad cuente con registros adecuados de sus clientes, monitorear las operaciones de los clientes, a efecto de identificar transacciones sin fundamento económico o legal evidente, que no se ajusten a los patrones habituales establecidos por el sujeto fiscalizado; informar de las operaciones inusuales y de su eventual reporte o seguimiento. Así como establecer controles para que los datos relacionados con informes y reportes sean precisos, exactos y presentados en los plazos establecidos y emitir recomendaciones relativas a la elaboración y ejecución de políticas para prevenir riesgos  relacionados con la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo, artículo 30 de la Normativa.


            El punto es si esa supervisión a cargo del gerente general implica un poder de nombramiento del oficial de cumplimiento y su adjunto.


2-. La Ley no otorga competencia para nombrar el oficial de cumplimiento


 


El Gerente General  del Banco Popular considera que debe nombrar al Oficial de Cumplimiento en razón  de que le corresponde nombrar y promover al personal del Banco, salvo el personal de la Auditoría. Sostiene el Banco que la Junta Directiva solo puede incorporar bajo su dependencia al funcionario u órgano que disponga la ley o el reglamento a la ley de su creación y que la Ley 8204 dispone la dependencia del oficial al gerente. Posición que, se afirma, deriva del propio artículo 27 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo y de la Ley Orgánica del Banco Popular.


           


            El artículo 27 de la Ley sobre estupefacientes establece, ciertamente, que la gerencia general o la administración debe proporcionar los canales de comunicación para facilitar el cumplimiento de las labores de ese funcionario de cumplimiento, al cual supervisará. De esa obligación de supervisar el trabajo del oficial de cumplimiento desprende el Banco que el nombramiento le corresponde al Gerente como jerarca. Bajo ese esquema se supervisa porque se nombra. A contrario sensu, si el funcionario no ha sido nombrado por el gerente no podría supervisarlo. Empero, es claro que una identificación en los términos que se pretende no puede establecerse. No siempre el órgano que supervisa es el encargado de nombrar. El nombramiento puede estar a cargo de las instancias superiores de un organismo, lo que no excluye que el funcionario esté sujeto a la supervisión directa de un funcionario inferior. Es el caso, por ejemplo, de los funcionarios del Régimen de Servicio Civil: si bien constitucionalmente la potestad de nombrar y remover pertenece al Poder Ejecutivo, la supervisión directa de los funcionarios está a cargo de autoridades subalternas. De allí que no puede considerarse que la supervisión conlleve per se la facultad de nombramiento.


 


En ese sentido, el ordenamiento puede disociar entre jerarquía y facultad de nombramiento, de manera de confiar esta última a un órgano distinto de aquél que aparece como jerarca inmediato o supremo del funcionario y que, por ende, puede ejercer respecto de él determinadas  facultades de las implícitas en la jerarquía, según el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública.


 


            Si esa discusión en torno a la competencia para nombrar se establece es porque la Ley 8204 no dispone expresamente sobre el punto. En orden a la situación orgánica del funcionario se limita a establecer que el gerente general supervisa el trabajo de dichos funcionarios y que está obligado a proporcionar los canales de comunicación adecuados para que cumplan sus labores. Pero no  dispone quién debe nombrar al funcionario, sin que –repetimos- deba deducirse inexorablemente que el nombramiento corresponda al gerente. Ciertamente, cabe sostener, a partir del contenido del artículo, que la Ley establece una relación entre el gerente general y estos funcionarios. Relación de acuerdo con la cual el funcionario está bajo la supervisión directa del gerente general.


 


          Se ha hecho referencia, además, a las normas de la Ley Orgánica del Banco Popular. De acuerdo con esta Ley, la Junta Directiva Nacional nombra determinados funcionarios, en tanto que el resto del personal es nombrado por el Gerente.


            En efecto, la competencia de la Junta Directiva Nacional se hace derivar de la relación entre los artículos 18, 24, 27 y 28 de la Ley. El primero de dichos numerales dispone que el nombramiento y sustitución del Gerente General, los Subgerentes, del Auditor y del Subauditor, se hará con el voto de seis de los miembros de la Junta. En tanto que el 27 establece que el Gerente y los Subgerentes serán nombrados por la Junta Directiva por un período de 5 años y el 28 regula el nombramiento del Auditor y Subauditor, disponiendo que estos “dependerán exclusivamente de la Junta Directiva Nacional”. Por otra parte, el artículo 24 que regula las atribuciones del citado Órgano Colegiado no incluye entre ellas el nombramiento de otros funcionarios. Es de advertir, sin embargo, que cuando establece una cláusula abierta de atribución, precisa que le corresponden a la Junta todas las demás funciones que le pertenecen “por naturaleza” o que le sean asignadas por la ley o por Reglamento”.  Es decir, la Ley está previendo una atribución de competencia aún cuando la función no pueda ser entendida como “inherente” o de naturaleza del órgano. Caso en el cual se requiere que la nueva competencia sea atribuida por ley o reglamento. En ese sentido, bien podría el legislador o el reglamento establecer que un nombramiento puede corresponder a la Junta Directiva. En consecuencia, una norma podría atribuirle el nombramiento del Oficial de Cumplimiento. 


            Por otra parte, en lo que refiere al Gerente, la Ley del Banco Popular en el citado artículo 27 preceptúa que este tiene a su cargo la ejecución de los acuerdos de la Junta Directiva “y las labores administrativas inherentes a su cargo. Además, tendrá la representación judicial y extrajudicial del Banco”, sin expresamente disponer que le corresponde nombrar los otros funcionarios de la entidad. Esa competencia es deducida del carácter administrativo de la labor de nombramiento y de lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública. Como es sabido, esta Ley establece que:


“Artículo 104.-


1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191, 192 de la Constitución Política.


2. Cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar a este último, a sus suplentes y a los demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento, y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal.


De acuerdo con lo cual el jerarca colegiado nombra al gerente y subgerentes y los funcionarios que disponga la ley o el reglamento, mientras que el jerarca ejecutivo, sea el gerente, nombra el resto de personal.


            Nótese que al igual que sucede en la Ley del Banco Popular, la Ley de Administración Pública señala que la competencia para nombrar puede ser asignada a la Junta Directiva por reglamento. Ni una ni otra ley establecen que ese reglamento tiene que ser un reglamento emitido al interno de la Administración de que se trate. Cabe considerar que lo normal es, sin embargo, que ese reglamento sea de organización del ente, a quien corresponde la potestad de autoorganización y porque es al interno de la Administración que se establece la estructura de puestos; por ende, se crean los distintos cargos, ante lo cual se puede asignar la competencia.  No obstante, en tratándose de un puesto cuya creación no depende de una decisión de la Administración sino que deriva de una imposición legal, cabe considerar que la determinación de la competencia para nombrar podría ser  definida por un reglamento ejecutivo, en tanto este sea conforme con la ley que ejecuta.


            Aspecto que es importante en razón de los argumentos presentados por el  Banco, tendientes a que se establezca  que el Decreto Ejecutivo no puede reglamentar el funcionamiento de los entes públicos que gozan de plena autonomía funcional y administrativa.


B-. EL REGLAMENTO EJECUTIVO NO IMPONE A LOS ENTES PUBLICOS QUE EL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO SEA NOMBRADO POR LA JUNTA DIRECTIVA.


            Sostiene el Banco que el oficial de cumplimiento no debe pasar a depender orgánicamente de la Junta Directiva Nacional porque el Banco tiene la potestad de reglamentar su organización y funcionamiento y solo una ley puede dictar una norma que autorice a la Junta para asumir funciones propias de la Administración. La Junta Directiva del Banco estableció la estructura orgánica de este, y en dicha organización, la Oficialía de cumplimiento está adscrita a la Gerencia General Corporativa. Por lo que sin reforma a la Ley Orgánica del Banco o de la Ley 8204, el puesto de Oficial de Cumplimiento no puede ser incorporado bajo la dependencia de la Junta Directiva. 


1-. Una separación de la dependencia         


            El Reglamento general sobre legislación contra el narcotráfico, actividades conexas, legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo y delincuencia organizada, Decreto Ejecutivo N. 36948 de 8 de diciembre de 2011, dispone la creación de la oficialía de cumplimiento, a la cual integra un oficial adjunto, funcionarios de tiempo completo para las actividades de cumplimiento dispuestas en la Ley.  Además, remite  a la normativa del CONASSIF para que regule la competencia y requisitos que deben reunir esos funcionarios, artículo 40, y retoma el tema de su nombramiento. Establece:


“Artículo 42.- Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. Salvo las entidades públicas con norma expresa en contrario, el oficial y el oficial adjunto de cumplimiento dependen orgánicamente de la Junta Directiva u órgano equivalente, quien los nombrará o removerá y, dependen administrativamente, de forma directa de la Gerencia General. Los demás funcionarios de la Oficialía de Cumplimiento estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del oficial de cumplimiento; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.


Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas en el párrafo anterior no deben afectar negativamente la actividad de Oficialía de Cumplimiento, la independencia funcional y de criterio del oficial y el oficial adjunto de cumplimiento y su personal.


El oficial de cumplimiento tendrá potestad para definir el perfil del puesto de los funcionarios de esa dependencia”.


            La norma del artículo 42 bifurca la dependencia del Oficial de Cumplimiento. Y al disponer en esos términos, modifica sustancialmente lo dispuesto por el anterior Reglamento, Decreto Ejecutivo N. 31684 de 8 de marzo de 2004, que disponía que tanto el oficial de cumplimiento como su suplente dependían y reportaban directamente al gerente general, quien debía remitir el reporte al presidente de la junta directiva o consejo de administración. Con el nuevo Decreto, la dependencia orgánica se establece respecto de la junta directiva, disponiéndose expresamente que ese órgano directivo es el que nombra o remueve. En tanto que desde el punto de vista administrativo se le hace depender de forma directa de la Gerencia General. No obstante que se establece que el oficial de cumplimiento está en relación de dependencia, el propio artículo 42 señala que esa dependencia no debe afectar negativamente el desempeño de la oficialía y, en particular, “la independencia funcional y de criterio” del funcionario, su adjunto y el resto del personal. El interés es que no exista sujeción alguna del oficial de cumplimiento a estructuras intermedias, tal como indica el numeral 43 del propio Reglamento:


“Artículo 43.- Estructuras intermedias. Las entidades y los sujetos obligados no podrán establecer ningún tipo de estructura intermedia entre la Gerencia General y las dependencias de cumplimiento”.


            Cabe señalar que esta norma no impone ni puede ser interpretada como estableciendo una dependencia orgánica entre la Gerencia General y la oficialía de cumplimiento. La dependencia orgánica prevista en el Reglamento es, por regla general, respecto de la junta directiva. La dependencia administrativa es respecto de la gerencia y en esa dependencia administrativa, la oficialía se comunica y reporta directamente a la gerencia general, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley. Es por ello que se establece que la entidad financiera no puede establecer una estructura que tienda a impedir la comunicación directa del oficial de cumplimiento con el gerente general. El término utilizado por el reglamento es de estructura intermedia”, término que puede ser empleado para referirse al jerarca colegiado, órgano jerárquico superior. Cabe señalar, por otra parte, que esa relación directa gerente-oficial de cumplimiento cobra mayor importancia cuando el Reglamento debe ceder por existir una norma que establezca una dependencia orgánica entre el gerente y la oficialía, a lo cual nos referimos posteriormente. Ergo, si la dependencia orgánica fuere con el gerente, esa dependencia también sería directa. Por ende, en ningún caso –ni aún cuando el puesto dependa de la junta directiva- pueden crearse instancias que mediaticen la relación gerente-oficial de cumplimiento.


La competencia de la junta directiva para nombrar es reafirmada por el artículo 45 del Reglamento, en cuanto preceptúa:


“Artículo 45.- Nombramiento y conclusión de la relación de servicio. Salvo las entidades públicas con norma expresa en contrario, la Junta Directiva u órgano equivalente nombrará por tiempo indefinido al oficial y al oficial adjunto de cumplimiento.


Los nombramientos del oficial y el oficial adjunto deberán ser comunicados a la Superintendencia respectiva y a la UIF, en un plazo no mayor a tres días hábiles posteriores a su designación.


Indistintamente de la causa, la conclusión de la relación laboral del oficial y el oficial adjunto de cumplimiento, debe ser comunicado en forma justificada, a la Superintendencia correspondiente”.


Es de advertir que esa disposición sobre la dependencia del Oficial y el Oficial Adjunto de cumplimiento tiene pretensión de generalidad, lo que no significa que el Reglamento desconozca la posibilidad de una regulación en sentido diverso. En ese alcance, el reglamento expresamente dispone la excepción respecto de las entidades públicas que cuentan con una norma expresa que disponga en sentido contrario a la regulación de los artículos 42 y 45. La expresión utilizada es “norma expresa”, sin que se haya establecido que esa disposición deba ser de rango legal. Ergo, una norma reglamentaria puede haber dispuesto expresamente que estos funcionarios serán nombrados por un órgano distinto a la junta directiva, verbi  gratia por el gerente general.


            La excepción permitida por el Reglamento respeta la potestad normativa y organizativa de los entes financieros de naturaleza pública.


2) El reglamento no impide el ejercicio de la potestad organizativa del ente público


El Banco afirma la potestad de la Junta Directiva para reglamentar su organización y funcionamiento, de manera tal que la Junta no asuma  funciones propias de la Administración.


Como se ha indicado, si bien el Reglamento divide la dependencia del oficial de cumplimiento, disponiendo el nombramiento por parte de la junta directiva del ente, excepciona a los entes públicos que cuenten con norma expresa en orden al nombramiento del oficial de cumplimiento. Al disponer en esos términos, entiende la Procuraduría que el Reglamento pretende respetar ante todo  las normas legales que hayan regulado en los entes públicos la facultad de  nombramiento pero también la potestad de organización y reglamentación de los citados entes, que  es de principio pero que también se encuentra atribuida por ley. Una interpretación en sentido contrario, que condujera a vaciar de contenido la excepción, incluso porque requiriera que la norma legal expresamente disponga que el oficial de cumplimiento será nombrado por la junta, sería dudosamente legal. Ello en tanto desconocería las normas en orden a la atribución de competencia, por una parte, y su carácter de norma secundaria, subordinada a la ley.


            En el caso del Banco Popular, la Ley Orgánica dispone que la función de la Junta Directiva Nacional es la definición de las políticas del Banco y que la administración corresponde al Gerente General. No obstante, permite que el reglamento de organización atribuya a la Junta Directiva Nacional el nombramiento de otros funcionarios distintos de los establecidos en los artículos 27 y 28.


Ese reglamento de organización es expresión de la potestad reglamentaria y de organización del Banco a través de su Junta Directiva Nacional.  Sobre esta potestad hemos indicado:


“Al respecto, procede recordar que todo ente cuenta con una potestad de autoorganización. Una potestad que es de principio, ya que es el mínimo que la organización requiere para disponer con qué estructura dará cumplimiento al fin público que justifica su existencia. De allí que, dentro del ámbito de la ley, pueda disponer cómo prestará el servicio y cómo distribuirá a su interno las funciones que la Ley le atribuye. Se trata de disposiciones reglamentarias dirigidas a mantener el buen funcionamiento del servicio público. Potestad que es reconocida en las leyes específicas de cada ente pero, además encuentra fundamento en lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública. El artículo 103 de dicha Ley otorga al jerarca el poder de organizar la Administración mediante reglamentos autónomos de organización y de servicios, internos o externos, siempre que no regule potestad de imperio frente al administrado.


La Ley consagra una clasificación de reglamento según su relación a la ley. Ello en el tanto en que el reglamento no constituye una norma que ejecute la ley anteriormente emitida; sin embargo, debe respetarla. Importa destacar que a través de esta potestad, el jerarca puede regular internamente la prestación del servicio por parte de los empleados. El fundamento de esta potestad es la especialidad técnica. La potestad de reglamentación autónoma existe en función de la especialidad técnica que justifica la existencia de un determinado ente u órgano y por ello, tiende al mejor cumplimiento de los fines asignados al ente. (…).


No obstante, como toda competencia, la de emitir reglamentos autónomos de organización y de servicio no es ilimitada. Al contrario, el ejercicio de la potestad debe sujetarse a diversas regulaciones de grado jurídico superior y, además, debe respetar el dominio o especialidad técnica reconocida legalmente en favor de otras instituciones.


Uno de los límites que debe respetar es, precisamente, la competencia para normar”. Dictamen C-140-2009 de 18 de mayo de 2009.


El artículo 24 de la Ley del Banco Popular atribuye a su Junta Directiva el “aprobar los reglamentos de organización y funcionamiento del Banco”; agregando el numeral 25 que: “La Junta Directiva Nacional tiene plena facultad para reglamentar todo lo concerniente a su organización, funcionamiento, política de inversiones y demás extremos necesarios para el cumplimiento de los fines que le señala esta ley”. En ejercicio de esa potestad, la Junta Directiva no sólo regula la organización interna del Banco, sino que norma el funcionamiento de este. Cabe recordar, además, que los “reglamentos autónomos de organización” encuentran su fundamento en la potestad de auto organización de la Administración dispuesta en el artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública, la cual tiene como objetivo principal la organización administrativa interna y la distribución de las competencias entre los órganos que conforman el ente, así como la creación de órganos internos para el funcionamiento del ente. Potestad que puede ser actuada mediante un reglamento de organización que disponga que la Junta Directiva nombrará al oficial de cumplimiento y a su adjunto o bien, disponer que ese nombramiento corresponde al Gerente General.


Si la Junta se reserva el nombramiento del oficial de cumplimiento respondería a las tendencias que recomiendan que, por el nivel de responsabilidad, el oficial dependa directamente de la junta directiva en tanto órgano superior jerárquico.


En caso de que el reglamento asigne esa competencia al Gerente, la atribución se conformaría con el carácter de administrador que le corresponde a este y con lo dispuesto en el artículo 104.-2 de la Ley General de la Administración Pública que, como se indicó, atribuye al jerarca ejecutivo el nombramiento de los funcionarios distintos del subgerente y de aquellos que indique el reglamento.


Dado que se consulta si existiendo normas que facultan la estructura orgánica actual, en la que el oficial de cumplimiento y su adjunto dependen de la Gerencia General, debe tomarse en cuenta la excepción establecida en el reglamento, el carácter subordinado de la norma reglamentaria, por lo que aun cuando el  Decreto 36948 sea una norma posterior que rige a partir del 17 de enero de 2012, cede frente al principio de jerarquía normativa, según lo establecido en el artículo 6 de la Ley General de Administración Pública.


CONCLUSION:


 


 


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:


1-. El artículo 27 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo obliga a las instituciones financieras a nombrar un funcionario para que se encargue de la vigilancia del cumplimiento de los programas y procedimientos internos, el mantenimiento de registros adecuados y la comunicación de transacciones sospechosas. Funcionario que será supervisado por la gerencia general o la administración de la institución financiera, órganos responsables de establecer los canales de comunicación para que dichos funcionarios cumplan sus funciones en forma adecuada.


2-. Si bien la Ley establece una relación entre el gerente general y el oficial de cumplimiento no dispone expresamente que dicho funcionario será nombrado por el primero.


 


3-. De acuerdo con el artículo 104-2. de la Ley General de Administración Pública, cuando exista un jerarca colegiado y un jerarca ejecutivo corresponderá  al primero nombrar al jerarca ejecutivo y su sustituto y a los funcionarios que el reglamento disponga, en tanto que el jerarca ejecutivo nombrará el resto del personal.


 


4-. Con base en dicha norma, el jerarca colegiado puede reservarse en el reglamento de organización el nombramiento de determinados funcionarios.


 


5-. La Ley Orgánica del Banco Popular permite que a la Junta Directiva Nacional le sean atribuidas por ley o reglamento funciones distintas de las  enumeradas por la Ley. En ese sentido, una ley o un reglamento puede establecer que determinado nombramiento corresponda a la Junta Directiva Nacional.


 


6-. Ergo, el reglamento que atribuya a la Junta Directiva Nacional un  nombramiento distinto a los establecidos en los artículos 27 y 28 de la Ley encontraría fundamento en ese artículo 24.


 


7-. El Reglamento general sobre legislación contra el narcotráfico, actividades conexas, legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo y delincuencia organizada, Decreto Ejecutivo N. 36948 de 8 de diciembre de 2011, artículo 42, sujeta al oficial de cumplimiento a la dependencia orgánica de la junta directiva de la entidad financiera, disponiendo expresamente que ese órgano directivo es el que lo nombra o remueve. En tanto que desde el punto de vista administrativo lo hace depender de forma directa de la Gerencia General.


 


8-.  El artículo 43 del Decreto 36948 no establece ni presupone una  dependencia orgánica entre la gerencia general y la oficialía de cumplimiento. Antes bien, dicho artículo reafirma que la oficialía se comunica y reporta directamente a la gerencia general, tal como lo dispone el artículo 27 de la Ley, para lo cual no se necesita que exista dependencia orgánica entre el gerente y la oficialía. Por demás, la junta directiva de un ente financiero no puede ser considerada una estructura intermedia, ya que es el órgano jerárquico superior del banco.


 


9-. Por disposición del citado Reglamento, la competencia de la junta directiva para nombrar al oficial de cumplimiento y su adjunto cede cuando existe norma expresa que disponga en sentido contrario a lo establecido en sus artículos 42 y 45.


 


10-. Así, el reglamento de organización de una entidad pública puede disponer que el gerente general nombre al oficial de cumplimiento y a su adjunto. Atribución que se conformaría con el carácter de administrador que le corresponde a este y con lo dispuesto en el artículo 104.-2 de la Ley General de la Administración Pública.


 


 


Atentamente,


                                                                    Dra. Magda Inés Rojas Chaves


                                                                    PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


 


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