3 de abril de 2013

C-056-2013

Ingeniero

Javier González Fernández

Director Ejecutivo de FONABE

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DE-237-2010, del 22 de julio de 2010, por medio del cual nos comunica el acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Fondo Nacional de Becas (FONABE), en el sentido de consultarnos acerca del procedimiento para la aplicación de sanciones disciplinarias a los servidores de ese órgano.

I.                    ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

            La consulta que se nos plantea se relaciona con la competencia asignada al  Presidente Ejecutivo de FONABE en el artículo 8, inciso d), de la Ley de Creación de ese Fondo (ley n.° 7658 de 11 de febrero de 1997) en lo referente al nombramiento y remoción de su personal.  Se solicita nuestro criterio acerca de la compatibilidad de esa competencia con la atribuida en el artículo 140, inciso 2), de la Constitución Política al Poder Ejecutivo en el sentido de nombrar y remover a los servidores de su dependencia.  En concreto, la consulta que se nos formula es la siguiente:

“Partiendo del supuesto de que los empleados del FONABE están cubiertos por el régimen del Servicio Civil (dictamen C-111-2007), y para efectos de definir lo pertinente en el Reglamento Autónomo de Servicio de FONABE, interesa saber si con base en las previsiones normativas del ordinal 8 inciso d) de la Ley n.° 7658 de 11 de febrero de 1997, por operar desconcentración máxima sobre la materia, ¿es el Director Ejecutivo el competente para sancionar al personal del Fondo, y por ende, él es quien debe tramitar las eventuales gestiones de despido ante la Dirección General del Servicio Civil? De ser así, importa conocer ¿si esta desconcentración no vulnera la competencia prevista a favor del Poder Ejecutivo en el ordinal 140.2 de la Constitución Política? ¿Habría algún modo de interpretación conforme a la Constitución del procedimiento a seguir para tramitar gestiones de despido en el FONABE, previendo la participación activa del Director Ejecutivo y del Poder Ejecutivo?

            Adjunto a la consulta se nos remitió el criterio emitido sobre el tema por la asesoría legal del Fondo.  Se trata del oficio AL-INF-001-2010, del 12 de marzo de 2010, el cual arribó a las siguientes conclusiones:

“Que según Ley N° 7658, Ley de Creación del Fondo, estableció como jerarca superior del Fondo Nacional de Becas a la Junta Directiva y como jerarca administrativo al Director Ejecutivo, desconcentrando, en grado máximo, el Fondo y otorgándole personería jurídica de tipo instrumental, para el cumplimiento de los fines que le fueron encomendados por la Ley de creación.

Que el nombramiento del personal cubierto por el Servicio Civil es competencia del Director Ejecutivo, conforme lo establece la Ley N° 7658 en su artículo 8.  Así como también suspender y remover al personal del Fondo.

Que la decisión de iniciar el proceso de despido ante el Servicio Civil corresponde al Director Ejecutivo, como jerarca administrativo del Órgano Desconcentrado y en concordancia con lo dispuesto en la Ley N° 7658, artículo 8 y artículo 10 de su Reglamento.  Asimismo en aplicación del Estatuto del Servicio Civil será el Tribunal del Servicio Civil el que en definitiva dicte la resolución final.  Así, de ser acogido el despido por dicho Tribunal, el Poder Ejecutivo puede emitir el acto que pronuncie el despido de mérito. 

Que conforme los artículos 102 y 104 de la Ley General de la Administración Pública, en razón de la relación jerárquica, el Director Ejecutivo puede ejercer sobre el personal subordinado, la potestad disciplinaria. 

Que el Director Ejecutivo está facultado para delegar la tramitación de los procedimientos disciplinarios en la encargada de recursos humanos del Fondo u cualquier otro inmediato inferior que tenga funciones de igual naturaleza, de conformidad con el artículo 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Que la desconcentración que operó en el FONABE, según Ley No. 7658, se trata de una desconcentración de competencias técnicas y administrativas, por lo cual el Ministro de Educación Pública pierde la competencia para emitir actos relativos a la materia desconcentrada, entre ella la potestad disciplinaria sobre los funcionarios del Fondo.

Que el Reglamento Interior de Trabajo del Ministerio de Educación Pública vigente no es aplicable al Fondo, en lo relativo al órgano competente para emitir los actos disciplinarios.  Pero, dicho Reglamento puede integrar el marco normativo y ser aplicado en todo lo que no contradiga la desconcentración operada por la ley No. 7858 supra citada.”

Cabe indicar (a propósito de la referencia que hace el criterio legal recién transcrito al Reglamento Interior de Trabajo del Ministerio de Educación Pública) que esta Procuraduría ha insistido en que ese tipo de instrumentos −los Reglamentos Interiores de Trabajo− perdieron vigencia con la promulgación de la Ley General de la Administración Pública, para dar paso a los Reglamentos Autónomos de Servicio.  En ese sentido pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes C- 132-2006 del 30 de marzo de 2006,  el C-040-2008 del 8 de febrero de 2008, y el C-030 2013 del 6 de marzo de 2013.

II.                SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE SANCIONES DISCIPLINARIAS  A LOS SERVIDORES DE FONABE

            A efecto de tener claridad en lo relativo al órgano encargado de aplicar sanciones disciplinarias a los servidores de FONABE, interesa transcribir, en lo conducente, el artículo 140 de la Constitución Política y el numeral 8 de la Ley de Creación de FONABE.  El texto de esas normas es el siguiente:

“Artículo 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1)        Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil;

2)        Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a los restantes servidores de su dependencia;

3) …”.

“Artículo 8.- Director Ejecutivo.

La Junta Directiva nombrará un Director Ejecutivo, quien deberá poseer grado académico mínimo de licenciatura y experiencia en el sector público.

Serán funciones del Director Ejecutivo:

a) … 

d)        Nombrar, suspender y remover al personal del Fondo.

e) …”.

            Partiendo de lo dispuesto en las normas transcritas, estima este órgano asesor que las sanciones disciplinarias que no lleguen a la suspensión (como por ejemplo amonestaciones orales, amonestaciones escritas, etc.) pueden ser impuestas por el Director Ejecutivo o por quien designe el reglamento autónomo de servicio. 

Las sanciones disciplinarias que consistan en la suspensión del puesto deben ser impuestas, necesariamente, por el Director Ejecutivo, pues así lo indica, de manera expresa, el artículo 8, inciso d), de la Ley de Creación de FONABE.

En el caso de las faltas sancionadas con el despido, la iniciativa para remover al servidor que ha incurrido en una falta grave debe ser del Director Ejecutivo.  Ello sin perjuicio de que sea una instancia externa (como lo es el Tribunal de Servicio Civil, según lo dispuesto en los artículos 43 y siguientes del Estatuto de Servicio Civil) la que decida si la falta existió, si es atribuible al funcionario, y si se justifica su despido.  Es el Director Ejecutivo quien debe activar el mecanismo sancionatorio, poniendo en conocimiento del Tribunal de Servicio Civil la eventual existencia de la falta y solicitando su autorización para que se proceda al despido del funcionario.  Una vez emitida esa autorización, corresponderá al Poder Ejecutivo, de conformidad con el artículo 140.2 de la Constitución Política, ordenar la remoción.

Nótese que la anterior interpretación logra armonizar el artículo 8, inciso d), de la Ley de Creación de FONABE con el artículo 140, inciso 2, de la Constitución Política, pues es el Director Ejecutivo de FONABE quien decide despedir al servidor, para lo cual inicia el procedimiento solicitando la autorización del Tribunal de Servicio Civil, procedimiento que finaliza con el acuerdo de destitución que debe emitir el Poder Ejecutivo.

Cabe mencionar que la Sala Constitucional ha considerado innecesario el acuerdo del Poder Ejecutivo cuando se despide con justa causa, es decir, sin responsabilidad patronal, a un funcionario de libre nombramiento y remoción de los regulados en el artículo 140, inciso 1, de la Constitución Política.  Sobre ese tema ha resuelto lo siguiente:

“Este Tribunal Constitucional, en un caso similar al expuesto por el recurrente (sentencia número 2010-004131 de las 11:38 horas del 26 de febrero de 2010), señaló la necesidad de la promulgación de un acuerdo ejecutivo para remover a un miembro de la fuerza pública.  No obstante, bajo una mejor ponderación de los hechos alegados y puestos en conocimiento por el gestionante, este Tribunal considera que, en el caso de la “libre remoción” de los miembros de la fuerza pública −artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política−, no aplica en estos casos. Si el cese se debe a un procedimiento administrativo llevado a cabo con todas las garantías constitucionales del caso, y por medio del cual, se logró demostrar que existió una causa justificada para que se produzca el despido en disputa, tal y como, sucedió en el caso del amparado E.M., no es necesaria la existencia del citado acuerdo ejecutivo, pues en este caso, el mismo recurrente menciona que el cese de su nombramiento fue debido a la culminación de un procedimiento administrativo disciplinario, en el que se encontró en total posición de defenderse y presentar sus pruebas de descargo, por lo que tampoco se constata una violación a su derecho fundamental al debido proceso. De otra parte, el recurrente, no hace ningún cuestionamiento relacionado con el trámite del procedimiento disciplinario en su escrito de interposición, e inclusive, indica que en la actualidad no existe una discusión −procesalmente hablando− pendiente de resolver con la autoridad recurrida, pues su despido fue confirmado por resolución número DRH-PGAL 0249-2010 del 27 de mayo de 2010, por lo que en todo caso, la revisión de aspectos relacionados con el procedimiento carece de actualidad para los efectos inmediatos que tutela el recurso de amparo. Se trata de un despido sin responsabilidad patronal, a diferencia del contemplado en el artículo 140 inc. 1) de la Constitución Política, que hace referencia a una remoción con responsabilidad y por ello implica la necesaria existencia de tal acuerdo”.  (Sala Constitucional, sentencia n.° 15175-2010 de las 10:09 horas del 10 de setiembre de 2010.  En el mismo sentido puede consultarse la sentencia n.° 292-2011 de las 9:47 horas del 14 de enero de 2011 y la n.° 2932-2011 de las 12:19 horas del 4 de marzo de 2011, ambas de la Sala Constitucional, así como la sentencia n.° 1429-F-S1-2012 de las 14:10 horas del 23 de octubre de 2012, emitida por la Sala Primera).

            Obsérvese entonces que la posibilidad de prescindir del acuerdo del Poder Ejecutivo para la remoción de un funcionario, abarca únicamente a los servidores de libre nombramiento y remoción que hayan sido despedidos con justa causa, no así a los funcionarios regulares a los que hace referencia el artículo 140.2 de la Constitución Política, pues para estos últimos, aun cuando su despido sea también con justa causa, sí se requiere de dicho acuerdo.

III.              CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1)                 Las sanciones disciplinarias que deban aplicarse a los funcionarios de FONABE que no lleguen a la suspensión (como por ejemplo amonestaciones orales, amonestaciones escritas, etc.) pueden ser impuestas por el Director Ejecutivo o por quien designe el reglamento autónomo de servicio. 

2)                  Las sanciones disciplinarias que consistan en la suspensión del puesto deben ser impuestas, necesariamente, por el Director Ejecutivo, pues así lo indica, de manera expresa, el artículo 8, inciso d), de la Ley de Creación de FONABE. 

3)         La iniciativa para imponer las sanciones disciplinarias que impliquen el despido debe emanar del Director Ejecutivo.  Ello sin perjuicio de que sea una instancia externa (como lo es el Tribunal de Servicio Civil, según lo dispuesto en los artículos 43 y siguientes del Estatuto de Servicio Civil) la que decida si la falta existió, si es atribuible al funcionario, y si se justifica su despido.  El Director Ejecutivo debe activar el mecanismo sancionatorio, poniendo en conocimiento del Tribunal de Servicio Civil la eventual existencia de la falta y solicitando su autorización para que se proceda al despido del funcionario.  Una vez emitida esa autorización, corresponderá al Poder Ejecutivo, de conformidad con el artículo 140.2 de la Constitución Política, ordenar la remoción.

Atentamente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JJM/acz