23 de abril, 2013

C-066-2013

 

Señor

Mario Rivera Turcios

Gerente General

Banco de Costa Rica

 

Estimado señor:

           

            Me refiero a su atento oficio GG-03-83-2013 de 8 de marzo anterior, por medio del cual consulta cuál debe ser la interpretación y alcances del inciso b) del artículo 117 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

El fundamento de la consulta se encuentra en que el artículo 117 de cita establece una prohibición para que determinadas personas físicas y jurídicas efectúen con los bancos estatales operaciones directas e indirectas. Considera el Banco que la aplicación de este artículo implica establecer registros de las participaciones en sociedades mercantiles o bien, cooperativas de funcionarios del Banco. En concreto, la duda surge en relación con la posibilidad de otorgar créditos a los “funcionarios administrativos” del Banco.

            A solicitud de la Procuraduría General, el Banco consultante remitió el criterio de su Dirección Jurídica, oficio de 10 de noviembre de 2011. Sostiene la Dirección Jurídica que en relación con las personas jurídicas que tienen prohibición para contraer crédito con la institución financiera respectiva, el inciso b) permite que el Banco acuerde crédito a sociedades mercantiles o cooperativas en las que los miembros de la Junta Directiva o funcionarios administrativos tengan una participación inferior al 15% y que la prohibición no se extiende a préstamos realizados antes del nombramiento de la persona de que se trate. Por lo que la prohibición aplica a sociedades mercantiles o cooperativas cuyo representante legal sea miembro de la Junta Directiva o funcionario administrativo del Banco o lo sea alguno de sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive. En igual forma, a las sociedades mercantiles o cooperativas donde un porcentaje igual o superior al 15% de sus acciones, cuotas u otras participaciones de capital las posea individualmente o en conjunto, un miembro de la Junta Directiva o funcionario administrativo. La referencia a los ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes hasta el segundo grado, se debe considerar a partir del miembro de la Junta Directiva o funcionario administrativo, el porcentaje del 15% de la propiedad del capital social de la sociedad, al cónyuge, ascendientes y descendientes. Para el segundo párrafo se debe considerar el acumulativo de la participación de los sujetos concernidos y su grupo vinculado. Agrega que lo que se debe considerar es la suma del porcentaje de participación en acciones, cuotas u otros que posea el miembro de junta o funcionario respectivo más las participaciones del grupo social. Lo que implica que si las participaciones del miembro de junta o funcionario respectivo incluyendo las de las personas que conforman su grupo vinculado suman un 15% o más en el capital de una persona jurídica, esta deja de ser sujeto de crédito para el Banco. En cuanto a funcionario administrativo añade que es un concepto indeterminado. No previsto por ley ni en ningún pronunciamiento. Dado que el artículo 117 establece un régimen de prohibiciones, agrega, debe ser interpretado en forma restrictiva, lógica y razonable dentro del contexto institucional del Banco. Si se comprendiera a todos los empleados, la norma sería casi de imposible aplicación, ya que habría que llevar registros de las participaciones en sociedades mercantiles o cooperativas de más de 4000 personas, más las participaciones de las personas que conforman su grupo vinculado. La referencia a funcionarios administrativo es más restrictiva, ya que el artículo 61 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario autoriza a otorgar préstamos a sus propios funcionarios administrativos, a los ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y a los demás empleados de la institución. Por lo que el concepto de “funcionario administrativo” está referido a funcionarios de una jerarquía superior dentro de la organización del Banco. Es el caso de los que ocupen los cargos de Gerente, Subgerente, Directores de División, incluido el asesor legal y los asesores de la Junta Directiva y de la Gerencia, Auditor y  Subauditor Corporativos.

 

 

A-.  UNA PROHIBICION PARA EVITAR CONFLICTOS DE INTERESES

 

La actividad bancaria es esencial para el desenvolvimiento económico social de un país, lo que justifica la intervención pública, especialmente en lo que concierne la regulación crediticia. El crédito distribuido por la banca permite orientar la economía y asegurar su expansión y es en esa medida que el Estado no puede desinteresarse respecto de los sectores y personas que resultan beneficiadas por el otorgamiento de crédito. La regulación del crédito en cuanto sus límites cualitativos y cuantitativos es de orden público, máxime que ese crédito constituye una de las principales -sino la principal- fuente de creación de moneda en el mundo moderno. En virtud de lo cual existe, además, un interés público en que los bancos funcionen correctamente. El interés de que las entidades bancarias no sean sometidas a niveles de riesgo incompatibles con su estabilidad o solvencia, ha determinado el establecimiento de límites al otorgamiento del crédito. Interesan aquí los límites cualitativos, en tanto tienden a restringir la exposición de estas entidades a riesgos ocasionados por el operar con determinadas personas o grupos relacionados.

            En los Principios Fundamentales de Basilea se establecen normas preventivas para evitar abusos en las operaciones relacionadas. De ellas el Principio 10 concierne el otorgamiento de préstamos a compañías e individuos “relacionados en condiciones independientes de mercado”. En los Criterios Adicionales de ese Principio  se establece:

“10.8.1. La definición de “partes relacionadas o vinculadas” establecida en la ley y/o en las regulaciones es amplia y generalmente incluye a empresas afiliadas, accionistas significativos, miembros del directorio, ejecutivos superiores, funcionarios clave, así como a miembros cercanos de sus familias, personas vinculadas en compañías filiales y compañías controladas por accionistas.

10.8.2. Existen límites a los riesgos exposiciones agregados con partes relacionadas que son al menos tan estrictas como aquellas para deudores individuales o grupos de deudores vinculados”.

            Respecto de estas personas, se deben establecer requisitos que aseguren que la operación del banco se realizará en condiciones de mercado y que habrá control eficaz sobre los créditos que se concedan, a efecto de controlar o reducir riesgos. Las condiciones más favorables se deben evitar, sobre todo respecto de la evaluación del crédito, del plazo, tasa de interés, amortización o las garantías. Por demás, el banco debe tener procedimientos “para impedir que las personas que se beneficien de una operación, participen en la preparación de la evaluación de esta o de la decisión misma”. Nótese que en los Criterios Adicionales se considera como partes vinculadas a directivos, “ejecutivos superiores” y “funcionarios claves, así como a miembros cercanos de sus familias”.

            Cabría decir que la preocupación que origina estos Principios está presente en nuestra Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Desde la adopción de esa Ley se establece una prohibición de contratar con determinadas personas, físicas o jurídicas, vinculadas con la entidad bancaria. El proyecto de ley que dio origen a la Ley, en su artículo 157, otorgaba un poder reglamentario al Banco Central para prohibir, limitar o regular las operaciones de crédito que las entidades bancarias realizaran con “sus directivos, gerentes, personeros o empleados o con personas vinculadas con ellos por relaciones de parentesco, de intereses comunes, o de cualquier otra índole”. Los reglamentos tendrían como objeto evitar “todo favoritismo que redunde en perjuicio del prestigio de los bancos y de los intereses de los depositantes o acreedores o de los accionistas en el caso de los bancos privados”, cfr. folio 53 del Expediente Legislativo. 

El texto propuesto fue modificado por los señores Diputados. Así, el texto original de la Ley dispuso una prohibición en los siguientes términos:

“Artículo 113.-

Ningún Banco comercial del Estado podrá efectuar operaciones de crédito, directa e indirectamente, con:

a) Los miembros de su propia Junta Directiva, y sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive; y

b) Las sociedades mercantiles y cooperativas, de la cuales los miembros de la Junta Directiva o funcionarios administrativos del propio Banco sean representantes legales, o bien que posean acciones, cuotas u otras participaciones de capital, iguales o superiores al 50% del que estuviere acordado.

Esta prohibición no se extenderá a los préstamos realizados antes del nombramiento respectivo de la persona que se trate.

Los estatutos de los Bancos comerciales particulares contendrán las disposiciones normativas relacionadas con la concesión de créditos, en forma directa e indirecta, a las personas citadas en los incisos a) y b).

En todo caso, para conceder dichos préstamos se requerirá el respectivo acuerdo de la Junta Directiva y la aprobación expresa, por escrito, del Auditor General de Bancos”.

            Prohibición absoluta de otorgar, directa o indirectamente,  crédito a los miembros de la junta directiva del banco comercial del Estado y sus parientes; así como a las sociedades mercantiles y cooperativas en que esos directivos o funcionarios administrativos del propio banco o sus familiares estén vinculados. De modo que de la propuesta original que incluía a  todo empleado del banco, así como a todas las personas vinculadas con ellos no solo por razones de parentesco sino por otro tipo de intereses se pasa a un criterio de vinculación de los directores y funcionarios administrativos en razón del cargo y la titularidad del capital, en el texto original de un monto igual o superior al 50% del que se hubiere acordado.

 

            El porcentaje así establecido fue modificado con el objeto de evitar conflictos de interés. En efecto, al proponer la modificación del artículo 113 (que había pasado a ser el 117 al correrse la numeración), se señaló:

 

“Lo anterior quiere decir que desde una posición a lo interno del banco, con capacidad en muchas ocasiones de poder de decisión, ese tipo de funcionarios tiene acceso a créditos aun cuando el cliente sea al mismo tiempo parte de su patrimonio personal (sic).

 

Esta autorización legal a los bancos comerciales del Estado puede traer aparejada una serie de conflictos de interés, que por abuso, puede caer en situaciones o conductas de cuestionamiento, falta de legitimidad en la buena y sana administración y dudas sobre las prioridades en las asignaciones de crédito” (folio2 del expediente legislativo de la Ley 8187 de 18 de diciembre de 2001).

 

Agregándose:

 

“La posición ventajosa del funcionario, hace que moralmente un crédito a una sociedad o cooperativa donde tenga intereses particulares, tenga efectos perjudiciales a la imagen del banco que lo emplea o contrata.

 

(…).

 

En realidad el artículo 117 establece una excepción a la regla, ya que la normativa va en el sentido de que los integrantes de Junta Directiva estarán inhibidos para gestionar y obtener del mismo Banco donde son directores, sus subsidiarias, sucursales, agencias, directa o indirectamente, crédito en cualquiera de sus formas y modalidades, facilidades crediticias, aun contingentes y garantías de cualquier naturaleza”, folios 3-4  de citado expediente.

            El dictamen afirmativo unánime de la Comisión Legislativa Plena retuvo esa finalidad de la reforma:

“Somos conscientes de que nuestra sociedad ha estado sumergida en una debacle en los últimos tiempos, por los abusos cometidos en algunas instituciones bancarias, justamente por el otorgamiento de crédito o sobregiros a personas, físicas o jurídicas, allegadas a su esfera de patrimonio y acción mercantil.

Teniendo como marco de referencia todo lo anterior, consideramos no solo atinada, sino necesaria, la referencia que se propone, seguros de que con ella se reducirá la brecha de un conflicto de intereses que se puede presentar por la doble función de esos funcionarios, de ser clientes y prestadores de crédito, así como los riesgos a los que se encuentran expuestos los fondos públicos por esas razones”, folio 82.

            A partir  esa reforma el artículo 117 dispone:

“Artículo 117.—Ningún banco comercial del Estado podrá efectuar operaciones activas directas ni indirectas con:

a) Los miembros de su propia junta directiva y sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive.

b) Las sociedades mercantiles y cooperativas, de las cuales los miembros de la junta directiva o funcionarios administrativos del propio banco, así como sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, sean representantes legales o posean acciones, cuotas u otras participaciones de capital, iguales o superiores al quince por ciento (15%) del que se acordare.

A esta participación deberá agregarse la de sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive.

Cuando se utilice esta excepción de la regla, el director o funcionario administrativo deberá certificar el porcentaje sobre la posesión de acciones, cuotas o participaciones de capital de la sociedad o cooperativa donde tenga interés directo o indirecto.

Esta prohibición no se extenderá a los préstamos realizados antes del nombramiento de la persona que se trate.

Los estatutos de los bancos comerciales particulares contendrán las disposiciones normativas relacionadas con la concesión de créditos, en forma directa o indirecta, a las personas citadas en los incisos a) y b). En todo caso, para conceder los préstamos se requerirá el respectivo acuerdo de la junta directiva y la aprobación expresa por escrito, del Superintendente General de Entidades Financieras. (Así reformado por Ley N° 8187 de 18 de diciembre del 2001)

Se entiende, entonces, que las sociedades mercantiles y cooperativas en las cuales los directivos bancarios o los funcionarios administrativos del propio banco, y/o sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, sean representantes legales o tengan una participación en el capital social igual o superior al quince por ciento del que se acordare, no podrán acceder al crédito del banco con que laboran dichos directivos o funcionarios. Excepcionalmente, si la titularidad del capital es inferior al 15% esas personas jurídicas podrán acceder al crédito. En cuyo caso, el director o funcionario deberá certificar el porcentaje de acciones o participación en el capital de la sociedad o cooperativa donde tenga interés directo o indirecto. Obligación de certificar que tiende a mantener la transparencia en el actuar de los funcionarios concernidos y a garantizar que en el otorgamiento del crédito, el banco público opere “en condiciones de igualdad, objetividad, justicia y conveniencia”,  y que las operaciones bancarias sean realizadas dentro de los límites y fines objetivamente señalados por las normas (dictamen N. C-075 - 91 de 9 de mayo de 1991); sea, que se respete la obligación del banco de que sus operaciones se ajusten a criterios objetivos y generales previamente establecidos.

La prohibición concierne las sociedades comerciales y las cooperativas en que intervienen los propios funcionarios administrativos de los bancos. Por lo que se tiene la duda respecto a cuáles servidores de los bancos comprende. En concreto, si la prohibición se extiende a todo empleado del banco público.

 

B-.  UNA RESTRICCION PARA LOS FUNCIONARIOS, MAS NO PARA LOS EMPLEADOS

El Banco de Costa Rica considera que el artículo 117 de cita contiene un concepto jurídico indeterminado, cuya interpretación por parte de la Procuraduría General se hace necesaria. El término es “funcionario administrativo”. La Asesoría Jurídica considera que esa expresión incluye solamente a los funcionarios de una jerarquía superior, que puedan ser considerados como funcionarios públicos.

            El artículo  117, en su  inciso b) utiliza el término “funcionarios administrativos del propio banco” para efectos de determinar en qué situaciones las sociedades mercantiles y las asociaciones cooperativas verán restringido el acceso al crédito por parte del banco de que se trate. Excepcionalmente, en caso de que el otorgamiento del crédito sea posible, para que estos certifiquen el porcentaje de participación social que permite excepcionar la prohibición.

            De previo a referirnos al citado término, procede señalar que dicho vocablo no puede ser considerado un concepto jurídico indeterminado. La configuración doctrinal de esta técnica de control de legalidad de los actos administrativos señala que estos conceptos refieren a una realidad que intenta delimitar un supuesto concreto, de límites no bien delineados, pero que pueden ser precisados.  Es el caso de conceptos como buena fe, falta de probidad, justo precio, buena administración, urgencia, interés local, o el de orden público, al que hace alusión la siguiente sentencia de la Sala Constitucional:

 "…A criterio de la Sala no estamos en presencia de una facultad discrecional amplia y absoluta como se afirma, sino que la norma lo que incluye son conceptos jurídicos indeterminados, que son perfectamente lógicos y normales y que conforman una unidad de solución justa en aplicación del concepto a una circunstancia concreta.- ... El inciso a) del artículo 121 bajo examen contiene conceptos indeterminados, como "conducta nociva", "seguridad nacional", "tranquilidad", "orden público".- Lo peculiar de estos conceptos es que su aplicación en un caso particular, solamente puede desembocar en un resultado: se dan las perturbaciones a esos principios o no se dan, existen circunstancias especiales o no existen y todo ello en torno a que el contenido de la norma y su adaptación al fin que se propone, se pueda lograr, inclusive, mediante la inserción de condiciones, términos y modos, siempre que sean compatibles con el concepto de la misma.- En consecuencia, el inciso que se cuestiona no es contrario a la reserva de ley, por no constituir un bloque irrestricto de discrecionalidad, sino la enunciación de principios jurídicos indeterminados, cuyo uso es normal en el desarrollo de la técnica legislativa, inclusive en el Derecho Constitucional, como por ejemplo en el artículo 28 de nuestra Carta Política al hablar del orden público…" (Voto N° 1684-91 de las 16 horas del 28 de agosto de 1991).

Por el contrario, funcionario público es un concepto determinado. Y claramente determinado cuando se aprueba la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

            En efecto, el empleo de este término funcionario administrativo no deriva de la reforma legal que amplió el alcance de la prohibición; por el contrario, proviene del texto original de la Ley, que empleó el término en varias disposiciones. En particular, para referirse al crédito, tanto respecto a su acceso como a la prohibición de ese acceso. En ese sentido, se utilizó y continúa utilizando para referirse al destino del crédito, a las operaciones que este puede financiar, pero también en relación con el régimen de prohibiciones para el acceso al crédito. El artículo 61 de la Ley, texto original, en lo que interesa dispuso en norma que se mantiene vigente:

“Artículo 61.- Los Bancos comerciales podrán efectuar operaciones de crédito y hacer inversiones, para los siguientes fines:

1) (….).

5) Para otorgar préstamos a sus propios funcionarios administrativos, a los ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad de dichos funcionarios, hasta el segundo grado inclusive, y a los demás empleados de la institución, a corto, mediano o largo plazo con garantía hipotecaria u otras garantías, de acuerdo con el respectivo Reglamento”.

Texto que se mantiene. Así, la regla es que los funcionarios administrativos y sus parientes pueden acceder al crédito otorgado por el banco con el cual el primero labora. No obstante, como sabemos el artículo 117 establece una prohibición en el inciso b) que se aplica a las sociedades mercantiles y cooperativas en que los funcionarios administrativos sean representantes legales, o bien que posean acciones, cuotas u otras participaciones de capital, iguales o superiores al 15%. La norma no hace referencia a los empleados, sino únicamente a los funcionarios administrativos. Puede decirse, así, que en orden al acceso al crédito, los funcionarios administrativos del banco respectivo encuentran una restricción. Ello por cuando las sociedades o cooperativas en que sean representantes legales o detenten sea directamente o con los familiares que indica el artículo un porcentaje igual o superior al 15 % del capital social, esas personas jurídicas no pueden devenir prestatarias. Y si la participación social es inferior a ese porcentaje, la restricción deriva de la obligación de certificar ese porcentaje.

 La cita de estas dos disposiciones 61, inciso 5 y 117 nos permite poner de relieve la diferencia que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional hace entre “funcionario” y “empleado”. De acuerdo con la cual no todo empleado de un banco puede ser considerado funcionario.        Es de advertir que diversas disposiciones de la Ley 1644 reafirman que los términos funcionario y empleado no son sinónimos y que, por ende, no todo empleado bancario es funcionario. Esa diferencia entre funcionario y empleado no deriva solo de los artículos 61 y  117, ya mencionados. Por el contrario, está presente en diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Así, por ejemplo, el artículo 73, inciso 1, al establecer la  responsabilidad por la autorización o consentimiento de las operaciones de crédito prohibidas a los bancos comerciales menciona a funcionarios y empleados. Igual mención en el artículo 12 respecto de  los beneficios del fondo de jubilaciones, que serán iguales para todos los empleados o funcionarios del Sistema Bancario Nacional; o en el artículo 17 para establecer la obligación de todo funcionario o empleado de prestar ayuda al Auditor General de Bancos. Por otra parte, al disponer respecto de las incompatibilidades con el cargo de miembro de la Junta Directiva se ordena la incompatibilidad con el cargo de gerentes, personeros y empleados del propio banco pero también con los directores, gerentes, personeros o empleados de cualquier otro banco, artículo 23. Disposición que da a entender que el gerente y otros personeros no están cubiertos  y no se consideran como empleados. Luego, se autoriza a la Junta Directiva para designar funcionarios y empleados para que firmen documentos bancarios, artículo 34. Obviamente, a  la Junta corresponde el nombramiento de funcionarios (no solo el gerente, subgerente o el auditor, sino también los miembros de las Juntas Directivas Locales y el Gerente de las sucursales, artículo 51; en tanto que el Gerente o subgerente tiene entre sus funciones la de nombrar a los empleados del banco, inciso 6) del artículo 41. 

Históricamente esa diferencia legal entre funcionario y empleado no deriva de la circunstancia de que el banco público constituya una entidad empresarial  y, por ende, sus servidores estén sujetos –salvo excepciones- a un régimen de empleo regido fundamentalmente por el Derecho Privado, como podría considerarse en virtud de lo dispuesto en los artículos 3, 111-113 de la Ley General de la Administración Pública. Por el contrario, deriva de una diferencia histórica y doctrinal que distingue precisamente entre funcionario y empleado. Así, se determina que los funcionarios son aquéllos que ejercen una función y, como tal, son titulares de un poder de decisión. Los trabajadores que no se encuentren en esa situación son considerados empleados.

Por demás, entre los funcionarios se diferencia entre aquellos que ocupan un cargo regulado por el Derecho Constitucional, sea los funcionarios políticos y aquéllos regidos por el Derecho Administrativo, sea los funcionarios administrativos.

La cita de un autor de la época de emisión de la Ley 1644 nos enseña sobre esta diferenciación:

“De una manera general, funcionario administrativo es el que forma parte de la Administración pública y ejerce funciones propias de ella.

Comúnmente se habla de función pública comprendiéndose en ella al empleo público; pero evidentemente no es lo mismo funcionario público que empleado público, como veremos luego. Al decir que el funcionario ejerce funciones administrativas (públicas) se limitan dos conceptos: el de función y el de servicio, pues uno y otro difieren por su contenido. De ahí que el emplear indistintamente los términos “funcionario” y “empleado” sea una de las tantas sinonimias defectuosas de la terminología legal”. Rafael BIELSA: Derecho Administrativo, III, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1956, p. 2.

Precisando sobre su posición, el autor indica:

“La diferencia esencial entre función y empleo público está en lo siguiente: la función supone un encargo especial, una delegación, transmitida en principio por la ley; el servicio solo concurre a formar la función pública. Respecto del empleado solo hay una vinculación interna, al paso que con el funcionario hay una relación externa, que atribuye a este cierto carácter representativo, por poco que signifique la representación que ejerza. Ibid. p. 29.

Así, el funcionario expresaría la voluntad del Estado frente al administrado, pudiendo tomar decisiones, resolver recursos,  sancionar o en alguna forma ejercer poder de policía. Actuaciones a través de las cuales ejerce autoridad. En tanto que los empleados se limitan a labores más administrativas o de ejecución, como la revisión de documentos, el realizar o verificar operaciones de cálculo, dar trámite administrativo a algún asunto, o bien a ejercer funciones de asesoría o labores técnicas, sin expresar la voluntad de la Administración.

            Tomando en cuenta la diferenciación legal entre funcionario y empleado, cabría derivar que el inciso b) del artículo 117 no está referido a todo servidor del Banco. En ese sentido, no comprendería aquellos trabajadores que, en virtud de las tareas del puesto, no pueden ser considerados funcionarios.

            Pero el artículo 117, a diferencia de otras disposiciones de la Ley 1644, no se limita a hablar de funcionarios, sino que precisa que se trata de un funcionario administrativo. Por lo que se debe analizar si esa precisión agrega algo respecto de la prohibición que nos ocupa.

   Si nos atenemos a la diferenciación que hacía Bielsa, administrativo está referido al régimen jurídico aplicable, en tanto este es de Derecho Administrativo. Lo anterior en contraposición con los funcionarios políticos, regidos por el Derecho Constitucional. Si se utilizara esta referencia, la pregunta que podría formularse es por qué se diferencia entre miembro de la Junta Directiva y los funcionarios administrativos. Lo anterior porque bajo ese criterio, los directivos –al estar sujetos al Derecho Administrativo- también serían funcionarios administrativos.

Es de advertir que tanto a nivel interno como internacionalmente, el término administrativo agregado a funcionario tiene como objeto diferenciar entre quienes tienen poder directivo y a quienes corresponde dar seguimiento a las políticas que aquéllos establecen. En nuestro medio, podemos señalar, como ejemplo de esa calificación, lo dispuesto por la Ley 4646 de 20 de octubre de 1970, Ley de modificación de las juntas directivas de los entes autónomos respecto del gerente de las instituciones autónomas. Dentro de ese entorno, el artículo 6 de la Ley dispone que:

“c) El gerente será el funcionario administrativo de más alta jerarquía y tendrá a su cargo, junto con los subgerentes, la administración del Instituto. Los subgerentes podrán remplazar al gerente en sus ausencias temporales, según este lo disponga”.

 

En tanto que la Ley 5507 de 19 de abril de 1974 expresa que los gerentes de la institución continuarán siendo los principales funcionarios administrativos. Funcionario administrativo es todo aquél diferente de los miembros de junta directiva del ente autónomo.

 

            A nivel internacional, diversas Convenciones utilizan el término “funcionario administrativo” cuando disponen cuál es el funcionario ejecutivo de más alto rango. Así, el artículo 9 del Convenio Constitutivo del Centro de Coordinación para la prevención de desastres naturales en América Central (CEPREDENAC), aprobado por Ley 8588 de 18 de abril de 2007, dispone que el secretario ejecutivo “es el más alto funcionario administrativo de la Secretaría”. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Ley 8083 de 7 de febrero de 2001, establece igualmente que el secretario de la Corte es el principal funcionario administrativo de la Corte, artículo 43. E igual sucede con el Protocolo de Tegucigalpa, ley 7502 de 3 de mayo de 1995, de acuerdo con el cual el secretario general es el “más alto funcionario administrativo del Sistema de Integración Centroamericana, SIECA. O bien, la Constitución de la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI), cuyo artículo 11 califica al Director General como el más alto funcionario administrativo de la Organización. En ninguno de estos casos, el más alto funcionario administrativo ejerce las funciones directivas (jurisdiccionales en el caso de la Corte Penal Internacional) del organismo.

            Disposiciones que nos enseñan que el calificativo de administrativo asociado a la condición de funcionario tiene como objeto enfatizar en el carácter ejecutivo de la función que se desempeña y ello en contraposición con la naturaleza de las funciones que corresponden al órgano colegiado del organismo de que se trate. En efecto, a ese colegio le corresponde el “gobierno” del organismo, el definir las políticas, la planificación  y orientaciones que debe seguir el organismo correspondiente. En contraposición, funcionario administrativo es aquél que ejerce funciones de ejecución.

            En ese orden de ideas, tómese en cuenta que el artículo 117 se refiere a directivos y a funcionarios administrativos. Lo que nos permite considerar que el adjetivo administrativos tiene como objeto diferenciar dentro de los funcionarios aquellos que no son directivos.

            La Ley General de la Administración Pública introduce un cambio en la conceptualización de los términos que nos ocupan. El principio es que se deben entender como sinónimos los términos empleado, servidor, funcionario público. Aplicando lo anterior a los bancos, se tendría que “funcionario administrativo” comprende a todos los servidores públicos del banco. No obstante, esa identificación no es aplicable en las empresas públicas, sean estas organizadas bajo un régimen de derecho público, caso de las  instituciones, sean organizadas bajo formas de derecho privado,  sociedades mercantiles. Preceptúa el artículo 111 de la citada Ley:

“Artículo 111.-

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”.

            Ergo, en las empresas públicas sí es posible diferenciar entre funcionarios y empleados. Solo excepcionalmente un servidor de esas empresas es funcionario público. Distinción que tiene gran relevancia, en el tanto va a determinar la aplicación de un régimen de empleo de Derecho Público o bien, de un régimen de Derecho Privado. Dispone el numeral 112 de esa Ley:

“Artículo 112.-

1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”.

Esta disposición legal ha motivado la reiterada jurisprudencia judicial y administrativa, de acuerdo con la cual el régimen de empleo público en las empresas públicas no es uniforme. Ello en el tanto para la mayoría del personal el régimen es de carácter mixto aunque con predominancia del derecho privado; esto es,  para todos aquellos trabajadores que no pueden ser considerados funcionarios públicos. Empero, para quienes son funcionarios públicos y como tales ejercen una función pública, el régimen es de Derecho Público. Se ha entendido que se encuentran en ese supuesto quienes ocupan puestos de alto nivel (miembros de la junta directiva, gerentes, directores ejecutivos, etc.) y de fiscalización superior (auditores y subauditores), así como otros que realicen funciones similares y, por ende, participen de la gestión pública:

“…debemos considerar como servidores que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros”. Dictamen C-371-2008 de 13 de octubre de 2008.

Los bancos ejercen un servicio público de carácter económico, y en tratándose de los bancos estatales pueden ser calificados de servicio económico del Estado.  Por lo que la relación entre dichos bancos y su personal está regida básicamente por el derecho laboral, según lo dispuesto en los artículos 111.3, en relación con el 112.2 de la Ley General de la Administración Pública. Y ello en razón de que la generalidad del personal no es considerada como funcionario. Estos últimos se rigen por el Derecho Público.

Va de suyo que si los empleados bancarios no pueden ser considerados funcionarios públicos tampoco pueden ser considerados funcionarios administrativos. Lo anterior tanto por efecto de la Ley de Administración Pública como porque la propia Ley del Sistema Bancario Nacional no asimila el funcionario bancario con el empleado bancario.

Esta diferenciación obliga a circunscribir la prohibición del artículo 117 a quienes ostenten la condición de funcionario público, sin posibilidad de extenderla al resto de empleados del banco estatal; los cuales, reiteramos, no son considerados legalmente como funcionarios, de lo que se deriva que tampoco pueden ser calificados de funcionarios administrativos. 

 

CONCLUSION:

 

            Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-. La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, N. 1644 de 26 de setiembre de 1953,  establece una distinción entre funcionario y empleado. De acuerdo con lo cual no todo empleado bancario es funcionario.

2-. Una distinción que también deriva de  los artículos 3, 111 a 113 de la Ley General de la Administración Pública.

3-.  De acuerdo con esos numerales, en tratándose de los servicios económicos públicos, término que comprende a los bancos estatales, solo pueden ser considerados funcionarios públicos los servidores que participan en el ejercicio de las funciones públicas propias del ente. Se encuentran dentro de ese supuesto, entre otros, los miembros de las juntas directivas, los gerentes y subgerentes y otros funcionarios a quienes se haya asignado un poder de decisión o fiscalización o de alguna otra forma participen en la gestión pública del ente. Es el caso de los funcionarios a quienes les corresponde autorizar operaciones y particularmente, otorgar o denegar créditos (artículo 73, inciso 1 en relación con el 81 de la Ley 1644).

4-. Esta diferencia legal es importante porque si bien todo funcionario y empleado bancario puede acceder al crédito del banco con que labora, artículo 61, inciso 5, los funcionarios (directores y funcionarios administrativos) encuentran una restricción para acceder al crédito suministrado por dicho banco.

5-.  En efecto, conforme lo dispuesto en el artículo 117, inciso b) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, las sociedades mercantiles y cooperativas en las que los miembros de la junta directiva o funcionarios administrativos del banco, sus ascendientes,   descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, ocupen un cargo de representación legal o posean acciones, cuotas u otras participaciones de capital, iguales o superiores al quince por ciento (15%) del que se acordare, no podrán acceder al crédito. Participación a la que se agrega la de sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive.

6-. Por ende, se establece una prohibición general para acordar crédito cuando el directivo o funcionario administrativo (en el sentido indicado) es representante legal de la sociedad o cooperativa. Asimismo, cuando la participación en el capital social es igual o superior a 15%. Ergo, la prohibición se deriva de una relación o vínculo de la sociedad o cooperativa con  el directivo o con el funcionario administrativo.

7-. No obstante, se excepciona el supuesto en que el director o funcionario administrativo detiene personalmente o en conjunto con los familiares que se han indicado,  un porcentaje inferior al 15 % del capital social.

8-. Si bien la sociedad o cooperativa podría acceder al crédito, el funcionario administrativo a quien aplica la restricción debe certificar el capital social que detenta directa o indirectamente. Este deber que, responde a un criterio de transparencia y de respeto a la prohibición, se aplica a todos los funcionarios, excepto a los directivos.

9-. Estas restricciones tienden a asegurar una operación imparcial, transparente y objetiva del banco estatal, de manera tal que no incurra en favoritismos que afecten  su estabilidad y solvencia  y sobre todo su prestigio institucional y la confianza del público.

10-. Conforme lo anterior, se deriva que las disposiciones del artículo 117 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no se aplican a los empleados del banco estatal. Ello en el tanto en que no son considerados funcionarios y su participación en sociedades o cooperativas no es tomada en cuenta para efectos de la prohibición que nos ocupa.

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap