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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 057
 
  Dictamen : 057 del 08/04/2013   

8 de abril del 2013


C-57-2013


 


Licenciada


Adela María Meza Sandoval


Auditora Interna


Municipalidad de Paraíso


 


Estimada señora:


 


Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-007 del 11 de febrero de 2013, mediante el cual solicita a este órgano asesor que se pronuncie sobre la interpretación que debe darse al artículo 127 del Código Municipal, con relación a las uniones de hecho o concubinato. Señala que se encuentra pendiente de resolver una denuncia interpuesta contra el Alcalde Municipal, por haber contratado a la hermana de su actual compañera sentimental.


 


 


I.                   CUESTIÓN PREVIA. SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE REFERIRNOS A CASOS CONCRETOS


 


  De previo a entrar a analizar el fondo del asunto, debemos señalar que dentro de las atribuciones consultivas que tiene este órgano asesor, no se encuentra la posibilidad de revisar casos concretos pendientes o sometidos a conocimiento de las autoridades administrativas, y sobre esto ha sido enfática nuestra jurisprudencia administrativa, que ha señalado que la consulta:


 


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005) (El subrayado no forma parte del original)


 


  A partir de lo anterior, debemos indicar que no puede la Procuraduría analizar el caso específico que plantea la señora Auditora en cuanto a si el Alcalde Municipal de Paraíso actuó legalmente o no al nombrar a la hermana de su compañera sentimental, motivo por el cual el criterio que a continuación se expone será sobre el tema jurídico en abstracto, separándonos del caso concreto que se menciona en la consulta, y sin prejuzgar sobre la forma en que la Administración activa debe resolver un determinado asunto que se encuentra pendiente.


 


 


II.                SOBRE LO CONSULTADO


 


El artículo 127 del Código Municipal sobre el cual recae esta consulta, establece:


 


“Artículo 127 No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.


La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad.” (La negrita no forma parte del original)


 


De dicho artículo se desprende que existe un régimen de prohibición dentro de las corporaciones municipales, que impide que los parientes más cercanos de los funcionarios de cierta jerarquía, puedan formar parte del personal municipal.


Sobre dicha norma, tanto la Procuraduría como la Sala Constitucional, se han referido en varias oportunidades, resultando de importancia lo establecido en el dictamen C-202-2011 del 25 de agosto de 2011, en el cual se indicó:


 


“Dicha limitación tiene como finalidad evitar el Nepotismo que es la tendencia de favorecer a familiares en el momento de asignar un cargo o puesto público, y garantizar que no se viole el derecho de las personas de acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones.


Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Constitucional en su resolución 1920-2000 de las quince horas con veintisiete minutos del primero de marzo del dos mil, al analizar la constitucionalidad del artículo 127 citado, dispuso:


IV.-


DEL ARTÍCULO 127 DEL VIGENTE CÓDIGO MUNICIPAL. En relación con la norma impugnada, remitimos a los accionantes a lo considerado por esta Sala en sentencia número 01918-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentezco resulta no sólo es pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentezco se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos. La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende:


" [...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).


No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública.


(…)


Se desprende de lo expuesto, que el Código Municipal establece un impedimento legal para que las personas señaladas en el artículo 127, puedan ocupar un cargo público, a fin de evitar el nepotismo en la designación y nombramiento de los funcionarios públicos.”


 


  De lo anterior, podemos destacar que la intención del legislador al promulgar el artículo 127 del Código Municipal es evitar el nepotismo o favoritismo al momento de la escogencia de los funcionarios municipales, que tienen relación de parentesco con la jerarquía de la corporación municipal. Asimismo, la Sala Constitucional ha avalado la constitucionalidad de dicha prohibición, entendiendo que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco, resulta no sólo pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión para favorecer a algún miembro de su familia.


 


  La intención en consecuencia, es apartar el peligro de que aquellos funcionarios locales, con poder de decisión o de injerencia sobre los nombramientos del personal municipal, desvíen dicho poder y lo utilicen para favorecer a su parentela más cercana.


  La misma Sala Constitucional ha subrayado también que la limitación impuesta por el numeral 127 del Código Municipal, resulta conforme con el derecho fundamental de igualdad en el acceso a los puestos públicos, pues, este tipo de restricciones pretende eliminar cualquier tipo de ventaja indebida, que obste el efectivo disfrute del derecho de todos los ciudadanos a concursar en pie de igualdad para un puesto público (ver sentencia supra citada).


 


            Asimismo, en el dictamen C-214-2006 del 29 de mayo de 2006, esta Procuraduría indicó que cuando el artículo 27 del Código Municipal se refiere a los “parientes”, deben entenderse que se trata tanto de los consanguíneos como por afinidad. Al respecto se señaló:


 


“Así las cosas, la tesis que estamos siguiendo es acorde con la interpretación que hizo el Tribunal Constitucional del artículo 127 del Código Municipal, pues si se permitiera que la familia por afinidad de tales funcionarios pudieran ser contratados como empleados de la corporación municipal, se produciría, precisamente, los vicios que se pretenden evitar con su promulgación.”


 


  Dejando establecido los alcances del artículo 127 del Código Municipal, debemos analizar si dicha norma resulta aplicable a las relaciones de hecho o concubinato, tal como se consulta en esta oportunidad.


 


  Al respecto, debemos tener en consideración que en virtud de que este tipo de restricciones constituyen una limitación al derecho fundamental del acceso a los cargos públicos, se encuentra sujeta al principio de reserva de ley y debe ser interpretada de manera restrictiva. Sobre este particular, este órgano asesor ha indicado:


 


En resumen: el régimen jurídico del derecho de acceso a la función pública es el propio del de los Derechos Fundamentales. Lo que significa que corresponde a la ley establecer las condiciones de acceso al servicio, lo que incluye necesariamente las condiciones de elegibilidad, inelegibilidad, las prohibiciones e incompatibilidades. Estas tres últimas condiciones tienden a mantener la objetividad e imparcialidad del ejercicio de la función pública, para lo cual se procura que no exista conflicto de interés entre la función y otras actividades, particularmente de índole privada ."


(Pronunciamiento OJ-088-2002 de 10 de junio de 2002, reiterado en el OJ-102-2002 de 8 de julio de 2002).” (Dictamen N° C-102-2004 del 02 de abril del 2004). 


  De lo anterior, se desprende claramente que cualquier prohibición o incompatibilidad para ocupar un cargo público, debe necesariamente estar regulada en la ley, lo cual resulta de vital importancia para el tema consultado.


 


            Si realizamos la lectura del artículo 127 del Código Municipal en lo que se refiere al Alcalde, únicamente establece la prohibición para sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral, hasta tercer grado inclusive. En otras palabras, no se establece expresamente el caso de la o el conviviente de hecho, motivo por el cual en virtud del principio de reserva legal ya comentado, no podrían hacerse extensivos los alcances de dicha norma a supuestos distintos a los contemplados.


 


            Debe tomarse en consideración que por tratarse de la restricción a un derecho fundamental, como es el derecho a ocupar cargos públicos, la interpretación que se haga de las normas jurídicas debe realizarse de manera restrictiva, y por lo tanto, debemos descartar que el artículo 127 del Código Municipal contemple el caso de las parejas de hecho, pues se refiere expresamente al “cónyuge” o a los “parientes”, entendidos éstos últimos por consanguineidad o afinidad como indicamos.


 


            No obstante lo anterior, debemos señalar que ello no significa que el Alcalde no tenga un deber de abstención y una prohibición expresa para interferir en el nombramiento de su compañera sentimental. Sin bien tal prohibición no está contemplada en los supuestos del artículo 127 del Código Municipal, lo cierto es que los principios constitucionales que informan la función pública, sea imparcialidad, objetividad, transparencia, eficiencia, eficacia y probidad, exigen que los funcionarios públicos actúen en protección del interés público. Por lo anterior, no es admisible que un Alcalde, aprovechándose de su posición, influya o intente influir para que se nombre a su compañera sentimental en un puesto municipal. Lo anterior, constituiría una violación del deber de probidad, regulado en el artículo 3 del Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que establece:


 


“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.


En virtud de lo anterior, la misma Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece en el artículo 4 las consecuencias a la violación al deber de probidad, señalando que además de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción a este principio debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.


 


Resumiendo, podemos señalar que si bien la conviviente de hecho del Alcalde no tiene prohibición para ocupar cualquier cargo municipal, lo cierto es que no podría ocupar un cargo que sea de nombramiento directo del Alcalde. En este sentido, el artículo 124 del Código Municipal, establece que es competencia del Alcalde el nombramiento del personal municipal, lo cual justifica que se deba evitar su injerencia en una designación que implique un conflicto de interés, y en consecuencia, debe abstenerse de realizar cualquier nombramiento que dependa de él a favor de su compañera, o influir de alguna manera en el proceso de selección para un puesto municipal de otra naturaleza. (Sobre un tema similar, puede consultarse el dictamen C-055-2009 del 20 de febrero de 2009)


 


 


III.             CONCLUSIÓN


 


En virtud de lo expuesto, debemos concluir que la prohibición establecida en el numeral 127 del Código Municipal no alcanza a la conviviente de hecho del Alcalde, por cuanto la norma no contempla expresamente ese supuesto y en esta materia debe interpretarse de manera restrictiva, aplicando el principio de reserva de ley.


 


No obstante lo anterior, en virtud de los principios constitucionales que informan la función pública, sea imparcialidad, objetividad, transparencia, eficiencia,  eficacia y probidad, no es admisible que un Alcalde, aprovechándose de su posición, influya o intente influir para que se nombre a su compañera sentimental en un puesto municipal. Asimismo, debe abstenerse de nombrarla de manera directa, por existir un evidente conflicto de interés.


 


Atentamente,


 


 


 


 


                                                                     Silvia Patiño Cruz


                                                                     Procuradora Adjunta


SPC/gcga