10 de abril de 2013

C-059-2013

 

Licenciado

Omar Villalobos Hernández

Auditor Interno

Municipalidad de Orotina

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio AI-86-2013 del 13 de marzo del 2013, mediante el cual solicita criterio técnico jurídico respecto a las siguientes interrogantes:

 

“1. Puede considerarse a un educador como un profesional liberal, ello bajo el supuesto de que ocupe un puesto de los contenidos en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y ostente un título ya sea de bachillerato o bien de Licenciatura en Ciencias de la Educación con Énfasis en I y II Ciclos y se encuentre como tal incorporado en al Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Arte.

2. Puede considerarse a un educador como un profesional liberal, ello bajo el supuesto de que ocupe un puesto de los contenidos en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y ostente un título ya sea de bachillerato o bien de Licenciatura en Ciencias de la Educación con Énfasis en I y II Ciclos, pero además ostente un título de Licenciado en Ciencias de la Educación con Énfasis en Administración Educativa y se encuentre como tal incorporado al Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Arte, como Licenciado en Ciencias de la Educación con Énfasis en I y II Ciclos.

3. Puede considerarse a un educador como un profesional liberal, ello bajo el supuesto de que ocupe un puesto de los contenidos en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y ostente un título ya sea de bachillerato o bien de Licenciatura en Ciencias de la Educación con Énfasis en I y II Ciclos, pero además de ello posea ya sea individualmente (solo una) o bien grupalmente (todas), una Licenciatura en Ciencias de la Educación con Énfasis en Administración Educativa, una Maestría en Ciencias de la Educación con Énfasis en Administración Educativa o bien una Maestría Profesional en Dirección de Empresas con Énfasis en Mercadeo y se encuentre incorporado al Colegio de Licenciados Profesores en Letras, Filosofía, Ciencia y el Arte, bajo el auspicio de cualquiera de los últimos títulos anotados.”

 

            De previo a evacuar su consulta, es importante recordar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, siempre y cuando su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia; por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

 

            Así mismo es importante anotar que las consultas presentadas ante este órgano consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, o bien formuladas de modo abstracto, lo cual significa que no es procedente entrar a conocer casos concretos que están pendientes de resolución por parte de la institución consultante, pues ello implicaría ejercer funciones de administración activa, sustituyendo con la emisión del dictamen, la voluntad propia de la Administración.

 

 

I.                   SOBRE EL FONDO

 

            La presente consulta gira en torno a la posibilidad de considerar a un educador como un profesional liberal en los términos que establece el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

            De conformidad con los términos en que es planteada la presente consulta es importante tener presente lo que establece el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422 de 6 de octubre del 2004, cuyo texto dispone:

 

“Artículo 14. — Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

 

            Ahora bien, esta Procuraduría ha definido lo que podemos entender como “profesiones liberales” señalando estas profesiones “como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (Opinión Jurídica OJ-076-2003 del 22 de mayo de 2003).

 

            En igual sentido, la Contraloría General de la República, mediante el oficio DAGJ-9318-2005 del 4 de agosto del 2005, conceptualizó el término “profesión  liberal” como “aquella que desarrolla, en el mercado de servicios, una persona que cuenta con un grado académico universitario, que le acredita como capaz y competente para prestar el servicio en forma ética, responsable y eficaz, y que como requisito esencial, debe estar incorporado a un colegio profesional en el caso de que exista, momento a partir del cual se materializa el derecho fundamental al ejercicio de la profesión, carácter  que se deriva de la conjunción armónica de los derechos establecidos por la Constitución Política en los artículos 46 y 56, en virtud de los cuales, nuestro ordenamiento jurídico reconoce el derecho al trabajo y la libertad de empresa.”

 

            Por su parte, la Sala Constitucional mediante la resolución N° 8728-2004 del 11 de agosto del 2004, refiriéndose a las llamadas “profesiones liberales”, precisó:

 

“(…) Tradicionalmente, dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o técnico, mediante la aplicación de ciertas reglas científicas y técnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular, previa habilitación para ejercerla a través de la obtención de un título idóneo y adecuado y, eventualmente, la incorporación al colegio profesional respectivo. La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relación de dependencia con su clientela, de modo que el profesional liberal tiene autonomía e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales –horario, lugar, etc.- dado que lo hace por cuenta propia, razón por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios. El profesional liberal aplica, para un caso concreto, sus conocimientos científicos o técnicos sin someterse a ninguna dirección y bajo su exclusiva responsabilidad, esto es, de acuerdo a su leal saber y entender. Es menester señalar que el ejercicio de una profesión liberal, está íntimamente ligado a la libertad profesional, la cual incluye la de elegir libremente la profesión que se pretende ejercer y, una vez obtenida ésta a través de una titulación adecuada y la correspondiente colegiatura, la de ejercerla libremente sin otros límites que los necesarios para garantizar la corrección, supervisión y fiscalización en su ejercicio y la protección del interés público y, en particular, de los consumidores de los servicios profesionales.(…)”

 

            Es importante destacar que para considerar una determinada actividad como una “profesión liberal” es necesario que la persona cuente con un grado académico universitario que permita ejercer dicha actividad profesional, o sea, que el título académico sea suficiente para que la persona acreditada con éste pueda ejercer legalmente la profesión, independientemente del grado del que se trate, que le faculte a ejercer adecuadamente la técnica o ciencia de su rama del conocimiento. Al respecto se ha indicado:

 

“Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.

(…)

En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.” (Dictamen C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005).

 

            Así mismo, frente a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N° 8422 para que podamos considerar una actividad como una profesión liberal, es necesario que la persona que la ejerza se encuentre debidamente incorporado al colegio profesional respetivo (si éste existe), de forma tal que eventualmente le permita a la persona ejercer su actividad profesional de manera privada. En ese sentido, esta Procuraduría  mediante el dictamen C-287-2006 del 18 de julio del 2006, señaló:

 

“IV.-Exigencia de la incorporación al colegio profesional

Conviene a esta altura hacer algunas consideraciones con respecto a la incorporación por parte del funcionario al colegio profesional respectivo, toda vez que, según se expresa en la consulta, exigir tal requisito implica imponer una condición que la norma no establece. Asimismo, se afirma que no se podría aplicar el régimen en caso de que no exista un colegio profesional para determinada profesión, todo lo cual haría nugatoria la aplicación de la Ley.

Lo primero que debe aclararse enfáticamente es que esta Procuraduría General ha venido señalando en distintas oportunidades que si bien es cierto es requisito indispensable la incorporación al colegio profesional respectivo para el ejercicio legal de la profesión, existen casos en que para determinada carrera no existe un colegio profesional creado por ley, situación en la que, desde luego, resultaría a todas luces ilógico pensar que los graduados no puedan ejercer su profesión, pues ello sería tan absurdo como pretender exigir una condición de imposible cumplimiento.

En este sentido, no puede perderse de vista que, como se explicó líneas atrás, estamos frente a una libertad fundamental, cuyo ejercicio no está sujeto más que a las limitaciones previstas en la ley e impuestas básicamente por razones de interés público. Ergo, en esta materia rige el principio de autonomía de la voluntad, de ahí que si el legislador no ha impuesto en determinada área del conocimiento la colegiatura obligatoria como requisito para la habilitación profesional, es evidente que la persona está en libertad para ejercer liberalmente su profesión desde que obtiene el respectivo grado académico, sin estar incorporado a ningún colegio profesional. (…)

Como corolario de todo lo expuesto, es evidente que si el funcionario se encuentra en el supuesto de que no existe un colegio profesional de incorporación obligatoria para la profesión liberal que ostenta, y ocupa alguno de los cargos sujetos al régimen del artículo 14 de la Ley N° 8422, sí le corresponde el pago del plus salarial previsto en el artículo 15 de dicha normativa, habida cuenta de que en tal hipótesis sí cuenta con la posibilidad de ejercer a nivel privado su profesión.

Como se advierte, la incorporación al colegio profesional respectivo –cuando así corresponda– como condición sine qua non para el otorgamiento del plus salarial previsto por concepto de prohibición no constituye una exigencia arbitraria, excesiva o antojadiza, sino únicamente una de las premisas básicas para estar legalmente habilitado para el ejercicio profesional, cuya limitación se ha dispuesto indemnizar.

Así las cosas, resulta evidente que se trata de un requisito ínsito en el contenido de la norma, tomando en cuenta que el pago del plus compensatorio presupone que el funcionario está legalmente habilitado para ejercer su profesión, por lo que ello no implica hacer ninguna distinción fuera de los límites de la norma, como equivocadamente se plantea en la gestión que aquí nos ocupa.

Por otra parte, también se afirma que el exigir la incorporación al colegio profesional implica poner en manos del funcionario “la decisión” de acogerse o no al régimen, toda vez el profesional podría optar por no incorporarse al colegio o bien ser inhabilitado por la falta de pago de las correspondientes cuotas.

Al respecto, es claro que si el profesional decide no incorporarse al respectivo colegio o bien incurre adrede en una conducta que provoca su inhabilitación, se encuentra en una condición que no le permite el ejercicio liberal, a nivel privado, de su profesión, de ahí que no contando con esa posibilidad, igualmente está ausente la causa para pagar el plus compensatorio, habida cuenta de que la razón por la que no puede dedicarse al ejercicio privado no es la prohibición impuesta por ley dada su condición de funcionario público, sino el incumplimiento de requisitos legales impuestos a cualquier profesional en ese campo, aún cuando no ocupara ningún puesto en la Administración.

Por lo anterior, no se trata de que el profesional puede “decidir” si se acoge o no al régimen de prohibición, sino simplemente que para que proceda su incorporación a dicho régimen y el respectivo pago del plus debe estar habilitado para el ejercicio profesional, y si no lo está por alguna de las razones apuntadas, igualmente no existe posibilidad de que se configure la situación que la norma pretende regular, cual es evitar mediante la prohibición el posible conflicto de intereses que podría surgir si el funcionario se dedica al ejercicio privado de su profesión. Y desde ese punto de vista, a nuestro juicio, por esa vía no existe un portillo para que el servidor pueda hacer nugatoria la finalidad de la norma.

(…)

En virtud de todo lo expuesto, se advierte con meridiana claridad que el funcionario que se encuentra debidamente incorporado al colegio profesional respectivo y habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, no está en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario que no cuenta con el respectivo grado académico o que, teniéndolo, no se encuentra habilitado para el ejercicio profesional por parte del respectivo colegio, cuando dicha habilitación la exija la ley.

Por tal razón, si al primero se le paga, como en derecho corresponde, el plus indemnizatorio previsto en el numeral 15 de la Ley N° 8422 y a otros no se les cancela dicho rubro por no estar habilitados para el ejercicio de una profesión liberal, a nuestro juicio no se produce ninguna lesión al numeral 57 de la Constitución Política –como en forma errada afirma el criterio legal que se adjunta a la consulta– dada la objetiva diferencia de condiciones indicada, así como la ausencia de causa para que pueda otorgarse el pago en el segundo supuesto, según ha quedado explicado sobradamente a lo largo del presente dictamen.

Así las cosas, la condición de profesional liberal en determinadas circunstancias puede no ser indispensable para ocupar alguno de los puestos enumerados en el artículo 14 de la Ley N° 8422 y el numeral 27 de su respectivo reglamento, pero sí lo es para quedar sometido al régimen de prohibición y percibir la respectiva compensación salarial que se deriva de esa limitación. (…)”

 

            Otro elemento importante de destacar es que en las “profesiones liberales” el trabajador no es un empleado, sino que entabla una relación mercantil directamente con su cliente, por lo cual sobreviene una característica muy particular como lo es la remuneración de quienes las ejercen, y que como tal, al no existir relación de subordinación, no se considera salario en los términos del artículo 162 del Código de Trabajo. Es decir, lo que percibe el profesional liberal por sus servicios, son honorarios que derivan de un contrato de servicios profesionales con su cliente, el cual está regulado por la legislación común.

 

            No queda la menor duda de que si bien no es lo más habitual, un profesional en educación que ocupe alguno de los cargos a que refiere el artículo 14 de la Ley N° 8422 de 6 de octubre de 2004, puede perfectamente ejercer su profesión de forma liberal, siempre y cuando este posea un título académico que le permita ejercer dicha actividad y se encuentre incorporado al Colegio profesional respectivo, y que los servicios sean prestados fuera de la jornada laboral. 

 

 

II.                CONCLUSIONES

 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.                  La educación puede ser considerada como una profesión liberal.

 

2.                  Para que una profesional en educación sea considerado como profesional liberal es necesario que se encuentre debidamente incorporado al Colegio Profesional respectivo.

 

3.                  Un educador que ejerza alguno de los cargos a que refiere el artículo 14 de la Ley N° 8422, puede ejercer su profesión de forma liberal, siempre y cuando cumpla los requisitos para ello, y que los servicios se presten fuera de la jornada laboral.

 

Atentamente;

 

 

 

 

                                                                       Lic. Esteban Alvarado Quesada.                

                                                                       Procurador

 

 

 

 

EAQ/ybm