8 de marzo de 2013

OJ-011-2013

 

Señora

Siany Villalobos Arguello

Asamblea Legislativa

Diputada

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su memorial SVA-003-2013  de 22 de enero de 2013.

 

            En dicho memorial se nos consulta sobre el alcance  del artículo 19 de la Ley sobre Desarrollo de la Comunidad (LDC). Esto en relación con el numeral 62 del Código Municipal (CM).

 

            En este sentido, se indica que en el dictamen C-138-2009 de 18 de mayo de 2009, este Órgano Superior Consultivo estableció que no existe incompatibilidad entre el artículo 19 LDC y el numeral 62 del Código Municipal (CM). Ergo, en el dictamen se puntualizó que el artículo 19 LDC se encuentra vigente.

 

            Lo anterior implica que las Municipalidades, al amparo del artículo 19 LDC, se encuentran habilitadas para donar bienes inmuebles a las Asociaciones de Desarrollo Comunal, salvo si dichos bienes se encuentran afectos a un fin público, en cuyo caso se impone la exigencia de  autorización de la Asamblea Legislativa mediante Ley Formal.

 

            Ahora bien, la duda de la consultante se origina en el dictamen C-294-2011 de 1 de diciembre de 2011.

 

            Según lo indica la consultante, en este dictamen se estableció que con la promulgación y vigencia del Código Municipal, las Municipalidades se encuentran impedidas para hacer donaciones de bienes inmuebles, de manera directa, a favor de las asociaciones de Desarrollo Comunal.

 

            En el memorial SVA-003-2013 se entiende que el dictamen C-294-2011 habría establecido que el artículo 19 LDC no constituye “Ley Especial” en el sentido de que lo exige el artículo 62 CM, por lo que no podría entenderse que las Municipalidades pueden donar sus bienes al amparo de la Ley sobre Desarrollo de la Comunidad.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011  de 7 de junio de 2011).

 

En este sentido,  y  por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los dos siguientes extremos: a. En orden al alcance del primer artículo 19 LDC, b. En orden al alcance del artículo 62 del Código Municipal.

 

 

A.            EN ORDEN AL ALCANCE DEL PRIMER ARTICULO 19 DE LEY SOBRE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD

 

El artículo 19 de la Ley N.° 3859 de 7 de abril de 1967, Ley sobre Desarrollo de la Comunidad contempla una habilitación para que las municipalidades, amén del Estado y la Administración Descentralizada, puedan donar bienes a las Asociaciones de Desarrollo Comunal.

 

“Artículo 19. El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase, a estas asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y alprogreso económico y social del país.

El Estado incluirá en el Presupuesto Nacional una partida equivalente al 2% de lo estimado del Impuesto sobre la Renta de ese período que se girará al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, para las asociaciones de desarrollo de la comunidad, debidamente constituidas y legalizadas. El Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, depositará esos fondos en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, para girarlos exclusivamente a las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y a la vez para crear un fondo de garantía e incentivos, que permita financiar o facilitar el financiamiento de proyectos que le presenten las mismas asociaciones, de acuerdo con la respectiva reglamentación.”

 

En este sentido debe advertirse que la facultad prevista en el el artículo 19 LDC se ha entendido como una actividad de fomento. Es decir que la posibilidad que la Ley otorga a las Municipalidades de transferir la propiedad de bienes a las Asociaciones de Desarrollo Comunal tiene el objetivo específico de que éstas cumplan su finalidad – prevista en el artículo 14 LDC - , sea estimular a las poblaciones para organizarse en pro del desarrollo económico y social. Sobre el sentido del artículo 19 LDC como actividad de fomento, se transcribe, en lo conducente, la Opinión Jurídica OJ-178-2002 de 18 de diciembre de 2002:

 

“En cuanto a la discriminación que se hace a favor de la CRC, similar a la que ya existe a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal por el artículo 19 de la Ley No.3859 de 7 de abril de 1967, no la estimamos arbitraria. Si bien la CRC es una persona jurídica privada, participa por disposición estatutaria en las acciones desplegadas por el Estado en materia de salud pública. (véase en este sentido que se encuentra adscrita al Sistema de Emergencia 9-1-1 y mantiene un convenio con la C.C.S.S. para la prestación de los servicios de ambulancia, como los dictámenes de esta Procuraduría General C-051-94 de 5 de abril de 1994 y OJ-155-99 de 16 de diciembre de 1999, entre otros) El fomento que de su actividad lleve a cabo el Estado encuentra fundamento en los artículos 21, 51 y 177 constitucionales, 1,2 y 3 de la Ley General de Salud No.5395 de 30 de octubre de 1973. La razonabilidad de dichos estímulos no resulta constitucionalmente controvertible al no incluir otros sujetos con actividad similar a la de la CRC en la norma propuesta. El fomento no es una actividad prestacional obligatoria y en ese sentido no participa de la noción de servicio público, sino que corresponde al ejercicio discrecional de la función legislativa. Sin perjuicio de ello, la Ley de Asociaciones 218 del 8 de agosto de 1939 prevé en sus artículos 26 y 32, que el Estado y sus Instituciones pueden donar, subvencionar o transferirles bienes y en cuanto reconocidas como de utilidad pública, gozan de las franquicias y concesiones administrativas y económicas que el Poder Ejecutivo les otorgue.”

 

Luego, el artículo 19 LDC constituye una norma habilitante para que las Municipalidades puedan transferir a las Asociaciones de Desarrollo Comunal determinados y particulares bienes inmuebles. Al respecto, debe transcribirse lo apuntado en el dictamen C-138-2009:

 

“Los procedimientos que deben seguir las municipalidades para donar bienes inmuebles de su propiedad a las asociaciones de desarrollo comunal, a las fundaciones y a la Asociación Nacional de Educadores, son los que prescriben los artículos 19 de la Ley n.° 3859, el 18 de la Ley n.° 5338 y el 1° de la Ley n.° 3754.”

 

Por supuesto, con fundamento en el artículo 19 LDC, las Municipalidades también pueden transferir bienes muebles a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal (Al respecto, ver dictamen C-12-2009 de 26 de enero de 2009).

 

Ahora bien, debe hacerse hincapié en que el artículo 19 LDC constituye una habilitación de carácter genérico en el sentido de que no  específica  diferenciación alguna entre los distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles), ni tampoco se hace referencia al régimen propio de cada uno de ellos.

 

Ergo, la habilitación del artículo 19 LDC no implica que las Municipalidades puedan donar directamente aquellos bienes sujetos al demanio público. En otros términos, el artículo 19 LDC no exime a las Municipalidades de las limitaciones que impone el artículo 121, inciso 14, de la Constitución para enajenar bienes del dominio público.

 

El concepto jurídico de habilitación o autorización de tipo genérico ha sido objeto de precisión en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo. Al respecto, se cita la Opinión Jurídica OJ-175-2001 de 22 de noviembre de 2001:

 

“Ello nos permite advertir lo que sobre este tipo de autorizaciones legales de tipo "genéricas" ha establecido la Procuraduría General de la República en su jurisprudencia administrativa, la cuales, se ha dicho, tendrán siempre como límite el tipo particular de bien de que se trata, toda vez que si se pretende enajenar un bien que está afecto a un fin público, no bastaría con dicha autorización legal genérica, sino que precisaría de una norma legal especial o específica que así lo desafecte expresamente, y autorice, además, su enajenación.”

 

En todo caso debe denotarse que en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultiva ha sido pacífico afirmar que la habilitación 19 LCD constituye una  autorización genérica en los términos ya explicados. Se transcribe, en lo pertinente, el dictamen C-268-2006 de 3 de julio de 2006:

 

“Sobre la autorización otorgada en el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad al Estado y el sector descentralizado, para realizar donaciones, se ha indicado que se trata de una autorización de carácter genérico. Obsérvese que la norma en cuestión únicamente autoriza a “donar bienes”, sin realizar diferenciación alguna entre los distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles), ni hacer referencia al régimen propio de cada uno de ellos.

En este sentido es que se ha indicado que estas autorizaciones “genéricas” tienen como límite el tipo de bien de que se trata, en tanto para la enajenación de un bien afecto a un fin público se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y que, a su vez, autorice su enajenación (OJ-175-2001 del 22 de noviembre del 2001).”

 

Este criterio también se encuentran en: C-267-2008 de 31 de julio de 2008 y C-52-2011 de 3 de marzo de 2011.

 

Debe insistirse, el artículo 19 LCD habilita a las Municipalidades para transferir, a título gratuito, bienes inmuebles a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, salvo que dichos bienes se encuentren afectados al dominio público, en cuyo caso se requiere una Ley formal de la Asamblea Legislativa que así lo autorice. Esta ha sido también la tesis de la Contraloría General de la República, órgano con la competencia prevalente en la materia. Se transcribe el Oficio 4566-2005 de 25 de abril de 2005 de la Contraloría General:

 

“Para lo de interés es necesario apuntar que efectivamente la Contraloría General de la República se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el tema de las donaciones de bienes en el régimen municipal habiendo tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley No. 3859, así entre otros, en los oficios: 11132-84, 5346-93 y 4944-03. En resumen la posición que en general se ha sostenido es que las municipalidades se encuentran debidamente autorizadas para efectuar la donación de bienes –muebles e inmuebles- cuando se trate de asociaciones constituidas con base en la Ley No. 3859 sin que se requiera de ulterior autorización legislativa, salvo en los casos de bienes que están sujetos a un régimen especial o de dominio público necesario, para cuya disposición y desafectación sí se requiere del trámite correspondiente por medio de ley especial.

Desde la perspectiva en que el órgano contralor ha revisado el punto, lo señalado en nuestro oficio 4944-03 mantiene plena vigencia y a nuestro entender ilustra y resuelve su solicitud, en particular si considera el conocido adagio jurídico de que quien puede lo más puede lo menos.  Esto es, si puede donar un bien inmueble (caso de que no esté sujeto a régimen especial) sin más autorización que la del artículo 19 citado, nada le impide donar un bien mueble siguiendo la misma consideración que sobre el numeral 62 del Código Municipal ya se ha realizado; entonces, en primera instancia debe atenerse a los términos del mencionado oficio extrapolando sus efectos para el caso de bienes muebles.

Con respecto a la donación que es una forma de enajenar bienes municipales el artículo 174 de la Constitución Política, señala que: “La ley indicará en qué casos necesitarán las Municipalidades autorización legislativa para contratar empréstitos, dar en garantía sus bienes o rentas, o enajenar bienes muebles o inmuebles”.  (El subrayado no es del original).

En ese orden, el numeral 62 del Código Municipal precisa de alguna manera el señalamiento del artículo 174 constitucional, indica que: “La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este código y la Ley de Contratación Administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.  /  Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías en favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice expresamente una ley especial. [...]”.  (El subrayado no es del original).

Con meridiana claridad se deduce de los dos artículos transcritos que las municipalidades para disponer la donación de bienes muebles o inmuebles requieren de previo de una ley que así lo autorice.  Requerimiento legal que viene a suplir el artículo 19 de la Ley No. 3859 -Ley de Desarrollo Comunal- cuando se trata de las asociaciones de desarrollo y, que en lo conducente señala:  “El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y el progreso económico y social del país”.  (El subrayado no es del original).

De los tres artículos legales citados, cabe destacar que el numeral 19 tiene un carácter especial y constituye la norma jurídica que autoriza a las municipalidades en forma directa,  clara, aunque en general (tratándose de los objetos –bienes-) para que, entre otros actos, realicen donaciones de bienes a las asociaciones de desarrollo comunal, sin que se distinga entre bienes muebles o inmuebles.  Norma que se encuentra determinada en lo que corresponde por el contenido de los artículos 261, siguientes y concordantes del Código Civil en el sentido de que hay bienes que están sujetos a un fin específico o dentro de un régimen de dominio público necesario; casos en que para su disposición (donación) se necesita de previo la autorización por medio de una ley particular (especial) que especifique el bien y señale la desafectación pertinente.

Si se considera el contenido del párrafo segundo del actual artículo 62 del Código Municipal (en similares términos en el párrafo cuarto del artículo 67 del Código Municipal derogado, Ley No. 4574 del 4 de mayo de 1970) en cuanto dispone la necesidad de ley especial en contraste con la autorización del artículo 19 de la Ley No. 3859 del 7 de abril de 1967, en primera instancia, resulta válido tener en cuenta el principio -artículo 8° del Código Civil- que indica que las leyes sólo se derogan por otras posteriores y que contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario, de manera que hay que apuntar que las dos normas están vigentes sin que en el trámite correspondiente haya quedado dispuesto cambio alguno con el que se implique –eventual reforma tácita- el contenido de una con respecto a la otra según lo comentado, y en segundo lugar, siempre en el esfuerzo de integrar e interpretar esos textos es oportuno traer a consideración otras normas jurídicas como se verá.

En ese orden de ideas, se recurre a los textos de los artículos 10  del Código Civil  y de la Ley General de la Administración Pública, que respectivamente señalan: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas” y que “La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular”.

Así en aplicación de lo comentado y tratándose de bienes no sujetos a régimen especial o de dominio público necesario es valedero sostener que en consideración del bloque de legalidad que rige el actuar de la administración pública, la donación de bienes municipales a las asociaciones de desarrollo está debidamente autorizada en el numeral 19 de la tantas veces citada Ley No. 3859,  removiéndose por esa vía el obstáculo legal que impide a las municipalidades disponer libremente de sus bienes en relación con esas particulares entidades, revistiéndose esa norma de un carácter particular y especial en relación con  el señalamiento del artículo 62 del Código Municipal; eso sí, no bastaría cuando precisamente se trate de bienes sometidos a un régimen de dominio público necesario. “

 

Igualmente, cabe transcribir el oficio 4534  de 6 de mayo de 2009:

 

“En el caso de las donaciones de bienes públicos a las Asociaciones de Desarrollo Comunal el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Ley N.° 3859 del 7 de abril de 1967, dispone:

“El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social del país. (…)”

A este respecto en particular, la Procuraduría ha señalado que dicha ley no resulta una ley especial por tratarse de una autorización genérica y porque además requiere de desafectación (véase los dictámenes C-095-99 de 20 de mayo de1999 y C-268-06 de 3 de julio de 2006).

No obstante, los anteriores criterios recientemente ha sido matizados en el sentido de que “cuando se trata de bienes muebles, y no de inmuebles afectos a un fin público,  para lo cual se requiere de una Ley especial de acuerdo con lo indicado en el dictamen supra cuando la corporación municipal pretende donarlo a una asociación de desarrollo, con fundamento en la Ley n.° 3859 las municipalidades sí están autorizadas para donar bienes muebles a las asociaciones de desarrollo”  (oficio C-012-2009 de 26 de enero de 2009).

El anterior criterio es importante destacarlo porque esta Contraloría General a partir del oficio 4944 (DAGJ-620-2003) de 13 de mayo de 2003 ha estimado como procedente que una Municipalidad done bienes, incluso inmuebles a una Asociación de Desarrollo Comunal al amparo del artículo 19 de la Ley 3859 ya citada

Ahora bien, en lo sucesivo es importante aclarar que la procedencia jurídica de que una Municipalidad haga donaciones a una Asociación de Desarrollo Comunal está condicionada a que el bien mueble o inmueble a donar se trate de un bien patrimonial, ya que esa norma habilitante resulta inaplicable para donar bienes demaniales, los cuales cuando así los ha declarado el legislador (por ejemplo parques, zona marítimo terrestre, etc.) requiere por la misma vía ser desafectados a dicho uso público y por ley especial también debe autorizarse su enajenación por virtud del 121.14 constitucional, distinción a la que en otras oportunidades nos hemos referido para saber aplicar el respectivo régimen jurídico (Veánse los oficios 08384 (08381 (DAGJ-1126-2008) de 18 de agosto de 2008 y DAGJ-12127-2008) de 18 de agosto de 2008 ).”

 

Finalmente, conviene señalar que por aplicación de los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, los bienes que se transfieran a las Asociaciones de Desarrollo Comunal en ejercicio de la habilitación del artículo 19 LCD, deben mantenerse vinculados al destino legal que, en su momento, haya justificado su traspaso por parte de las Municipalidades. En este tema, es menester transcribir el dictamen C-204-2008 de 13 de junio de 2008:

 

“Como se observa, el régimen al que se encuentran sometidos los fondos privados de origen público, contempla disposiciones sobre la administración de los fondos que obligan al sujeto privado y regulación en cuanto al control que mantiene la Contraloría General de la República sobre ellos, que en especial buscan asegurar el empleo de los beneficios en cumplimiento del destino legal.

Y es que, a pesar de que los recursos se transfieren a un sujeto privado, se mantienen vinculados al destino legal que constituye la causa final o fundamento jurídico último para su transferencia al ente privado; tal como este órgano consultivo ha manifestado: “… el origen público de los fondos impregna su utilización futura aun y cuando los recursos hayan sido trasladados a sujetos de derecho privado y pasen a formar parte del patrimonio de la entidad privada, razón por la cual calificarían como recursos privados de origen público” .

 

Siendo así, los fondos privados de origen público no pueden desviarse del destino legal al cual han sido vinculados, porque quedaría sin fundamento legal el traslado de esos recursos, lo cual facultaría al ente concedente para ejercer las acciones necesarias para lograr su pronta y debida restitución y que, en consecuencia, los fondos alcancen el fin querido por la ley. De otra manera, el interés público sería insatisfecho.

A manera de conclusión, se señala que los beneficios transferidos por entidades públicas a las asociaciones de desarrollo comunal, tienen una naturaleza “sui géneris”, son de naturaleza privada, pero su origen y fin público hacen que sigan formando parte de la Hacienda Pública. Así las cosas, estos fondos privados de origen público están sujetos a un régimen normativo especial que busca asegurar el empleo de los beneficios en cumplimiento del destino legal para el que fueron entregados; destino legal que si se desvía, obliga a emprender las acciones necesarias para restituir el valor de lo beneficiado a la Hacienda Pública.”

 

 

A.            EN ORDEN AL ALCANCE DEL ARTÍCULO 62 DEL CODIGO MUNICIPAL

 

El artículo 62 del Código Municipal establece una limitación general para que las Municipalidades puedan “donar” sus recursos o bienes inmuebles a favor de otras personas.

 

En este sentido, el artículo 62 establece que, en principio, la transferencia a título gratuito de los recursos municipales, incluyendo sus inmuebles, solamente es procedente si la Asamblea Legislativa lo autoriza mediante Ley especial, sea una Ley Formal de Autorización – quedan a salvo las donaciones a favor del Estado o las Administraciones Descentralizadas.

 

Por claridad se transcribe el artículo 62 CM:

 

“Artículo 62 .-

La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este Código y la Ley de contratación administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. Sin embargo, las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes del total de los miembros que integran su concejo, podrán donar directamente bienes muebles e inmuebles, siempre que estas donaciones vayan dirigidas a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, que a su vez quedan autorizadas para donar directamente a las municipalidades.

Cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa.

Podrán darse préstamos o arrendamientos de los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o contrato que respalde los intereses municipales.

A excepción de lo dispuesto en los párrafos anteriores, las municipalidades podrán otorgar ayudas temporales a vecinos y vecinas del cantón que enfrenten situaciones, debidamente comprobadas, de desgracia o infortunio. También, podrán subvencionar centros de educación pública, beneficencia o servicio social que presten servicios al cantón respectivo; además, las municipalidades podrán otorgar becas de estudio a sus munícipes de escasos recursos y con capacidad probada para estudiar. Cada municipalidad emitirá el reglamento para regular lo anterior.”

 

La limitación prevista en el artículo 62 CM es un desarrollo del numeral 174 constitucional:

 

“ARTÍCULO 174.- La ley indicará en qué casos necesitarán las Municipalidades autorización legislativa para contratar empréstitos, dar en garantía sus bienes o rentas, o enajenar bienes muebles o inmuebles.”

 

El artículo 62 CM ha sido entendido, entonces, como una norma que limita las facultades de disposición de las Municipalidades, particularmente sobre su patrimonio inmueble, pues exige que exista una autorización legislativa en dos supuestos concretos: a. La transferencia liberal de bienes - u otorgamiento de garantías - a favor de otras personas, y b. Cuando la donación implique la desafectación del uso o fin público. Al respecto, citamos la Opinión Jurídica OJ-006-2010 de 26 de enero de 2010:

 

“En virtud del numeral transcrito, la Municipalidad solo requerirá de una norma autorizante, para realizar una donación, cuando el tipo de recursos, bienes inmuebles o extensión de garantías sea a favor de otras personas o cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien.”

 

            En similar sentido, debe citarse el dictamen C-249-2010 de 6 de diciembre de 2010, el cual destacó, sin embargo, que dicha autorización no es necesaria en el supuesto de que el beneficiario sea el Estado y la Administración central y no se trate de bienes demaniales:

 

“De la norma transcrita se desprende con absoluta claridad que el gobierno local se encuentra facultado para donar sus bienes, únicamente, en presencia de dos supuestos, ante la existencia de una ley especial o de forma directa cuando se trate de la Administración Pública, ya sea central o descentralizada, en el tanto y en cuanto, estas se encuentren posibilitadas, en igual sentido, para donar al ente territorial y este aprueba tal conducta mediante dos terceras partes del Concejo.”

 

El dictamen C-249-2010 ha sido reiterado en el dictamen C-52-2011 de 3 de marzo de 2011. Igual doctrina ha sido recogida en el dictamen C-294-2011 de 1 de diciembre de 2011.

 

            Ahora bien, en el dictamen C-138-2009 de 18 de mayo de 2009 se ha planteado una supuesta incompatibilidad entre el artículo 19, primero párrafo. de la Ley N.° 3859 de 7 de abril de 1967, Ley sobre Desarrollo de la Comunidad y el artículo 62 del Código Municipal de 30 de abril de 1998.

 

En efecto, en ese dictamen, la Municipalidad consultante habría estimado que las limitaciones del artículo 62 implicaban una derogatoria por incompatibilidad de la habilitación prevista en el numeral 19 LDC.

 

Sin embargo, en el dictamen C-138-2009 se determinó que el artículo 19 LDC se encuentra vigente y que las Municipalidades efectivamente podrían donar bienes inmuebles a las Asociaciones de Desarrollo Comunal siguiendo los procedimientos previstos en esa norma. Se transcriben las conclusiones del dictamen C-138-2009:

 

“1.- Los artículos 19 de la Ley n.° 3859, 18 de la Ley n.° 5338 y 1° de la Ley n.° 3754 están vigentes.

2.-Los procedimientos que deben seguir las municipalidades para donar bienes inmuebles de su propiedad a las asociaciones de desarrollo comunal, a las fundaciones y a la Asociación Nacional de Educadores, son los que prescriben los artículos 19 de la Ley n.° 3859, el 18 de la Ley n.° 5338 y el 1° de la Ley n.° 3754.

3.-Sin embargo, cuando se trata de bienes inmuebles afectos a un fin público, se requiere de la respectiva autorización mediante una ley de la República

4.-Por consiguiente, se aclaran y precisan las opiniones jurídicas n.° OJ-022-2007 de 12 de marzo de 2007 y n.° OJ-009-2009 de 4 de febrero de 2009 y el dictamen n.° C-267-2008 de 3 de julio de 2008, en los términos de este estudio.”

 

La ratio decidendi del dictamen C-138-2009 se encuentra en la parte final de su  punto II:

 

“La pregunta que debemos hacernos a esta altura de la exposición, sería si el criterio cronológico –la norma posterior deroga a la anterior de igual o de inferior rango que la regula la misma materia de forma contradictoria- se aplica cuando se trata de una norma especial anterior en relación con la norma general posterior de igual rango. Desde nuestro punto de vista la respuesta sería negativa. Pues, como dijimos atrás, el criterio cronológico no implica que toda ley posterior derogue a la anterior. Esto es válido si ambas normas son generales pero no cuando está de por medio un criterio de especialidad. Al respecto, DIEZ PICAZO nos recuerda que en el caso de incompatibilidad entre la norma posterior y la anterior prevalece la norma especial, y no la general.

“De acuerdo con este último, en caso de incompatibilidad entre normas, debe prevalecer –es decir, debe aplicarse prioritariamente- aquella que tenga un ámbito de regulación más restringido o, dicho de otro modo, aquella cuyo supuesto de hecho constituya una precisión o especificación en relación con el de la otra. La species debe prevalecer sobre el genus. De aquí, que el criterio de la especialidad no sea aplicable a todo tipo de antinomias, sino tan sólo a aquellas que se denominan unilaterales, es decir, que responden al esquema lógico total-parcial: la norma general no es incompatible con la especial, mas la especial sí lo es con la general. Ello implica, como ya se ha dicho, que, si la norma especial no existiera o si desapareciera, su supuesto de hecho quedaría automáticamente incluido de forma indiferenciada en el de la norma general”. (Véase: DIEZ PICAZO, Luis M. Op. cit., págs. 346 y 347).

 

En este supuesto, se aplica el aforismo jurídico que señala: “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali”. Así las cosas, sucede que la norma posterior tiene alcance más amplio que la anterior, la cual deviene por tanto, especial en relación con la primera. “Esta regla, que en última instancia no es más que una máxima de experiencia, para fundarse en la idea de que, cuando el legislador dicta una regulación general contrastante con otra anterior más restringida, no tiene la intención de privar de eficacia a esta última, ya que, de ser así, lo declararía expresamente. La misma razón que justifica la existencia misma del criterio de la especialidad –es decir, la progresiva diferenciación de las respuestas normativas del ordenamiento- avalaría su prevalencia sobre el criterio cronológico”. (Véase: DIEZ PICAZO, Luis M. Op. cit., págs. 361 y 362). Ahora bien, el jurista español nos advierte de que la máxima jurídica que estamos siguiendo no puede tener un valor absoluto por dos razones. Primero, porque los criterios de resolución de antinomias y sus eventuales conflictos recíprocos padecen de un escaso grado de positivación; más que un carácter normativo, tienen una naturaleza de reglas doctrinales para la interpretación. Desde esta perspectiva, pueden existir sólidos argumentos para sostener la máxima que estamos glosando, pero también pueden haber fuertes argumentos para afirmar la prioridad del criterio cronológico. El argumento cronológico se impone cuando por razones lógicas la norma posterior general solo tiene sentido en la medida que abarque el contenido de la norma especial anterior. Segundo, cuando se trata de normas subalternas (permiso positivo-obligación, permiso negativo- prohibición) “(…) la solución al conflicto entre los mencionados criterios no es diáfana”. (Véase: DIEZ PICAZO, Luis M. Op. cit., pág. 363). Por otra parte, señala, con acierto, DIEZ PICAZO que la preferencia por la norma especial sobre la norma posterior general tampoco puede tener un valor absoluto, “(…) porque razones de orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex posterior generalis”. (Véase: DIEZ PICAZO, Luis M. Op. cit., pág. 363).

Con base en lo anterior, se sostendría que no cabe duda que la norma que se encuentra en el numeral 62 del Código Municipal es general, toda vez que se refiere a las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles de las municipalidades, indistintamente del donatario. En cambio, el artículo 19 de la Ley n.° 3859, establece una autorización para que las municipalidades puedan otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase a las asociaciones de desarrollo comunal. “

En síntesis, el dictamen C-138-2009 estimó que la habilitación del artículo 19 LDC para que las Municipalidades donen bienes inmuebles no demaniales a las Asociaciones de Desarrollo Comunal, constituye una norma especial en relación con el artículo 62 del Código Municipal, norma que – en términos generales – impide a las Municipalidades donar sus bienes a particulares, salvo que la Asamblea Legislativa, mediante Ley Formal, lo autorice- Esta tesis también ha sido expuesta por la Contraloría General en su oficio  4566-2005 de 25 de abril de 2005 ya transcrito -.

 

Debe insistirse en las conclusiones del dictamen C-138-2009.

 

Si bien no cabe duda de que, el artículo 62 del Código Municipal ha impuesto estrictas limitaciones a las potestades de disposición de las Municipalidades, aún sobre sus bienes meramente patrimoniales, el contenido del artículo 62 no es incompatible, de forma clara y contundente, con el propio del artículo 19 LDC.

 

En este orden de ideas, conviene puntualizar que la disposición del artículo 62 CM es constituye una limitación en términos generales para que las Municipalidades puedan donar a favor de “otras personas” sin una autorización legislativa. Sin embargo, precisamente por su carácter general, el contenido del artículo 62 CM no es incompatible con las normas de carácter especial, del mismo rango, que supervivan en el Ordenamiento y que faculten a las Municipalidades a transferir sus recursos a favor de determinadas personas en razón de cuestiones de serio interés público. Este es el caso específico del artículo 19 LDC.

 

Ergo, el contenido del artículo 19 LDC no es contrario, en forma de incompatibilidad, al del numeral 62 CM por lo que no puede entenderse que ha sido expulsado del Ordenamiento Jurídico. (Ver KELSEN, HANS. TEORIA GENERAL DEL ESTADO. Coyoacán Ed., México. 2005. P. 195)

 

En todo caso, conviene subrayar que la tesis en pro de la vigencia del artículo 19 LDC es la más favorable al principio de presunción de validez de las normas jurídicas – ut res magis valeat queam pereat – previsto implícitamente en el artículo 129 de la Constitución.

 

Luego, entonces, debe señalarse que si bien el dictamen C-294-2011 de 1 de diciembre de 2011 este Órgano Superior Consultivo examinó correctamente el contenido del artículo 62 del Código Municipal, lo cierto es que debe precisarse y aclararse que en tratándose de las Asociaciones de Desarrollo Comunal, las Municipalidades sí pueden transferirles  a título de donación sus bienes patrimoniales. En el caso de los bienes demaniales es obvio que requieren que dichos bienes sean desafectados mediante Ley por la Asamblea Legislativa. Esto en virtud del carácter especial de la habilitación del artículo 19 LDC.

 

 

B.            CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto,  se reiteran las conclusiones del dictamen C-138-2009 de 18 de mayo de 2009.

 

                                                               Atentamente,

 

                                                                        Jorge Andrés Oviedo Alvarez

                                                                        Procurador Adjunto

 

JOA/jmd