8 de marzo de 2013

C-036-2013

                                                                      

Señor

William Barrantes Sáenz

Consejo Nacional de Producción

Presidencia Ejecutiva

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio PE 046-2013 de 31 de enero de los corrientes, recibido en fecha 5 de febrero.

 

En dicho memorial, se nos consulta en relación con el alcance del artículo 443 del Código Fiscal y por tanto, con respecto también al monopolio fiscal de la elaboración de bebidas alcohólicas.

 

Específicamente, el Consejo requiere que se determine si el monopolio fiscal comprende la dilución de bebidas alcohólicas listas para envasar.

 

En el oficio PE 046-2013 se indica que el Consejo Nacional de Producción entiende que en el dictamen de la Procuraduría General de la República C-233-2008 de 4 de julio de 2008, se ha interpretado que la dilución de concentrados es una forma de preparación de bebidas alcohólicas. Ergo, dicho proceso de dilución se encontraría comprendido dentro del monopolio fiscal.

 

            Igualmente, el Consejo advierte que en el dictamen C-233-2008 se estableció también que en aquella especie en que se realice el proceso de dilución con el objeto de rebajar el grado alcohólico de las bebidas alcohólicas listas para envasar, no se puede entender que tal actividad se encuentre comprendida dentro del monopolio. Por el contrario, se trataría una actividad protegida por la libertad de comercio, y sometida a las regulaciones que el Estado establezca en orden a proteger la salud de los habitantes, el medio ambiente y los derechos de los consumidores.

 

            Ahora bien, la Institución consultante estima que esta segunda conclusión esta errada.

 

            En este sentido, se señala que todo proceso de dilución, aún de bebidas alcohólicas listas para envasar, tiene un carácter complejo y técnico. Se detalla que la dilución de una bebida alcohólica tiene diferentes etapas: almacenamiento de agua, filtración, desmineralización, esterilización, dilución y mezclado, envase y etiquetado, embalaje, almacenamiento y distribución.

 

            Consecuentemente, desde la perspectiva del consultante, la dilución de bebidas alcohólicas, aún y cuando su grado alcohólico se encuentre dentro de los márgenes de la norma técnica, implica una transformación del objeto, por lo que se debe entender que aún en el supuesto de que se trate de bebidas listas para envasar, estamos ante una forma de preparación de bebidas alcohólicas.

 

            El Consejo Nacional de Producción ha adjuntado a su consulta varios dictámenes técnicos.

 

            En el primer dictamen, fechado 4 de octubre de 2013, firmado por el Ingeniero Jorge Sáenz Quesada, se concluye, de un lado, que el proceso de dilución tiene un carácter complejo. Luego, se establece que el proceso de dilución de concentrados alcohólicos no constituye una simple adición de agua como solvente a una sustancia concentrada, sino que requiere de una serie de etapas que tienen por objeto preparar la bebida alcohólica. Finalmente, se acota que aún y cuando se diluyan bebidas alcohólicas que se encuentren dentro de los rangos de la Norma Técnica, este proceso es también complejo y debe ser vigilado por un profesional incorporado en el Colegio de Ingenieros Químicos y Profesionales Afines.

 

            Además se ha adjuntado el criterio técnico firmado por la Licenciada Raquel Quirós Solís, Coordinadora de Control de Calidad de la Fábrica Nacional de Licores quien ha avalado las mismas conclusiones del informe del Ingeniero Sáenz.

 

            De otro extremo, el Consejo Nacional de Producción ha aportado el criterio jurídico exigido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

 

            En ese criterio jurídico, memorial AL-280-2012 de 30 de noviembre de 2012, y con fundamento en los informes técnicos antes mencionados, se llega a la conclusión que por tratarse del proceso de dilución de bebidas alcohólicas listas para envasar de un procedimiento técnico complejo, debe entenderse que se trata de una forma de preparar bebidas alcohólicas y por tanto comprendido dentro del monopolio fiscal del artículo 443 del Código Fiscal.

 

            Con el objeto de evacuar la consulta planteada se abordarán los siguientes extremos: a. En orden al monopolio fiscal sobre la preparación y obtención de bebidas alcohólicas, b. Sobre la dilución de bebidas alcohólicas ya listas para envasar.

 

I.                   EN ORDEN AL MONOPOLIO FISCAL SOBRE LA PREPARACIÓN Y OBTENCION DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS

 

En el dictamen C-233-2008 de 4 de julio de 2008, este Órgano Superior Consultivo ya se refirió a la dilución de concentrados de licor y si efectivamente dicho proceso debe entenderse como un procedimiento de elaboración de bebidas alcohólicas en los términos del artículo 443 del Código Fiscal.

 

Al respecto, el dictamen C-233-2008 estableció con claridad que la dilución de concentrados de licor efectivamente constituye una actividad de elaboración, por lo cual se encontraría comprendida dentro del monopolio fiscal impuesto por el artículo 443 del Código Fiscal. Esto en el tanto la dilución de concentrados es un paso necesario para obtener bebidas alcohólicas. Transcribimos las conclusiones 5 y 6 del dictamen C-233-2008:

 

“5) Los concentrados de licor, por su grado alcohólico volumétrico, no son aptos para el consumo humano, por ende no son bebidas alcohólicas. La dilución es un paso necesario para reducir el grado alcohólico y obtener el producto que se pondrá a la venta para el consumo final.

6) La dilución de concentrados de licor sí constituye una actividad de elaboración, por lo tanto constituye parte del monopolio establecido por el numeral 443 en relación con la preparación de bebidas alcohólicas. En consecuencia, solo puede ser realizada por quienes sean titulares de la correspondiente concesión.”

 

Ahora bien, en esta nueva consulta, el Consejo Nacional de Producción no ha cuestionado las conclusiones 5 y 6 del dictamen C-233-2008 por lo que no serán objeto de revisión en este criterio jurídico.

 

Por el contrario, el quid de la consulta se relaciona con otra de las importantes conclusiones del dictamen C-233-2008, a saber la sétima conclusión, que se transcribe de seguido:

 

“La dilución de bebidas alcohólicas –que presentan un grado alcohólico permitido por la Norma Técnica y están listas para envasar – realizada con el fin de reducir el grado alcohólico, es una actividad protegida por la libertad de comercio, sometida a las regulaciones que establezcan en orden a proteger la salud de los habitantes, el ambiente y los derechos de los consumidores.”

 

El consultante señala que esta conclusión constituye un yerro. Esto por cuanto estima que todo proceso de dilución – entendido el término en sentido técnico -, aún de bebidas alcohólicas listas para envasar, implica un procedimiento complejo y transformador. Esto sería, en su criterio, suficiente para que se entienda comprendido dentro del monopolio fiscal.

 

Específicamente, el Consejo advierte que diluir una bebida alcohólica para rebajarle el contenido alcohólico es un proceso de elaboración. En sustento de su tesis, aporta dos dictámenes técnicos.

 

En orden a revisar la conclusión sétima del dictamen C-233-2008, es pertinente considerar los presupuestos legales que le han dado sustento.

 

En primer lugar, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 443 del Código Fiscal, el monopolio licorero comprende el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe.

 

Es decir que el monopolio fiscal del artículo 443 comprende los procedimientos de elaboración o preparación que son necesarios para obtener una bebida alcohólica y que se realicen en el territorio de la República.

 

Al respecto, se transcribe lo indicado en el dictamen C-233-2008:

 

“La fabricación está referida a la producción de alcohol etílico a partir de la materia prima. La elaboración, como proceso autónomo, consiste en el procesamiento del alcohol etílico y su producto final es la bebida alcohólica que se venderá directamente a los consumidores.

Es vital advertir que el concepto de proceso de elaboración en el Código Fiscal, se distingue de su acepción usual, pues como se ha indicado en el dictamen C-145-2007, el significado ordinario del verbo elaborar es transformar un producto en otro, específicamente transmutar materia prima en un producto final. Sin embargo, a la luz de lo dispuesto por el Código Fiscal y de la jurisprudencia administrativa, debemos entender que elaborar – en el sentido que le da el ordinal 443 del Código Fiscal – no se refiere a todo el proceso de transformación que sufre la materia prima hasta convertirse en bebida alcohólica, sino únicamente a las diversas fases que se suceden a partir de la obtención del alcohol etílico hasta obtener la bebida alcohólica”

 

Es decir que el monopolio del artículo 443 no incluye todo proceso químico industrial cuyo objeto sea la transformación de una bebida alcohólica. Entendidos estos procesos químicos como  el conjunto de transformaciones químicas y físicas destinadas a generar un producto final (manufacturado o no), distinto al inicial. (Sobre el concepto de proceso químico, puede revisarse: (http://www.educarchile.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=133105)

 

            Por el contrario, el monopolio del artículo 443 incluye solamente los procedimientos cuyo producto final sea obtener una bebida alcohólica a partir de  la materia prima.     

 

Ciertamente, debe igual insistirse en que, por disposición expresa de la Ley, el monopolio tampoco comprende los procesos de preparación o elaboración de la cerveza, los vinos elaborados mediante la fermentación natural de frutas – siempre que no exceda el contenido alcohólico de un 12% - y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena.

 

            En segundo lugar, otro presupuesto importante del dictamen C-233-2008 descansa en el concepto jurídico de bebida alcohólica, el cual debe partir de la Norma Técnica.

 

            En este sentido, debe subrayarse que la Norma Técnica, Decreto N.° 19873 de 27 de agosto de 1990 establece que son bebidas alcohólicas aquellos productos líquidos, aptos para el consumo humano que contengan alcohol, agregado o producido en la fermentación. Al respecto, se transcribe nuevamente el dictamen C-233-2008:

 

“El concepto de bebida alcohólica en nuestro ordenamiento debe partir de la norma técnica. Pues bien, el Decreto Ejecutivo número 19.873 del 7 de septiembre de 1990, Norma de Bebidas Alcohólicas, Nomenclatura y Clasificación, establece las definiciones en orden a la elaboración de las bebidas alcohólicas, así como instituye una clasificación oficial de las mismas. Su numeral 2.7 nos provee de una definición para bebidas alcohólicas.

“2.7 Bebidas alcohólicas: Son los productos líquidos, aptos para el consumo humano que contengan alcohol, agregado o producido en la fermentación. No incluye medicamentos ”.

De acuerdo con dicha definición, la bebida alcohólica tiene como característica propia el ser apta para el consumo humano. Lo que implica que es bebida la que puede ser ingerida por el ser humano (inocuidad). Luego, esa bebida se caracteriza por tiene un contenido alcohólico. Para los efectos de la norma, el grado alcohólico carece de importancia, basta que tenga alcohol.”

 

            Este concepto jurídico de bebida alcohólica fue también examinado en el dictamen C-356-2008 de 6 de octubre de 2008.

 

            Debe insistirse que la Norma Técnica es la que define también un piso y un techo en relación con el grado alcohólico que puede tener cada tipo de bebida alcohólica y que la hace apta para el consumo humano. No existe duda de que para que una bebida en particular pueda ser comercializada legítimamente en el país, debe cumplir con los márgenes de grado alcohólico determinados en la Norma Técnica. Nuevamente citamos el dictamen C-233-2008:

 

“La Norma Técnica impone también un piso y un techo en relación con el grado alcohólico que puede tener cada tipo de bebida . Así por ejemplo, la norma dispone que el aguardiente simple debe tener un grado alcohólico que oscile entre los 35,0 + 0,5 % de volumen hasta 55,0 + 0,5 % de volumen. El whisky, de otro lado, deberá tener un contenido alcohólico que oscile entre los 40,0 ± 0,5 hasta 55,0 ± 0,5% de volumen. En igual forma, el grado alcohólico del vodka oscila de 35,0 0,5, hasta 55,0 0,5 % vol.

En el caso de que un producto en particular incumpla con estas disposiciones no puede ser comercializado en el país.”

 

            Debe observarse que el artículo 443 del Código Fiscal implica, por tanto, que se consideraría un quebranto del monopolio el hecho de que particulares, sin concesión, realicen procedimientos, en el país, para obtener bebidas alcohólicas.

 

            Sin embargo, es claro que el artículo 443 no impide que particulares realicen procedimientos químicos que  transformen bebidas alcohólicas ya preparadas y listas para el consumo humano, siempre que cumplan con las regulaciones que el Poder Público haya establecido en orden a proteger la salud de los habitantes, el ambiente, los derechos de los consumidores y no quebranten derechos patrimoniales de terceros.

 

            El tercer lugar, el dictamen C-233-2008 establece que, desde la perspectiva del artículo 443, la dilución es un procedimiento sujeto al monopolio solamente en aquellos supuestos en que se realice como parte de las operaciones necesarias para obtener una bebida alcohólica.

 

            En este sentido, debe reiterarse que el artículo 443, en su tenor literal, solamente considera parte del monopolio, los procedimientos que resulten en la obtención de las bebidas alcohólicas. Nuevamente citamos el dictamen C-233-2008:

 

“Tal y como se ha dicho en el dictamen C-145-2007, el proceso de dilución de los concentrados comporta la reducción del grado alcohólico del producto. Esto es un hecho no contestado. La reducción del grado alcohólico de los concentrados se realiza con el objetivo de que cumpla con las especificaciones establecidas por el Decreto número 19.873 del 7 de septiembre de 1990, Norma de Bebidas Alcohólicas, Nomenclatura y Clasificación y pueda ser destinado al consumo humano. Así las cosas, la reducción del grado alcohólico volumétrico es una fase obligada para colocar legítimamente el producto a la venta al por menor. Por ende, jurídicamente el concentrado no es una bebida, sino un factor necesario para la elaboración de la bebida. Es decir que la dilución constituye una fase del proceso de elaboración de bebidas alcohólicas. Razón por la cual, debe comprenderse dentro del monopolio licorero.

La elaboración de bebidas alcohólicas es una actividad sometida al monopolio licorero, por lo que la participación en el proceso de dilución de concentrados de licor, a efecto de elaborar bebidas alcohólicas, requiere el otorgamiento de la respectiva concesión por parte del Consejo Nacional de Producción. Para este efecto, deberá cumplirse con el procedimiento y requisitos establecidos en el Reglamento para la Concesión de Licores del 18 de septiembre de 1997, elaborado por el Consejo Nacional de Producción.”

 

            Ergo, si el procedimiento de dilución no tiene por objeto final obtener una bebida alcohólica, no debe ser considerado como un procedimiento comprendido dentro del monopolio establecido en el artículo 443 del Código Fiscal.

 

            La tesis que plantea el consultante es que cualquier procedimiento químico e industrial que implique la transformación de una sustancia alcohólica es parte del monopolio.

 

            Sin embargo, dicha tesis no encuentra su sustento en el artículo 443 del Código Fiscal. Se transcribe el párrafo primero de dicha norma, que es la norma de interés:

 

“Artículo 443- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial(…)”

 

            Efectivamente, la norma en comentario es clara en que el monopolio comprende, de un lado, el aguardiente, el alcohol y las bebidas alcohólicas – esto con independencia del nombre que se les designe-, y de otro extremo, cualquier procedimiento que se use para obtenerlas.

 

            Es decir que se trata de un monopolio que impide a particulares, salvo que gocen de una concesión, realizar cualquier procedimiento con el fin de preparar y  obtener una bebida alcohólica.

 

            El fin de la norma es evidente: impedir que, en Costa Rica, particulares realicen cualquier procedimiento que tengan por fin la obtención de bebidas alcohólicas como producto final.

 

            Sin embargo, también es notorio que la norma legal no impide que las bebidas alcohólicas ya preparadas como producto final puedan ser objeto de procesos químicos que las transformen.

 

            Debe insistirse. Los particulares no pueden realizar ningún procedimiento para obtener bebidas alcohólicas – salvo que cuenten con concesión -, pero el artículo 443 del Código Fiscal no impide que se someta a las bebidas alcohólicas ya preparadas a ulteriores procedimientos que modifiquen sus características, particularmente la reducción de su grado alcohólico.

 

            La tesis planteada por la institución consultante, entonces, implicaría extender, por vía de interpretación, el monopolio a todo procedimiento que tengan por objeto ya no la obtención de una bebida alcohólica, sino su transformación. Por supuesto, en virtud del axioma consagrado en el artículo 46 constitucional que exige entender las normas que establecen los monopolios públicos en forma textual, es claro que esa interpretación no estaría permitida.

 

II. LA DILUCIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS YA LISTAS PARA ENVASAR

 

            El Consejo consultante requiere que se precise el concepto de “Dilución de Bebidas Alcohólica preparada o lista para envasar”.

 

            En este sentido, se debe señalar, en un primer momento, que ya desde el dictamen C-233-2008 se habría utilizado una definición  técnica de la dilución de sustancias alcohólicas.

 

            Al respecto, conviene señalar que por dilución se ha entendido un procedimiento químico industrial y complejo que consiste en disminuir la concentración de alcohol en una sustancia líquida añadiendo un disolvente. Esto a través de distintas etapas.

 

            Igualmente desde el dictamen C-233-2008 se ha reconocido que en el procedimiento de dilución  pueden ocurrir importantes variaciones en composición, densidad, punto de ebullición, punto de inflamabilidad, sabor, olor, color e incluso sus efectos toxicológicos con respeto al producto no diluido. Se transcribe el dictamen de cita:

 

“La dilución es uno de los tantos procedimientos usados para elaborar un producto, conceptualización que se encuentra comprendida dentro de lo dispuesto en la Ley 1797, por cuanto el texto del artículo 443 del Código fiscal, claramente expresa (…).

Observemos que la amplitud de la ley encierra cualquier procedimiento usado para obtener una bebida alcohólica, lo que nos lleva a la conclusión de que quien diluye concentrados de materias primas para obtener una bebida alcohólica apta para consumo humano, debe someterse a la legislación vigente y por ende contar con una concesión de la Fábrica Nacional de Licores para desarrollar esta actividad”.

Criterio completado por oficio CQ-061-2007 de 12 de septiembre siguiente, en el cual respecto a la pregunta de si el producto elaborado por dilución presenta características químicas y físicas diferentes al producto diluido, contestó:

“Sí, el producto terminado presenta variaciones en composición, densidad, punto de ebullición, punto de inflamabilidad, sabor, olor, color e incluso sus efectos toxicológicos con respeto al producto no diluido”.

 

            Es notorio, entonces, que el concepto de “dilución” utilizado en el dictamen C-233-2008 no difiere de lo que señalan los informes técnicos aportados por la institución consultante.

 

            Empero, nuevamente, debe reiterarse que a efecto de determinar si una actividad quebranta o no el monopolio del artículo 443 del Código Fiscal, el criterio determinante no es si el procedimiento que se está realizando es complejo o no, o si tiene un efecto de trasformación sobre la sustancia original.

 

            Por el contrario, del tenor literal de la norma se desprende que el criterio principal es el producto final de esos procedimientos, sea la obtención o no de una bebida alcohólica. De hecho éste ha sido el criterio determinante en el dictamen C-233-2008 para establecer que la dilución de concentrados de licor – no aptos para el consumo humano – es una actividad comprendida dentro del monopolio del artículo 443 del Código Fiscal.

 

            Luego,  tal y como también  se habría reconocido en el dictamen C-233-2008 es práctica común de las empresas importadoras de bebidas alcohólicas, reducir su grado alcohólico a través de determinados procedimientos técnicos – incluyendo la dilución-. Esta práctica obedece a distintas razones, sea  de eficiencia económica, o de posicionamiento en el mercado o incluso por políticas salud.

 

             Igualmente es notorio que la dilución de bebidas alcohólicas puede producir variaciones en sus características.

 

            Sin embargo, lo cierto es que la dilución de bebidas alcohólicas no puede ser considerada como un procedimiento de los comprendidos dentro del monopolio del artículo 443 del Código Fiscal. Esto, en el tanto, estas prácticas industriales no tienen por finalidad obtener una bebida alcohólica, sino disminuir o reducir el grado alcohólico de bebidas que de otra forma ya estarían listas para ser comercializadas.

 

            Debe insistirse, pues, en el concepto de bebida alcohólica de la norma técnica, Decreto N.° 19873, sea  aquel producto líquido, apto para el consumo humano que contengan alcohol dentro de los márgenes previstos, y que ha sido producido en la fermentación.

 

 

III. CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

-                    Que se reitera la conclusión sétima del dictamen C-233-2008 que literalmente dice: La dilución de bebidas alcohólicas –que presentan un grado alcohólico permitido por la Norma Técnica y están listas para envasar – realizada con el fin de reducir el grado alcohólico, es una actividad protegida por la libertad de comercio, sometida a las regulaciones que establezcan en orden a proteger la salud de los habitantes, el ambiente y los derechos de los consumidores.

 

                                                                     Atentamente,

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto    

 

JOA/jmd