26 de marzo de 2013

C-049-2013

                                                                      

Señora

Ofelia Taitelbaum Yoselewich

Defensora de los Habitantes

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio  DH-135-2013 de 5 de marzo de 2013.

 

En dicho memorial se nos consulta sobre la competencia para abrir un procedimiento disciplinario y para sancionar en el caso de faltas presuntamente cometidas por un funcionario – actualmente vinculado con la Defensoría de los Habitantes - cuando servía en el Ministerio de Hacienda.

 

De seguido, en el memorial se nos explica el caso concreto.

 

En este sentido, se señala que se trata de un funcionario con plaza en la Defensoría de los Habitantes pero que laboró, con permiso institucional, en el Ministerio de Hacienda.

 

Igualmente, se advierte que ya el Ministerio de Hacienda habría abierto un procedimiento administrativo contra otros funcionarios por los hechos que eventualmente también se le imputarían al actual servidor de la Defensoría de los Habitantes.

 

Luego se indica que por una “excepción de litisconsorcio pasivo necesaria” que habría interpuesto uno de los funcionarios de Hacienda, el órgano director designado por ese reparto resolvió integrar al procedimiento a quien es hoy funcionario de la Defensoría.

 

Además se nos señala que luego el Ministerio de Hacienda indicó que es a la Defensoría a la que corresponde instruir el procedimiento y ejercer la potestad sancionatoria.

 

Al respecto, se nos informa que la Defensoría ha estimado improcedente la tesis del Ministerio de Hacienda, pues considera que es al Ministerio de Hacienda a quien le corresponde instruir el procedimiento. Así las cosas se requiere que este Órgano Consultivo determine cuál es la tesis correcta.

Adjunta a la consulta, se ha puesto en conocimiento de este Órgano Superior Consultivo una copia de los siguientes documentos:

 

1.      La resolución 735-2012 de 16 de agosto de 2012, dictada por el Ministro de Hacienda a.i, que determinó integrar en el procedimiento administrativo al funcionario que es actualmente servidor de la Defensoría de los Habitantes.

2.       Oficio DH-572-2012 de 30 de agosto de 2012, firmado por la Defensora de los Habitantes, en que el que señala que en virtud del principio de inmediación de la prueba, considera que el Ministerio de Hacienda es el órgano encargado de instruir el procedimiento. Sin embargo, advierte que sería la Defensoría de los Habitantes, el reparto con la competencia para sancionar, una vez que se le ponga en conocimiento del informe final del órgano director.

3.      Oficio DM-1055-2012 de 14 de setiembre de 2012, a través del cual, el Ministro de Hacienda indica, cambiando el criterio expuesto en la resolución N.° 735-2012, que es a la Defensoría de los Habitantes a la que le compete abrir el procedimiento y determinar si existe lugar a sanción.

4.      Oficio 0768-DH-2012 de 20 de noviembre de 2012 en el cual la Defensoría de los Habitantes insiste en que el órgano competente para abrir el procedimiento administrativo es el Ministerio de Hacienda.

5.      Oficio DM-1549-2012 de 3 de diciembre, firmado por el Ministro de Hacienda, en el que señala nuevamente que corresponde a la Defensoría de los Habitantes instruir el procedimiento y aplicar la sanción correspondiente.

 

Finalmente se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica DAJ-003-2012 del 5 de marzo de 2012. Este criterio concluye que la posición expresada por la Defensoría de los Habitantes frente el Ministerio de Hacienda no transgrede principios y normas elementales del Derecho Administrativo sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria. Asimismo se indica que al existir un presunto conflicto de competencias entre la Defensoría de los Habitantes y el Ministerio de Hacienda, este conflicto podría resolverse accediendo a la jurisdicción contenciosa o planteando una consulta ante la Procuraduría General.

 

            Con el objeto de evacuar la consulta planteada se abordarán los siguientes extremos: a. La consulta no es admisible, b. En orden al dictamen C-82-2008.

 

I.                   LA CONSULTA NO ES ADMISIBLE

 

            Indudablemente, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le ha otorgado una importante competencia consultiva en materia técnico jurídica. La relevancia de esta competencia se destaca en el tanto el artículo 1 de esa misma Ley determina que la Procuraduría es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública.

 

            Sin embargo, es claro que esta función consultiva no debe implicar, de ninguna forma, una sustitución de la Administración Activa.

 

            Es un principio conocido que la función consultiva es siempre una manifestación de juicio y no de voluntad administrativa. (ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO II, Stradtmann, 2002, p. 69)

 

            Es decir que mediante la función consultiva, el órgano asesor examina y determina el sentido y alcance de las normas jurídicas, pero no determina ni resuelve sobre situaciones jurídicas concretas. Sus dictámenes no implican manifestaciones de voluntad ni  suplantan a la Administración Activa en el ejercicio de sus competencias y potestades.

 

            Corolario de lo anterior, se ha indicado que para que la Procuraduría General de la República pueda ejercer su función consultiva, las cuestiones que le planteé la Administración Activa deben formularse en sentido genérico, haciendo abstracción del caso particular, salvo por excepción en el supuesto que se encuentra en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, por su claridad y por lo profuso de sus citas, transcribimos el dictamen C-16-2007 de 29 de enero de 2007:

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “ estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “ Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005).

 

Luego, se ha advertido que tampoco corresponde a la función consultiva resolver conflictos de competencia concretos. Ciertamente, es evidente que en sus dictámenes, la Procuraduría puede examinar y determinar el alcance y naturaleza de las competencias de las Administraciones, pero se desnaturalizaría su función si ésta se utilizara para resolver conflictos de competencias o controversias concretas que se planteen entre Administraciones Públicas. Al respecto, citamos el dictamen C-137-2009 de 18 de mayo de 2009:

 

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, entre los requisitos que deben reunir la consulta, se encuentran:

 

· Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

· Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

· Las consultas no deben versar sobre casos concretos

· Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

· La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Ha sido reiterado el criterio de la Procuraduría en orden a su incompetencia para pronunciarse sobre situaciones concretas que deben ser resueltas o son objeto de conocimiento por la Administración Activa. Es por ello que al determinar la Procuraduría que la Administración consulta sobre un caso o asunto concreto, declara la inadmisibilidad de la consulta. Sobre nuestra competencia, hemos indicado:

 

“ La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo en materia jurídica de la Administración Pública. De ese hecho está habilitada para conocer de las consultas que sobre las distintas regulaciones jurídicas le presenten las autoridades administrativas y, por ende, sobre la competencia, en tanto conjunto de poderes, facultades, deberes y obligaciones, de dichas autoridades. Por ello, en ejercicio de su función consultiva le corresponde interpretar las distintas normas jurídicas, asesorando a la Administración sobre el contenido de las regulaciones jurídicas y los efectos que éstas pueden producir. No obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos”. Dictamen C-141-2003 de 21 de mayo de 2003.

 

En el mismo sentido, hemos indicado:

 

“En virtud de lo anterior, nos vemos legalmente imposibilitados a dictaminar, en esta vía consultiva, si resulta viable el proyecto con el BCIE, respecto del cual se nos detallan sus particularidades, y que se encuentra dirigido a construir las instalaciones de la Casa Presidencial en los terrenos arriba mencionados, pues resulta evidente que estamos ante un caso concreto pendiente de resolver por parte de la Administración”. Dictamen N° C-137-2008 de 25 de abril de 2008.

 

“Sobre el particular, debe indicarse que, en atención a las disposiciones legales transcritas anteriormente, así como lo señalado en nuestra jurisprudencia administrativa, queda claro que, necesariamente, la formulación de consultas ante esta Procuraduría General debe hacerse sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, lo cual, tal y como es posible observar, se incumple en este caso.

En virtud de esto, estimamos que lo procedente es declinar nuestra función consultiva en este supuesto, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley Orgánica (concretamente inciso b) artículo 3), y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública” Dictamen C-415-2008 de 21 de noviembre del 2008.

 

“Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003”. Dictamen C-450-2008 de 18 de diciembre de 2008.”

 

      Ahora bien, es evidente que la presente consulta no se encuentra planteada en términos genéricos. Por el contrario, implica claramente un caso concreto.

 

En efecto, aunque, en principio, la cuestión planteada requiere que este Órgano Superior Consultivo se pronuncie sobre el alcance e incidencias de la potestad sancionadora de la Administración- concretamente sobre la competencia para abrir un procedimiento disciplinario y para sancionar en el caso de faltas presuntamente cometidas por un funcionario, actualmente vinculado con la Defensoría de los Habitantes, cuando servía en el Poder Ejecutivo-, lo cierto es que el modo en que ha sido formulada claramente exigiría que vertamos criterio sobre un caso concreto: sea el ejercicio de la potestad sancionatoria en relación con la situación de un funcionario – que incluso se identifica por su nombre – que actualmente labora en la Defensoría y que anteriormente se encontraba sirviendo en el Ministerio de Hacienda.

 

En este mismo orden ideas, debe advertirse que en la consulta y en la documentación adjunta también se ha evidenciado explícitamente  que actualmente existe una controversia entre el Ministerio de Hacienda y la Defensoría de los Habitantes en relación con cuál es el órgano competente para instruir y, eventualmente, sancionar al funcionario en cuestión. Es decir que si bien se nos pide que examinemos el alcance y ámbito de las competencias en materia disciplinaria, lo cierto que también se nos ha requerido que determinemos y resolvamos una controversia jurídica entre el Ministerio de Hacienda y la Defensoría. Ergo, se nos pide nuevamente que nos pronunciemos sobre un caso concreto.

 

      Es manifiesto, en consecuencia, que la consulta es inadmisible. Sin embargo, en un afán de colaborar con la consultante procederemos a examinar brevemente algunos de los puntos esenciales del dictamen C-82-2008 en el que se examinaron algunos de los temas jurídicos que le interesan al consultante.

 

I.                   EN ORDEN AL DICTAMEN C-82-2008

 

            Efectivamente, en el dictamen C-82-2008 de 14 de marzo de 2008, este Órgano Superior Consultivo examinó algunos de los temas jurídicos, relacionados con las competencias y potestad sancionatoria, que interesan al órgano consultante. Específicamente se revisaron distintas cuestiones relacionadas con la responsabilidad disciplinaria del funcionario por faltas cometidas durante su tiempo de servicio en otros repartos institucionales, y la competencia para sancionar dichas faltas.

 

            Concretamente,  el objeto del dictamen C-82-2008 versó  sobre la posibilidad de que, habiéndose trasladado un determinado funcionario de un Ministerio a otro, el Jerarca de su nuevo destino, aplique legítimamente una sanción dictada por las autoridades de su Ministerio de origen.

 

            De seguido, subrayamos algunos de los principales dicta de ese pronunciamiento que podrían ser de interés para el consultante.

 

            En primer lugar, en el dictamen C-82-2008 se estableció que, por regla general, los cambios que puedan suscitarse en la relación orgánica de un funcionario – órgano o reparto al cual se encuentra vinculado – no extingue su responsabilidad disciplinaria por faltas cometidas cuando servía en otros repartos administrativos. Esta premisa es aplicable aún y cuando el funcionario se traslade desde una dependencia del Poder Ejecutivo a cualquier otro Poder de la República.

 

“En definitiva, el principio es que los cambios que puedan suscitarse respecto del órgano al cual se encuentra vinculado un funcionario, no interrumpen ni extinguen su relación de servicio con la Administración. Esto ya ha sido admitido por nuestra jurisprudencia administrativa, verbigracia, en el dictamen C-226-2007 del 9 de julio de 2007:

 

“según el presupuesto analizado en la consulta, el Consejo Nacional de Producción considera que al realizarse un traslado horizontal de un empleado del CNP a otra dependencia estatal, se produciría un rompimiento de la relación laboral. Sin embargo, debemos recordar que de conformidad con la Teoría del Estado como Patrono único, al trasladarse el empleado de un lugar a otro dentro del Estado, se mantiene su relación de empleo, por lo que no puede decirse en estos supuestos que se da un rompimiento de la relación laboral“.

 

Así las cosas, la doctrina del Estado como Patrono Único conlleva a que, independientemente de que se presten servicios a distintos órganos (siempre que esa prestación sea ininterrumpida) la relación de empleo se mantenga vigente, pues si bien la relación orgánica supone un vínculo con el puesto de trabajo –con importantes consecuencias en orden a la imputación de las conductas administrativas– dicha relación está sujeta a alteraciones, ya sean voluntarias o forzosas.”

 

            En segundo lugar, debe señalarse que en el dictamen C-82-2008 se estableció que, conforme lo disponen los artículos 102 y 104 de la Ley General de la Administración Pública, el Jerarca que tiene la potestad de dirigir y ordenar la conducta del funcionario, es el mismo que tiene la potestad disciplinaria.

 

“ Es indiscutible que dentro de los poderes del jerarca se encuentra el del ejercicio de la potestad disciplinaria sobre sus subordinados. Al respecto, el artículo 102, inciso c), de la Ley General de la Administración Pública prescribe:

 

“Artículo 102.-

El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:

a)…

c) Ejercer la potestad disciplinaria;

d)…”.

Nuestra jurisprudencia administrativa ha indicado que la potestad disciplinaria debe ser ejercida, en tesis de principio, por la misma autoridad jerárquica que tiene el poder de hacer los nombramientos. Sobre ese punto, conviene citar el dictamen C-057-95 del 29 de marzo de 1995:

 

“…en el Derecho de la función pública existe un principio según el cual <<quien nombra, remueve>>; por ende, cualquier procedimiento sancionatorio que eventualmente llegue a afectar el vínculo funcionarial mismo, sólo puede ser conducido por la autoridad pública responsable de dicho nombramiento. Lo mismo ocurre con la aplicación de toda medida disciplinaria que en Derecho corresponda, con motivo de la comisión de la falta de servicio que llegare a demostrarse”.

 

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que de acuerdo con el artículo 104.1 de la Ley General ya citada, la potestad disciplinaria es inherente a la condición de Jerarca Administrativo, salvo disposición legal en contrario. La norma en comentario reza:

 

“Artículo 104.-

 

1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.

2.-

…”.

 

En razón de lo anterior, es indudable que, salvo ley en contrario, el poder disciplinario corresponde a la autoridad superior que tiene el poder de ordenar y dirigir la conducta del inferior.2

 

            Luego, a contrario sensu, se entiende que los jerarcas carecen de competencia para sancionar a un funcionario vinculado orgánicamente con otro reparto institucional.

 

“Contrario sensu, los jerarcas de un órgano carecen de competencia para sancionar a un funcionario vinculado a otro órgano ajeno a su órbita de acción. Por ejemplo, el Ministro de Salud no podría sancionar a un funcionario asignado al Ministerio de Educación Pública. Esta doctrina es consistente con el numeral 107 y 28.1 de la Ley General de la Administración Pública, donde se establece que el Ministro es el órgano superior jerárquico de su respectivo Ministerio:

 

“Artículo 107.-

 

1. Todo servidor público estará obligado a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares del superior, con las limitaciones que establece este Capítulo.

2 . El servidor no estará obligado a obedecer cuando el acto no provenga de un superior jerárquico sea o no inmediato”.

 

“Artículo 28.-

 

1. El Ministro será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio.

2.…”.”

 

            Una cuarta premisa de importancia. De las normas comentadas, se sigue que el traslado del funcionario de un órgano a otro – incluso de un Poder a otro – implica que la potestad sancionatoria se desplaza hacia el Jerarca del Despacho en el que se vincula.

 

“Empero, es claro que con el traslado del funcionario, la potestad sancionatoria sobre él se desplaza hacia el Jerarca del Despacho que lo integra en su organización, pues si bien la relación de servicio se mantiene vigente, la relación orgánica sufre un cambio, que consiste, precisamente, en el sometimiento a la relación jerárquica de otro órgano.”

 

En quinto lugar, en el dictamen C-82-2008 se indicó que si bien, en principio, al jerarca le corresponde sancionar las faltas en que incurra un funcionario durante el tiempo en que se encuentre vinculado al órgano a su cargo, es necesario admitir que – en virtud del artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública-, existen situaciones excepcionales, en que el superior jerárquico está llamado a ejercer el poder disciplinario para sancionar faltas cometidas durante el tiempo en que el funcionario sirvió en otro órgano.

 

“A pesar de que, en principio, al jerarca de un órgano solamente le corresponde sancionar las faltas en que incurra un funcionario durante el tiempo en que se encuentre vinculado al órgano a su cargo, es forzoso admitir que, en situaciones excepcionales, el superior jerárquico puede ejercer el poder disciplinario para sancionar faltas cometidas por el funcionario durante su tiempo de servicio en otro órgano.

 

De acuerdo con nuestro sistema democrático, el funcionario público es responsable disciplinariamente por sus acciones, por lo que es un deber del jerarca hacer efectivo ese régimen de responsabilidad. Esto con independencia del puesto de trabajo en que se cometió la falta administrativa. Tal afirmación encuentra su asiento positivo en el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“ Artículo 211.-

 

1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.

2. El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.

3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia”.

 

No se desconoce que en respeto al valor de la seguridad jurídica, el Ordenamiento prevé distintas causas de extinción de la responsabilidad disciplinaria. La doctrina conoce de al menos cinco: el cumplimiento de la sanción, su prescripción, la muerte del funcionario, la amnistía o el indulto. En nuestro sistema, no se prevé la posibilidad de estas dos últimas causales.

 

Sin embargo, la impronta democrática que informa nuestro sistema constitucional y administrativo exige que, en tanto no haya operado alguna de las causales extintivas, debe poder demandarse al funcionario su responsabilidad administrativa por las faltas en que haya incurrido. Esa es la esencia del buen gobierno responsable. Con ese propósito, carece de relevancia si la falta se cometió en un órgano distinto a aquél en que actualmente se desempeña el funcionario.”

 

Finalmente, en el dictamen C-82-2008 se reiteró la regla general de que el órgano con la competencia para sancionar, es también el competente para ordenar la instrucción del procedimiento y para designar su órgano director. Solamente por vía de excepción se puede admitir que  el Jerarca decida sobre la imposición de una sanción, con base en un informe preparado por un órgano director designado por otro Jerarca. Esto circunscrito a aquellas situaciones en que el procedimiento haya sido abierto antes del traslado del funcionario, y cuando su etapa de instrucción haya concluido también con anterioridad al mismo hecho, lo que implicaría que dichos actos hayan sido ordenados por una autoridad jerárquica que en ese momento gozaba de la competencia para tal fin.

 

“La regla es que la competencia para ordenar el inicio del procedimiento, y para designar su órgano director, pertenece al órgano con poderes suficientes para tomar la decisión final. En lo pertinente, es oportuno atender lo establecido por la Sala Constitucional en su sentencia n.° 7190-94 de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994:

 

“…la competencia de la formación del procedimiento, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final. No comparte la Sala el fundamento del recurso, en el sentido que la instrucción debe estar en manos de la Auditoría General de Entidades Financieras: primero, por la ausencia del vínculo de jerarquía; segundo, porque carece de competencia para hacerlo, puesto que como ya se dijo, su competencia es contralora, fiscalizadora y no disciplinaria y tercero, porque resultaría irrazonable y desproporcionado que deba instruir una sumaria administrativa, con sujeción a las reglas del debido proceso, únicamente para ponerla en conocimiento del Consejo de Gobierno, para que éste inicie un nuevo proceso, ahora sí sancionatorio.”

 

De esta forma, en condiciones ordinarias, la decisión de imponer una determinada sanción se fundamentará en el informe elaborado por el órgano director designado por el propio jerarca; sin embargo, es razonable admitir la posibilidad de que el Jerarca decida sobre la imposición de una sanción, con base en un informe preparado por un órgano director designado por otro Jerarca. Esto cuando el procedimiento ha sido abierto antes del traslado del funcionario, y cuando su etapa de instrucción haya concluido también con anterioridad al mismo hecho, lo que implicaría que dichos actos hayan sido ordenados por una autoridad jerárquica que en ese momento gozaba de la competencia para tal fin. Esto a pesar de que luego perdiera esa competencia por el traslado del funcionario.”

 

Nuevamente, los puntos señalados en el dictamen C-82-2008 pueden resultar de relevancia para el consultante.

 

 

II.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la consulta es inadmisible.

 

 

                                                                     Atentamente,

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto 

 

JOA/jmd