29 de abril, 2013

C-068-2013

                       

Licenciado

Armando Araya Rodríguez

Auditor Interno

Municipalidad de Moravia

 

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio AI-214-2010 de 27 de setiembre de 2010. Se lamenta la demora en la respuesta.

 

En dicho memorial,  se nos consulta sobre la vigencia del artículo 114 del Código Municipal. Norma que establece, en su última parte, que el Manual de Procedimientos Financieros Contables de cada municipalidad debe ser analizado y dictaminado, de previo a su aprobación, por la Auditoría municipal.

 

            En concreto, la Auditoría duda sobre la vigencia de esta norma, por cuanto con la promulgación de la Ley de Control Interno en el año 2002, se estableció, específicamente en el artículo 34, una prohibición que impide a la auditoría interna realizar funciones y actuaciones de administración activa.

 

En este sentido,  el consultante estima que dictaminar constituye una actividad de administración activa.

 

Conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General en relación con la facultad de las auditorías de consultar directamente, debe indicarse que la presente consulta es admisible en el tanto su objeto tendría incidencia directa en las competencias de las auditorías.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden a la derogatoria por incompatibilidad de las Leyes, y b. En orden a la vigencia del artículo 114 del Código Municipal.

 

 

I.                 EN ORDEN A LA DEROGATORIA POR INCOMPATIBLIDAD DE LAS LEYES

 

            El instituto jurídico de la derogatoria por incompatibilidad ha sido examinado ampliamente en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo. Al respecto, conviene transcribir, por su amplitud, el dictamen C-173-2012 de 9 de julio de 2012:

 

“Ciertamente, la técnica legislativa advierte sobre la conveniencia de que, en el momento de promulgar una nueva Ley, el Legislador incorpore dentro del instrumento una disposición que señale expresamente las normas que quedan derogadas. Indudablemente, respetar esta técnica legislativa fortalecería la función de la Asamblea Legislativa en la configuración del ordenamiento vigente y proveería satisfactoriamente a la seguridad jurídica. Al respecto, conviene transcribir lo señalado por CARBONELL:

 

“Lo correcto es que el legislador elabore unas tablas de derogación en donde se señalen, todo lo exhaustivamente que se pueda, las normas que quedan derogadas. Para facilitar tal labor se puede hacer uso de los avances informáticos y en concreto del tratamiento automatizado de textos legales, que permite la depuración del ordenamiento al detectar normas incompatibles con otras expedidas con posterioridad (y que tengan la misma o menor jerarquía que las últimas), aminorando lo que se ha llamadola “ contaminación legislativa” .

 

No obstante lo anterior, es un principio reconocido del Derecho de la Constitución que la Ley puede ser derogada por otra posterior. Esto cuando entre la Ley nueva y la antigua exista una obvia incompatibilidad. Se transcribe el artículo 129 constitucional.

 

“ARTÍCULO 129.-

Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.

Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.”

 

El tema de la derogatoria tácita o por incompatibilidad ha sido ampliamente tratado en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo. En este sentido se ha señalado que existe incompatibilidad derogatoria en aquel supuesto en que resulte lógicamente imposible aplicar una norma antigua sin violentar la nueva Ley. Este es el punto del dictamen C-19-2012 de 20 de enero de 2012:

 

“Ahora bien, la Doctrina ha señalado que existe incompatibilidad cuando resulte lógicamente imposible aplicar una norma antigua en el tiempo sin violentar la nueva Ley. (Al respecto, DIEZ PICAZO, LUIS MARIA. LA DEROGACION DE LAS LEYES, CIVITAS, Madrid. 1990. P. 302)”

Al respecto, resultan muy precisas las afirmaciones de GARCIA MAYNEZ:

“Para que sea correcto hablar de “derogación, en el sentido técnico del término, es indispensable que la eliminación de la norma derogada por la correspondiente derogatoria haga imposible la coexistencia de ambas dentro del sistema a que sucesivamente pertenecen” (GARCIA MAYNEZ, EDUARDO. LOGICA DEL RACIOCINIO JURIDICO. Fontamara, México. 1 Edición 2007 P. 100)

 

Igualmente, en el dictamen C-226-2011 de 12 de setiembre de 2011, se ha indicado:

 

“Las normas comentadas, entonces, son incompatibles en el tanto se atribuye la misma competencia a distintos órganos, pertenecientes incluso a diversos Despachos de Gobierno.”

 

De seguido, procederemos a examinar si existe incompatibilidad entre el artículo 114 del Código Municipal  y el artículo 34 de la Ley de Control Interno y si de si existir es de entidad suficiente para considerar derogada la aquella.

 

 

II.             EN ORDEN A LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 114 DEL CODIGO

MUNICIPAL

 

            El artículo 114 del Código Municipal (CM), promulgado el 30 de abril de 1998, establece un deber de las administraciones locales, específicamente de los Concejos,  de aprobar los correspondientes Manuales Financiero Contables.

 

            Luego, el numeral 114 establece que, de previo, a su aprobación por parte de los Concejos Municipales, los proyectos de Manual deben ser analizados y dictaminados por la respectiva Auditoría.

 

“Artículo 114. — Las normas relativas a los asuntos financieros contables de la municipalidad deberán estar estipuladas en el Manual de procedimientos financiero-contables aprobado por el Concejo. El proyecto del manual deberá ser analizado y dictaminado previamente por la auditoría.”

 

Ahora bien, el artículo 114 CM no es incompatible con la prohibición, prevista en el artículo  34 de la Ley de Control Interno (LCI), N.° 8292 de 31 de julio de 2002, que impide a los funcionarios de la auditoría, y por tanto a la auditoría, realizar funciones de administración activa. Se transcribe la norma en comentario:

 

“Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.”

 

El alcance del artículo 34.a LCI ha sido examinado en el dictamen C-384-2004 de 23 de diciembre de 2004. En dicho criterio, se estableció que el impedimento para ejercer funciones de administración activa – salvo las que son necesarias para el mismo funcionamiento de las auditorías – implica que, en pro de mantener la independencia funcional, éstas no deben intervenir en el ejercicio del poder decisorio, sea en la adopción de decisiones o en su ejecución:

 

“Parte del contenido denominado como “prohibiciones” por el artículo 34 tiene como objeto mantener la imparcialidad e independencia funcionales. En efecto, la independencia funcional que requiere la función de control a cargo de la auditoría no podría lograrse si no existe un claro deslinde entre estas funciones y la de administración activa; por ende, si la auditoría interviene en el ejercicio del poder decisorio. La necesidad de un deslinde entre la administración activa y la auditoría está presente en el espíritu y articulado de la Ley. Simplemente, es difícil que un órgano llamado a controlar pueda fiscalizar cuando se ha participado en la adopción de decisiones o en su ejecución. El imperativo de independencia funcional explica las prohibiciones contenidas en los incisos a), b) y d) del artículo 34 de mérito. De acuerdo con este artículo, las prohibiciones se aplican a quienes realizan funciones de auditoría y tienen como objeto evitar que dichos funcionarios vean disminuida su objetividad e imparcialidad de sus labores como auditores por la participación en tareas de administración activa. A este efecto, debe tomarse en cuenta que la Ley precisa qué entiende por administración activa. En efecto, en el artículo 2 de la Ley se define:

“a) Administración activa: desde el punto de vista funcional, es la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración. Desde el punto de vista orgánico es el conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan; incluyen al jerarca, como última instancia”. (Criterio reiterado en C-96-2008 de 3 de abril de 2008)

 

Sin embargo, lo cierto es que en la lógica de la Ley de Control Interno, la función de asesorar no es incompatible con la prohibición de participar de la Administración Activa.

 

En este sentido, debe advertirse que el artículo 22.d LCI ha establecido expresamente que es un deber de las auditorías internas el asesoramiento, en materia de su competencia,  al jerarca:

 

“Artículo 22.—Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente (…)

d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.”

 

Es decir que es competencia de las auditorías internas asesorar a la administración activa mediante la emisión de dictámenes, criterios o informes. Esto con el objeto de una adecuada formación de la voluntad administrativa. Al respecto, es importante considerar lo indicado en el dictamen C-257-2001 de 27 de setiembre de 2001:

 

“Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales. Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico”

 

            Ergo, es claro que la disposición prevista en el artículo 114 del Código de Municipal en orden a dictaminar los proyectos de Manuales de Procedimientos Financieros Contables de los ayuntamientos es solamente una manifestación particular del deber general de asesorar que tienen las auditorías y por tanto, no es incompatible con la prohibición de ejercer administración activa.

 

            En todo caso, debe tomar nota la Auditoría de que los dictámenes que emita, por aplicación de la regla general prevista en el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública, no tienen un efecto vinculante.

 

 

III.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el artículo 114 del Código Municipal no ha sido derogado por la promulgación de la Ley de Control Interno.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto

 

JOA/jmd