29 de abril, 2013

C-070-2013

                                                                      

Señora

Marielos Fonseca Pacheco

Directora Ejecutiva

Teatro Popular Melico Salazar

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio TPMS-DE-175-6 de 8 de abril de 2013 mediante el cual se nos solicita el dictamen preceptivo y favorable, previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo N.° 13 de la Sesión Extraordinaria de la Junta Directiva del Teatro Popular Melico Salazar N.° 709 de 7 de diciembre de 2011. Acto que declaró beneficiario del Programa Pro-artes a la Asociación de Grupos Independientes de Teatro Profesional.

 

 

 I.- ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

a.      En su sesión extraordinaria N.° 709 de 7 de diciembre de 2011, la Junta Directiva del Teatro Melico Salazar tomó un acuerdo N.° 13 que declaró como beneficiario del programa Pro-artes a la Asociación de Grupos Independientes de Teatro Profesional (AGITEP). (Folios 77 al 74 del expediente administrativo del procedimiento)

b.      Por oficio TPMS-DE-102-12 de 21 de mayo de 2012, la Directora Ejecutiva del Teatro consulta a la Contraloría General si existe incompatibilidad y una eventual violación del principio de probidad en el hecho de que ejerciendo ella el cargo de Directora simultáneamente es miembro de la Junta Directiva de AGITEP. (Ver folio 40 del expediente administrativo)

c.      Por oficio N.° 7587 de 23 de julio de 2012 (DJ-0729-2012) la Contraloría General de la República indicó, en términos abstractos y evitando referirse al caso concreto, que existe un deber general de los funcionarios públicos de no prevalerse de su cargo con el fin de obtener, de forma irregular o privilegiada, cualquier tipo de permiso, autorización o acuerdo favorable a intereses privados que gestione o represente. (Ver folios 51 al 59 del expediente administrativo)

d.      Por acuerdo N.9, tomado en la sesión N.° 738 de 8 de agosto de 2012, la Junta Directiva del Teatro - luego de constatar que en la sesión del 7 de diciembre de 2011, participaron directivos que además son miembros del órgano de gobierno de AGITEP – resolvió ordenar la apertura de un procedimiento ordinario para declarar, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo N.° 13 citado en el apartado a) de esta esta Relación de Antecedentes. A este efecto, se designó el órgano director en el asesor legal institucional en lugar la secretaría de la Junta. Esto debido a la complejidad técnica jurídica del asunto. (Ver folios del 61 al 62 del expediente administrativo.)

e.      El órgano director dictó su resolución de apertura de las 10:00 horas del 17 de setiembre de 2012. En este acto se indicó el carácter y naturaleza del procedimiento. Asimismo, se señaló con claridad el acto declarativo de derechos objeto del procedimiento y las posibles consecuencias en caso de dictar un acto anulatorio. Se advirtió el eventual vicio de nulidad radical detectado por la Administración y el fundamento para incoar el procedimiento. Luego, se impuso en conocimiento de AGITEP  la prueba documental disponible y se le indicó la oficina administrativa donde podía consultarla. Se le previno sobre su derecho a producir prueba y de contar con un patrocinio letrado. Finalmente, se convocó la audiencia oral y privada para las 9:00 horas del 17 de octubre de 2012. (Ver folios 69 al 75 del expediente administrativo.)

f.        La resolución del 17 de setiembre de 2012 fue comunicada al señor Javier Monge Fallas, apoderado de AGITEP, el día 24 de setiembre de 2012(Ver folio 76 del expediente administrativo.)

g.      Mediante escrito recibido por el órgano director el 12 de octubre de 2012, el señor Javier Monge, apoderado de AGITEP, indica que podrá hacerse presente en la audiencia oral y privada debido a una gira programada con anterioridad. (Folio 80 del expediente administrativo.)

h.      Por resolución de las 10:18 horas del 16 de octubre de 2012, se rechazó la solicitud del señor Monge Fallas. Esto en el tanto no se consideró justa causa la excusa presentada. Se dejó constancia de que la resolución de apertura habría sido notificada desde el 24 de setiembre de 2012.(Ver folio 83 del expediente administrativo.)

i.        En la audiencia oral y privada no se hizo presente el apoderado de AGITEP. En la audiencia se evacuó el testimonio de la prueba testimonial ordenada por el órgano director. (Ver folios 84 a 92 del expediente administrativo.)

j.        Por oficio TPMS-AJ-023-2012 de 30 de octubre de 2012, el órgano director puso en conocimiento de la Junta Directiva del Teatro su recomendación en orden a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del 7 de diciembre de 2011. (Ver folios 93 al 110 del expediente administrativo.)

k.      Mediante acuerdo N.° 21 de la sesión de la Junta Directiva del Teatro N.° 750 de 31 de octubre de 2012, se acordó solicitar el dictamen favorable a la Contraloría General de la República. Esto al considerarse que el acto a anular constituía un acto relacionado con el proceso presupuestario. (Ver folio 111 del expediente administrativo.)

l.        Por oficio N.° 2736 de 14 de marzo de 2013 (DJ-0188-2013), la Contraloría General procedió a archivar la gestión. Esto en el tanto consideró que el acto a anular no tiene relación directa con la ejecución de alguna de las fases del proceso presupuestario. (Ver folios del 87 al 94 del expediente administrativo.)

m.    Por acuerdo de la Junta Directiva se resolvió, por consecuencia, remitir el expediente a la Procuraduría General para que rinda el dictamen preceptivo y favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

II.-       IMPROCEDENCIA DE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO

 

Examinados los antecedentes es necesario indicar que no es posible rendir el dictamen preceptivo y favorable.

 

En este sentido debe advertirse que el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública expresamente prescribe que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos declarativos de derechos que dicte la Administración Central del Estado es el ministro del ramo o el Poder Ejecutivo, según sea el caso. Esto es aplicable aún en el caso de actos dictados por órganos desconcentrados del Poder Ejecutivo. Al respecto, conviene citar, por cuanto el tema fue el objeto principal de la consulta, el dictamen C-207-2010 de 11 de octubre de 2010:

 

“En esa misma orientación la Procuraduría General en el dictamen C-233-2009 de 26 de agosto del 2009, interpretó conforme a la Constitución el artículo 173.2 de la LGAP, en el sentido de que no cabe duda de que la disposición del art. 173.2, en relación con el numeral 21 de la LGAP, leída en armonía con las disposiciones constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 139, 140, 146 y 147 de la Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo y no el Ministro (En ese mismo sentido el dictamen C-31-2010 de 1 de marzo de 2010).

 

Así que en el caso de órganos desconcentrados, aún con personalidad jurídica instrumental, como es el caso de PROMECE (Ley Nº 8321 de 16 de octubre de 2002), corresponderá al órgano superior constitucional del cual forma parle el órgano desconcentrado, declarar la nulidad; o sea, al Ministro del ramo respectivo.”

 

            Luego, es claro que en el presente asunto, tanto el acto que ordenó la apertura del procedimiento – y que asimismo designó el órgano director - como el que requirió el presente dictamen, fueron dictados por un órgano diferente al Ministro, sea la Junta Directiva del Teatro Melico Salazar - órgano desconcentrado con personería jurídica instrumental del Ministerio de Cultura según Ley N.° 7023 de 13 de marzo de 1986-.

 

            Ergo, no es posible rendir el dictamen.

 

            En todo caso, cabe advertir que, conforme la doctrina del artículo 187 de la Ley General de la Administración Públicas, y tratándose de actuaciones viciadas por una incompetencia en razón del grado, podrían ser, en principio, convalidadas por la autoridad jerárquica superior suprema competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta mediante el dictado de un nuevo acto que contenga la mención del vicio y de su corrección. Un desarrollo de esta doctrina se encuentra ampliamente explicado en el dictamen C-79-2011 de 6 de abril de 2011:

 

“II.-

La nulidad relativa y el principio de conservación de los actos (convalidación de actuaciones administrativas).

 

Siguiendo la recomendación dada por la Procuraduría General en otro caso similar (dictamen C-48-2010 op. cit.), la Junta Directiva de la Caja acordó en este caso convalidar tanto las actuaciones de la Gerencia de Pensiones, como del órgano director designado al efecto; esto bajo la premisa de que el vicio por la incompetencia en razón del grado que adolecen, no es de grado absoluto, sino relativo.

Ahora bien, el principio de conservación de los actos que se desprende del numeral 164, párrafo segundo de la Ley General de la Administración Pública, rige la materia de nulidades, siendo imperativo entonces, tener clara la diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, de las cuales pueden adolecer los actos administrativos.

 

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución Nº 91 de las 14:20 hrs del 31 de agosto de 1995, resumió con suma claridad, la diferencia existente entre la nulidad absoluta y relativa así: "Según la doctrina recogida por los artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública, la nulidad absoluta se caracteriza por la falta de uno o varios de los elementos del acto administrativo; la relativa, por su parte, se presenta cuando éstos sean imperfectos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, pues en este supuesto también se trataría de una nulidad absoluta."

 

La distinción entre ambos institutos es significativa para la resolución del presente asunto, toda vez que en caso de estimarse que el vicio por incompetencia en razón del grado no es de carácter absoluto, sino relativo, es procedente aplicar –como se hizo- el régimen de saneamiento o convalidación de los actos administrativos, en el tanto nos encontremos frente a defectos que pueden ser corregidos por la Administración. Teniendo claro lo anterior, es importante señalar que la doctrina nacional por su parte, respecto a la figura de la convalidación ha precisado que "Opera respecto de un acto relativamente nulo por vicio en la forma (motivación, forma de exteriorización o procedimiento), en el contenido o la competencia- La convalidación se verifica a través de un acto administrativo nuevo que contenga mención expresa del vicio y de su corrección y tiene efectos retroactivos a la fecha del acto convalidado. En el nuevo acto se tendrán por corregidas o subsanadas las irregularidades o defectos que determinaron la nulidad relativa (artículo 187 LGAP)" (JINESTA LOBO (Ernesto), “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo I, 2º edición, San José, editorial Jurídica Continental, 2009, p.545).

 

En el contexto dado, se procede de seguido realizar el análisis del fondo del presente asunto.

 

En cuanto a los vicios –falta o defecto (art. 158.1 LGAP)- del elemento subjetivo (competencia), estimamos que para determinar el tipo de invalidez que afecta a un acto viciado de incompetencia y así vincular el grado de violación al ordenamiento jurídico con la gravedad del vicio –sea absoluta o relativa (art. 165 Ibídem)-, es necesario acudir a la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

 

Comencemos por indicar que conforme lo dispuesto por el artículo 64 de la LGAP -que alude la competencia en razón del grado en relación con la posición de los órganos en línea jerárquica-, podemos afirmar que cuando el órgano inferior dicta un acto que le corresponde al superior –como ocurre en este caso, en el que la línea jerárquica es directa e inmediata-, o viceversa, el acto se encuentra afectado por incompetencia en razón del grado. Y en cuanto a la naturaleza del vicio, conforme a lo dispuesto por el artículo 67 Ibídem -que alude que incluso el superior jerárquico puede declarar de oficio la incompetencia y que el órgano que resulte en definitiva competente continuará el procedimiento y mantendrá todo lo actuado, cuando ello sea jurídicamente posible-, la solución debe ser que, en principio, un acto viciado por incompetencia en razón del grado, constituye una infracción insustancial que genera entonces una nulidad relativa y no absoluta, máxime que aquella imperfección no impide la realización del fin propuesto por el ordenamiento jurídico (art. 167 Ibídem).

 

Así categorizada en este caso específico el vicio por incompetencia aludido, resulta jurídicamente factible y por demás procedente, la convalidación de las actuaciones relativamente nulas hechas por la Junta Directiva de la Caja, por vicio relativo originario en la competencia en razón del grado; esto mediante un acto nuevo que contiene mención del vicio y la de su corrección, conforme lo prevé el artículo 187 de la LGAP y cuyos efectos son retroactivos a la fecha de las actuaciones convalidadas.

 

No está de más indicar que esta solución remedial se justifica plenamente en este caso, por razones de seguridad y estabilidad que pretende la satisfacción de necesidades públicas; pero especialmente frente a la premura de que el plazo de caducidad para ejercer aquella potestad revisora está muy próximo a cumplirse (Ver aparte VI de este dictamen).

 

Ya en al menos una ocasión, atendiendo una situación similar a la del presente caso, en el que había sido la Gerencia de Pensiones y no la Junta Directiva de la Caja -como órgano superior supremo de la jerarquía administrativa- la que había ordenado el inicio e instrucción del procedimiento administrativo ordinario tendente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un beneficio de pensión del régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, en el dictamen C-48-2010 de 22 de marzo de 2010, la Procuraduría General había sugerido, ante la proximidad del plazo cuatrienal de caducidad –como ocurre también en este caso-, que la Junta Directiva fuera la que resolviera por acto final el procedimiento, con lo cual podría considerarse subsanado el vicio mencionado, tal y como lo consideró jurídicamente factible, a manera de precedente judicial a considerar, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la resolución Nº 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002.

 

En lo que interesa, en dicho fallo se estimó lo siguiente:

 

“… cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. (…) Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión” (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. El recurrente no procuró prueba en ese sentido y su derecho de defensa, en los aspectos a que el recurso se contrae, fue respetado como más adelante se expone. Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse."

 

Así que la convalidación de actuaciones procedimentales aludidas, hecha en este caso por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, es a nuestro juicio jurídicamente procedente, tanto en lo que se refiere a la orden dada por la Gerencia de Pensiones de inicio del procedimiento administrativo ordinario tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución administrativa Nº 900330145-2007, de fecha 18 de abril de 2007, emitida por la Sucursal de Alajuela y por la que se otorgó pensión de vejez a favor del señor Eddie Palma Buitrago, portador de la cédula de identidad 9-033-145, como en su excepcional delegación en órganos distintos al Secretario de la Junta Directiva, pues como bien se indicó en dicho acuerdo de convalidación, las personas designadas como tales son funcionarias profesionales con conocimiento, experiencia y ligadas a la materia objeto de discusión. Así como también resulta jurídicamente procedente la convalidación de todas las actuaciones posteriores dadas durante la instrucción del procedimiento administrativo ordinario, pues como bien se indica en el citado acuerdo: “(…) todos esos actos cumplieron el fin esencial de esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público en respeto siempre del debido proceso, siendo que el procedimiento administrativo llevado al efecto cumplió con las garantías procedimentales establecidas en la Ley General de la Administración Pública”.

 

            Es decir que corresponde al señor Ministro de Cultura valorar si convalida los actos dictados por la Junta Directiva del Teatro Melico Salazar en el presente procedimiento.

 

No obstante, conviene señalar que el ejercicio de la potestad anulatoria del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública está sujeto a caducidad. Por disposición expresa del inciso 4 de esa norma, dicho plazo de caducidad es de un año contado a partir de la adopción del acto, salvo que los efectos perduren. Lo anterior debe ser considerado también por la Administración a orden a determinar si procede o no convalidar el acto que ordena abrir el presente procedimiento y las demás actuaciones subsecuentes del órgano director.

 

III.      CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se devuelve sin el dictamen afirmativo solicitado la gestión tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo del acuerdo N.° 13 de la Sesión Extraordinaria de la Junta Directiva del Teatro Popular Melico Salazar N.° 709 de 7 de diciembre de 2011.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

JOA/jmd