20 de mayo de 2013

C-085-2013

 

Doctor

Carlos A. González Alvarado

Presidente Consejo Director

CONICIT

 

 

Estimado  señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio REF: ACTAS-123-11 del 6 de junio del 2011, por medio del cual solicita emitir criterio sobre las potestades del Consejo Director. Específicamente, se solicita emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos:

 

“1) ¿Es posible al amparo de la jurisprudencia y las potestades normativas vigentes, que el Consejo Director del CONSEJO Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), pueda negarse a ratificar un incentivo a un beneficiario, acordado previamente por la Comisión de incentivos para la Ciencia y la Tecnología, dispuesta en las leyes N° 7169 y Ley N° 8262?

2) ¿Cómo se vislumbraría jurídicamente el acto de clasificación y selección de los beneficiarios que realiza la citada Comisión, en el sentido que si se trata de un acto declarativo consistente en un derecho adquirido, que no puede ser improbado por ningún otro órgano, o si se trata de una expectativa de derecho, que requiere la ratificación del CONICIT para nacer a la vida jurídica con todos sus efectos legales?

3) Dado el caso de  la denegatoria o improbación por parte del CONICIT de la ratificación del desembolso, ¿Dicho acto es susceptible o no de generar responsabilidad administrativa u otras para el órgano colegiado?.”

 

Adjunto se remite el criterio de la Asesoría Jurídica del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas, mediante oficio AL-100-11 del 25 de abril del 2011, en el que se expresa lo siguiente:

 

“1)El Consejo Director del CONICIT no le corresponde la aprobación y selección de los beneficios otorgados por la Comisión de Incentivos, sino solamente posibilidad de negarse a ratificar un desembolso en su condición de Comité Especial de Crédito, administrador de los fondos dados, siempre y cuando existan fundadas razones de legalidad, debiendo motivar el acto administrativo respectivo.

2) La selección de un(a) beneficiario (a)por parte de la Comisión de Incentivos, no genera un derecho adquirido, todo ello que el Consejo Director del CONICIT, constituido como Comité Especial de Crédito para administrar el patrimonio sometido, debe ratificar el desembolso en aras que el mismo nazca a la vida jurídica.

3) El Consejo Director del CONICIT asume responsabilidad según sea el caso (Administrativa, penal o civil), si ratifica incentivos a contrapelo del ordenamiento jurídico, sea a través de las manifestaciones de nulidad absoluta del acto administrativo; interés directo e inhibición; incongruencia con la legislación de orden público así como con los precedentes de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

4) En el caso de llegar al Consejo Director del CONICIT, una solicitud de ratificación de beneficios de forma extemporánea con respecto al evento o a la realización del viaje por parte del beneficiario, no se incurre en responsabilidad personal siempre y cuando el acto en cuestión sea válido y eficaz. No se estima conveniente ratificar el desembolso, si al momento incluso de llenar la solicitud del incentivo, la actividad o evento es extemporáneo por si mismo, pues ya precluyó, pues carece de interés actual.”

 

 

I.                   SOBRE EL CONSEJO NACIONAL PARA INVESTIGACIONES CIENTIFICAS Y TECNOLOGICAS Y EL CONSEJO DIRECTOR

 

Mediante la Ley 5048 se crea el Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT) cuyo artículo 1 señala que es “una institución autónoma con personalidad jurídica y patrimonio propio”.

 

Así mismo, la Ley de Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICIT N° 7169, en su artículo 22 expresamente señala que: “El Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas, como institución autónoma con personalidad jurídica y patrimonio propio, estará regulado por la ley N° 5048…”

 

El CONICTI tiene como finalidad la promoción del desarrollo de las ciencias y la tecnología, según lo establecido en los artículo 2 de la ley Creación del CONICT y  23 de la Ley Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICIT. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 2º.- “La función del Consejo es promover el desarrollo de las ciencias y de la tecnología, para fines pacíficos, por medio de la investigación sistematizada o del acto creador.”

ARTICULO 23.-“El objetivo del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT) es promover el desarrollo científico y tecnológico para fines pacíficos y para contribuir al progreso socioeconómico del país.”

 

Para poder promover el desarrollo de las ciencias y la tecnología el CONICIT puede otorgar préstamos o ayuda financiera a aquellos entes o personas que pretendan realizar trabajos de investigación.  Señalan los artículos  3 de la Ley de creación del CONICIT y artículo 24 de la Ley de Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICYT, lo siguiente:

 

Artículo 3º.-“El Consejo suministrará ayuda financiera a aquellos entes o personas que efectúen o deseen efectuar trabajos de investigación de acuerdo con el reglamento que dicte al efecto. El Consejo no podrá realizar por sí mismo labores de investigación”.

ARTICULO 24.-“El Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT) apoyará la gestión, la innovación y la transferencia científica y tecnológica, así como la generación de nuevo conocimiento, mediante el financiamiento de la investigación, la formación de recursos humanos especializados, la asesoría e información científica y tecnológica y otros servicios técnicos.

Para tales efectos, a juicio del Consejo Director, y de conformidad con el reglamento respectivo, podrá otorgar préstamos destinados a promover el desarrollo tecnológico y la investigación científica, y donar equipo y materiales a laboratorios o centros de investigación del sector público o privado que no tengan fines de lucro. Asimismo podrá cederle al beneficiario, total o parcialmente, el derecho de propiedad intelectual resultante de un proyecto de investigación o de desarrollo, cuando haya sido financiado con recursos de la referida institución, en casos especiales, según el reglamento, y a juicio del Consejo Director”.

 

El CONICIT para ejercer su función de conformidad con el artículo 7 de la Ley del CONICIT y el artículo 1 del Reglamento del Consejo Director del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas N° 1919, se encuentra dirigido por un Consejo Director, el cual según el artículo 13 de la ley 5048 tiene las siguientes funciones:

 

“a) Formular el plan anual de labores y el programa para llevarlo a cabo;

b) Dictar los reglamentos necesarios para la buena marcha de la institución;

c) Aprobar el presupuesto anual de gastos administrativos;

d) Nombrar de su seno un Presidente que tendrá la representación legal de la institución. Durará en su función un año pudiendo ser reelecto;

e) Nombrar el Secretario Ejecutivo del Consejo;

f) Nombrar a los Auditores externos del Consejo;

g) Aprobar cada uno de los proyectos a los cuales el Consejo conceda ayuda financiera;

h) Aprobar las inversiones permanentes o transitorias que el Consejo realice;

i) Presentar un informe anual de labores a la Presidencia de la República. Este informe incluirá: los proyectos aprobados durante el año, los resultados obtenidos en el año anterior incluyendo la liquidación del presupuesto y los informes financieros;

j) Nombrar los especialistas que considere necesarios para hacer la evaluación de las solicitudes de financiamiento; y

k) Suspender la ayuda a proyectos, de acuerdo con el reglamento”.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 4 del Reglamento del Consejo Director del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas señala las atribuciones del Consejo Director, y el artículo 5 del mismo cuerpo normativo establece los deberes del mismo. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 4º—“Son atribuciones del Consejo Director:

a) Emitir las políticas de la institución de tal forma que las mismas puedan cumplir de manera eficiente y eficaz con los objetivos sustantivos de la Ley Nº 5048.

b) Conocer y aprobar los planes anuales operativos, presupuestos y reglamentos de la institución.

c) Solicitar a quien corresponda, interna o externamente al CONICIT, estudios, informes e investigaciones que sean pertinentes para la aclaración y decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento.

d) Nombrar o destituir al Auditor o Auditora de acuerdo con lo que establece el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

e) Nombrar o destituir al Secretario Ejecutivo o Secretaria Ejecutiva, según el artículo 12 de la Ley Nº 5048, y al (a la) Subsecretario (a) Ejecutivo (a) de la institución.

f) Aprobar las contrataciones de bienes y servicios que de acuerdo con los trámites y montos así lo requieran.

g) Dictarse su propio reglamento.

h) Constituir de su seno Comisiones Permanentes y Comisiones Especiales, las cuales podrán ser mixtas, es decir, con funcionarios de la institución.

i) Designar cuando lo estime necesario y conveniente a uno o más miembros para que represente a escala nacional e internacional a la institución.

j) Contratar asesoría legal externa cuando el Consejo lo considere pertinente.

k) Las demás atribuciones que le confiera la ley.”

Artículo 5º—“Son deberes del Consejo Director

a) Modificar o aprobar el orden del día.

b) Convocar, con la firma de tres de sus miembros a sesiones del Consejo.

c) Votar cada uno de los asuntos sometidos a su conocimiento; podrán salvar su voto con motivación justificada, quedando en tal caso exento de las responsabilidad que, en su caso, pudieren derivarse de la adopción de los acuerdos.

d) Conocer y ratificar las aprobaciones de los desembolsos que son cubiertos según la Ley Nº 7169 para la Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico y su Fondo de Incentivos, y la Ley Nº 8262 para el Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresa.

e) Conocer los informes periódicos de ejecución y la liquidación presupuestaria del ejercicio económico y dictar las acciones que juzgue conveniente para el desarrollo de la institución.

f) Aprobar o improbar los diferentes asuntos que constituyen el orden del día de la sesión sometida a su consideración.

g) Recibir los informes de Auditoria Interna cuando corresponda y ordenar las acciones correctivas del caso.

h) Aprobar o improbar los reglamentos internos y sus modificaciones.

i) Conocer y resolver los recursos que le corresponda, con facultades de agotar la vía administrativa en los casos en que proceda de acuerdo con el ordenamiento jurídico del país.

j) Aprobar o improbar a los funcionarios el otorgamiento de becas dentro o fuera del país, cuando éstas superen los 30 días hábiles con goce de salario.

k) Presentar declaración jurada de bienes y garantizar mediante póliza de fidelidad, el desempeño de sus funciones según la forma y monto que determine la Contraloría General de la República.

l) Presentar excusa por su inasistencia, antes del inicio de cada sesión, preferiblemente por la vía escrita, para que la misma sea conocida en la sesión respectiva.

m) Rendir informes verbales o escritos, según le fuere requerido, de las gestiones que realice en representación del CONICIT o por su desempeño en las comisiones de trabajo que el Consejo Director lo (a) nombre.

n) Presentar para conocimiento y aprobación, iniciativas, planes, propuestas, así como las mociones que crean oportunas para el mejoramiento de la institución.

o) Solicitar por medio de la Presidencia o el (la) Secretario(a) Ejecutivo(a), la información adicional, sea verbal o escrita, que sobre algún asunto consideren necesaria para ampliar su mejor conocimiento y resolución.

p) Solicitar que se posponga la votación a efecto de lograr mejor criterio sobre el asunto en debate. Postergación que se decidirá por la mayoría de los miembros y por el plazo que se disponga.

q) Solicitar recesos o suspensión de la sesión, cuando a su criterio, sea necesario buscar consensos, agilizar u ordenar las sesiones.

r) Las demás que le atribuye la ley.”

 

 

II.                Sobre el fondo

 

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por el Consejo Director del CONICIT. Cabe señalar que contestaremos en un mismo apartado las preguntas 1) y 2), para lograr una mejor claridad expositiva.

 

 

1)                 ¿Es posible al amparo de la jurisprudencia y las potestades normativas vigentes, que el Consejo Director del CONSEJO Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), pueda negarse a ratificar un incentivo a un beneficiario, acordado previamente por la Comisión de incentivos para la Ciencia y la Tecnología, dispuesta en las leyes N° 7169 y Ley N° 8262?

 

2)                 ¿Cómo se vislumbraría jurídicamente el acto de clasificación y selección de los beneficiarios que realiza la citada Comisión, en el sentido que si se trata de un acto declarativo consistente en un derecho adquirido, que no puede ser improbado por ningún otro órgano, o si se trata de una expectativa de derecho, que requiere la ratificación del CONICIT para nacer a la vida jurídica con todos sus efectos legales?

 

Para el 9 de agosto de 1972 se crea la ley 5048 “Ley de Creación del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas CONICIT” la cual establece en su artículo 13 inciso g) que el Consejo Director tiene entre otras funciones la de “aprobar cada uno de los proyectos a los cuales el Consejo conceda ayuda financiera”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el Reglamento del Consejo Director del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas, señala el artículo 5 inciso d) que es un deber del Consejo Director: “Conocer y ratificar las aprobaciones de los desembolsos que son cubiertos según la Ley Nº 7169 para la Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico y su Fondo de Incentivos, y la Ley Nº 8262 para el Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresa.”

 

Posteriormente para el 26 de junio del 1990 mediante la creación de la  Ley de Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICIT, Ley N° 7169 se crea la Comisión de Incentivos para la Ciencia y Tecnología,  adscrita al Ministerio de Ciencia y Tecnología, con el objetivo de seleccionar y clasificar a las personas jurídicas y físicas dignas de los incentivos establecidos en la misma ley. Disponen los artículos 30 y 31 del mismo cuerpo normativo, lo siguiente:

 

ARTICULO 30.- “Dentro del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, para facilitar el cumplimiento de esta ley, se crea la Comisión de Incentivos para la Ciencia y la Tecnología, adscrita al Ministerio de Ciencia y Tecnología, y en adelante denominada Comisión de Incentivos, como parte del marco institucional de política económica del Poder Ejecutivo y como complemento de las políticas sectoriales en industria, exportaciones, agricultura, actividades pecuarias y de pesca.”

ARTICULO 31.-“El objetivo de la Comisión de Incentivos es clasificar y seleccionar a aquellas personas físicas o jurídicas merecedoras de los incentivos que establece esta ley, con excepción de los incentivos otorgados por el régimen de Promoción del Investigador, que los recomendará el Consejo Nacional para la Investigación Científica y Tecnológica (CONICIT).”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, los artículos 1 inciso viii y 2 del Reglamento a la Ley de Promoción del Desarrollo Científico Tecnológico, expresamente señalan que:

 

ARTICULO 1°.-

Para efectos legales que se derivan de la aplicación de este Reglamento se entenderá por:

(…)

viii. Comisión de incentivos: Grupos de personas representantes de los sectores privados públicos y de educación superior, encargadas de clasificar y seleccionar a aquellas personas físicas o jurídicas merecedoras de los incentivos fiscales que establece N° 7169, con excepción de los incentivos otorgados por el Régimen de Promoción del Investigador…”

Artículo 2°.-“Se establece la Comisión de Incentivos para la Ciencia y la Tecnología, en adelante denominada Comisión de Incentivos, dentro del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología y adscrita al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones(*), como parte del marco institucional de Política económica del Poder Ejecutivo y como complemente de las políticas sectoriales en industria, economía y comercio, exportaciones, agricultura, energía, recursos naturales, salud, educación, actividades pecuarias y de pesca. La Comisión de Incentivos tiene como objetivo clasificar, y seleccionar aquellas personas físicas o jurídicas merecedoras de los incentivos que establece la ley N° 7169, con excepción de los incentivos otorgados por el Régimen de Promoción del Investigador, que los recomendará el Consejo Nacional para la Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), y aquellos otros así referidos en la ley.

(*)(Modificada su denominación por el artículo 11 de la Ley "Traslado del sector Telecomunicaciones del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones al Ministerio de Ciencia y Tecnología, N° 9046 del 25 de junio de 2012)

 

De conformidad con la Ley de Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICIT, los incentivos  para la investigación, formación de recursos humanos y el desarrollo científico y tecnológico, son los siguientes:

 

·                    Promoción profesional e incentivos para investigar (artículos 43 al 50)

·                    Formación científica y tecnológica (artículos 51 al 55)

·                    Creación de Colegios Científicos (artículos 56 al 61)

·                    Incentivos para la difusión de ciencia y tecnología (artículos 62 al 64)

·                    Incentivos para el fortalecimiento de las unidades y centros de investigación y extensión (artículos 65 al 66)

·                    Incentivos para la investigación y desarrollo tecnológico de las empresas (artículos 67 al 75)

·                    Financiamiento de la gestión tecnológica para la reconversión industrial (artículos 76 y 77)

·                    Adquisiciones estatales de bienes y servicios para el fomento de empresas nacionales (artículos 78 y 79)

·                    Incentivos para empresas de base tecnológica (artículos 80 al 87)

·                    Incentivos para el establecimiento de parques tecnológicos y apoyo a nuevas tecnologías (artículos 88 al 92)

·                    Incentivos para facilitar el uso de los recursos del sector público en ciencia y tecnología (artículos 93 al 95)

·                    Incentivos para la innovación, desarrollo y transferencia de tecnología en las comunidades urbanas y rurales (artículo 96)

 

De las normas expuestas es claro que, para el año 1972 con la Ley de Creación del CONICIT se asignó al Consejo Director la potestad de aprobar los proyectos a los cuales el Consejo concede ayuda financiera, y que para el año 1990 al crearse la Comisión de Incentivos para la Ciencia y Tecnología se le otorga la función de seleccionar y clasificar a las personas dignas de recibir los incentivos, de manera que el Consejo Director continúa teniendo la potestad de aprobar los proyectos a los cuales se les va a dar el incentivo económico, ya que la Comisión de Incentivos lo que hace es una especie informe previo o recomendación de los potenciales acreedores del incentivo, recomendación que es conocida por el Consejo Director para tomar la decisión de aprobar dichos proyectos.

 

Como podemos apreciar, la creación de la Comisión de Incentivos mediante  ley 7169, no produce ninguna incompatibilidad o antinomia normativa que genere una derogatoria tácita de la Ley de Creación del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas CONICIT, ni de las funciones establecidas en dicha ley, para el Consejo Director.

 

En relación a la derogatoria de normas, la jurisprudencia administrativa de éste Órgano Asesor en el Dictamen C-217-2010 del 3 de noviembre del 2010 ha señalado lo siguiente:

 

“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

‘Artículo 129.-

… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’

‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción...”.

Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

a.-Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

b.-La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma.” (Dictamen C-236-2008 del 07 de julio del 2008)”

 

Tal y como lo señala la cita anterior, en nuestro criterio para que la potestad de aprobación del Consejo Director hubiera sido trasladada a la Comisión de Incentivos, debía necesariamente producirse una antinomia normativa entre los dos cuerpos legales, siendo que, al resultar imposible la armonización de las normas, necesariamente debía considerarse que la competencia que originalmente tenía el Consejo fuese trasladada a la Comisión de Incentivos.

 

Sin embargo, en nuestro criterio, dicha antinomia no se puede extraer de los textos antes citados.  En efecto, como se deprende del contexto en el que se desarrolla la normativa de ambos órganos colegiados, es claro que el legislador consideró que debía realizarse una clasificación de los posibles merecedores del incentivo, de previo a que el órgano que tiene la competencia para administrar el presupuesto creado, pudiera otorgar el incentivo.  Esta clasificación y selección tiene por finalidad obtener un criterio técnico científico que permita que la aprobación del incentivo cumpla con el fin para el cual fue creado dicho beneficio. 

 

Por ello, en nuestro criterio, no existe en realidad un traslado de la competencia originalmente asignada al Consejo Directo en favor de la Comisión de Incentivos.

 

Ahora bien, en relación a la consulta de si puede el Consejo Director negarse a ratificar un incentivo a un beneficiario acordado previamente por la Comisión de Incentivos, debemos primero determinar que clase de acto emite la Comisión, a efectos de determinar los efectos que tendría la separación del acto.

 

En este sentido, tal y como lo advertimos líneas atrás, el Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y Tecnológicas CONICIT” es muy clara en señalar que corresponde al Consejo Director aprobar los proyectos a los cuales se les concede ayuda financiera, siendo que por disposición de legal corresponde a la Comisión la clasificación y selección de los que podrán ser beneficiarios del incentivo finalmente aprobado por el Consejo Director.

 

Bajo esta inteligencia, en nuestro criterio, lo emitido por la Comisión es una recomendación técnica, un informe o criterio técnico en el cual se selecciona y clasifica a las personas que cumplen los requisitos para poder acceder a los beneficios, y por lo tanto, es un acto preparatorio del acto final que es la aprobación del Consejo Directivo.

 

Sobre los criterios emitidos en casos similares, esta Procuraduría ha señalado:

 

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales.

Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).

En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar." (Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128). (…)

Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes.

La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión.

De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.

La regla general que establece la Ley General de la Administración Pública es que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). “(C-231-1999 del 19 de noviembre de 1999)

 

Tal y como lo señala el criterio anterior, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone como regla de principio, la no vinculatoriedad de los pronunciamientos y dictámenes emitidos, dejando a la ley la determinación de cuales pronunciamientos pueden ser considerados como vinculantes.   Dispone el artículo 303:

 

“Artículo 303:

Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley.”

 

En el caso del criterio emitido por la Comisión creada por la Ley de Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICIT, la consulta a dicha comisión resulta obligatoria, pues es claro que dicha Comisión deberá emitir criterio clasificando y seleccionando a las  personas que puedan recibir el beneficio.  Sin embargo, la Ley de Promoción de Desarrollo Científico y Tecnológico, no establece ninguna disposición que haga que el criterio vertido resulte vinculante para el Consejo Directivo.

 

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

“Constituye un principio en materia consultiva que los dictámenes son facultativos y no vinculantes. A efecto de no lesionar la competencia legalmente atribuida, se establece que la consulta es una formalidad facultativa y no vinculante. En consecuencia, la autoridad administrativa es, por principio, libre para decidir si solicita un criterio y en su caso, para sujetarse o no a lo dictaminado.

Ese principio del procedimiento no contradictorio ha sido recogido en nuestro ordenamiento. En efecto, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone:

“Artículo 303.-

Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley”.

Una de esas excepciones es precisamente lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (consulta facultativo de efecto vinculante) y lo establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (consulta preceptiva y de efecto vinculante).

Puesto que el principio es establecido por una norma de rango legal, se sigue como lógica consecuencia y no sólo por disponerlo así el texto expreso del artículo transcrito, que las excepciones tienen que ser expresas y dispuestas por una norma de rango legal. Ergo, el carácter preceptivo o vinculante de un dictamen no puede ser establecido por una norma reglamentaria. (…) (C-003-2009 del 19 de enero del 2009.  El resaltado y subrayado no es del original)

 

Ahora bien, ello no quiere decir que el criterio externado por la Comisión de Incentivos pueda ser desatendido sin mayor fundamento.  Cabe señalar que de conformidad con el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública, existe un deber de  fundamentar las razones por las cuales un órgano de la administración se separa de un criterio técnico vertido a propósito de la adopción de un acto administrativo.  Sobre este particular, esta Procuraduría ha indicado:

 

“Ahora bien, aun cuando los criterios técnicos no resultan vinculantes, existe un requisito indispensable dispuesto en la ley, para efectos de que el órgano decisor se aparte de ellos sin incurrir en responsabilidad. Dicho requerimiento se encuentra regulado en el artículo 136 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

“Artículo 136.-

1. Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos:

(…)

c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos;”

De la norma anterior, se desprende que el requisito sine qua non para apartarse del criterio técnico de un órgano consultivo, es que el acto que así lo disponga se encuentre debidamente motivado, lo cual implica que debe contener al menos en forma sucinta, la referencia a hechos y fundamentos de derecho para apartarse de la decisión, y de esta forma permitir al administrado la posibilidad de conocer e impugnar la decisión.

Precisamente la fundamentación del acto constituye un requisito de validez para que el superior o el órgano decisor, pueda apartarse de un dictamen técnico emitido por un departamento administrativo, por cuanto deben quedar consignados los motivos por los cuales se separa de un criterio especializado.

Consecuentemente, por razones de oportunidad, mérito, conveniencia o por mejor criterio técnico, el Concejo Municipal podría apartarse de un dictamen emitido por un departamento de la municipalidad, pero debe dar sustento o explicación de la actuación pública, en virtud de los principios de transparencia e interdicción de la arbitrariedad.

Cualquier informe técnico, financiero o legal que se realice a lo interno de la municipalidad, no sujeta a quienes al final de cuentas tienen el imperativo y la responsabilidad legal de decidir, tal como ocurre con el Concejo Municipal. Lo anterior, por cuanto esos informes son meros actos preparatorios que pueden o no, sustentar esa decisión final.

En suma, el hecho de apartarse de un criterio técnico es posible dentro del ámbito municipal, siempre que el jerarca u órgano decisor publicite las razones técnicas, legales o de conveniencia para actuar en un sentido contrario a lo que se le recomienda, sin perjuicio de que la legalidad de dicho acto sea revisada en la vía contenciosa administrativa.

Consecuentemente, el Concejo Municipal puede apartarse mediante resolución motivada, de un criterio técnico emitido por un departamento municipal, pero si esa decisión va en contra de la ley o de principios constitucionales superiores, los funcionarios públicos pueden incurrir en responsabilidad.

Sobre este tema, la Sala Constitucional también ha reconocido la potestad del jerarca de separarse de los criterios técnicos existentes, siempre y cuando fundamente dicha decisión. Ejemplo de ello es la sentencia Sala Constitucional 2005-8142 de las 11:00 horas del 24 de junio de 2005, en la cual indicó en lo que interesa:

“(…) estima la Sala que el recurso debe acogerse por la omisión de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público de motivar el acto a partir del cual se separó del criterio técnico emitido por el Departamento de Ingeniería de Tránsito, según se verá. En efecto, aun cuando es evidente que la empresa permisionaria de la ruta 407 aumentó sin autorización previa la flota de buses que le fue permitida inicialmente, lo cierto es que con posterioridad presentó una solicitud ante el Consejo de Transporte Público para aumentar no sólo el número de unidades sino también el horario de operación. Ante ello, el Departamento de Ingeniería realizó el estudio técnico correspondiente, recomendando otorgar lo solicitado al gestionante. Aun cuando la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público tiene plena potestad de apartarse del criterio emitido, lo cierto es que al menos debe fundamentar adecuadamente los motivos por los cuales se separa de ese criterio, lo cual no ocurrió en el caso concreto. (La negrita no forma parte del original)

La anterior sentencia demuestra que la Sala Constitucional también ha reconocido la necesidad de motivar el acto que se separe de una recomendación técnica. “(Dictamen C-141-2011 del 27 de junio del 2011)

 

Como se desprende de lo expuesto, en nuestro criterio el acto de clasificación y selección de los beneficiarios que realiza la Comisión de Incentivos, es un criterio técnico que constituye un acto preparatorio del procedimiento, que no resulta vinculante para el Consejo Directivo, no obstante lo cual resulta indispensable que se fundamente el acto administrativo final cuando se separe del criterio técnico externado.

 

A partir de la naturaleza jurídica que hemos señalado para el acto de clasificación y selección de los beneficiarios que realiza la Comisión de Incentivos, podemos señalar que dicho acto no confiere ni un derecho adquirido ni una situación jurídica consolidada, sino que se trata de una expectativa de derecho que requiere la aprobación del Consejo Director para nacer a la vida jurídica.

 

En efecto, recordemos que un derecho adquirido de conformidad con la jurisprudencia judicial es ”el que ha entrado en forma definitiva en el patrimonio del titular, ya sea por acto jurídico o contrato , constituyéndose así, en un acto válido conforme a la normativa vigente al momento de adquisición (normativa precedente); de donde, la nueva regulación no puede válidamente incidir en su perjuicio. Así, las disposiciones normativas no pueden modificar una situación jurídica consolidada ni un derecho adquirido, porque surten efectos únicamente hacia el futuro”  (Resolución N° 101-2010 de las quince horas cinco minutos del quince de enero del dos mil diez del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera)  

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su resolución N° 1997-02765, de las quince horas tres minutos del veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete, señaló lo siguiente:

 

“Los conceptos de «derecho adquirido" y «situación jurídica consolidada» aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente– ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte , la «situación jurídica consolidada» representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente , no es que esos efectos todavía perduren o no , sino que –por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado– haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si..., entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la «situación jurídica consolidada» implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege –tornándola intangible– la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un «derecho a la inmutabilidad del ordenamiento», es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla."

 

Por otra parte, la expectativa de derecho es una probabilidad o esperanza que se tiene de obtener un derecho.  En este caso, es claro que el acto de clasificación y selección no hace que nazca en el titular el derecho a disfrutar de la beca o beneficio económico que establece la Ley, toda vez que resulta indispensable que exista un acto posterior de aprobación de la Comisión de Incentivos para la Ciencia y la Tecnología, por no es posible afirmar que en estos casos la ventaja que concede el beneficio haya ingresado al patrimonio del solicitante, por lo que no se configura la circunstancia de encontrarnos ante un derecho adquirido.

 

Cabe señalar, adicionalmente, que las normas que regulan la forma en que se otorga el incentivo, señalan que el mismo requiere además de que se suscriba  el contrato de incentivos el cual debe ser firmado por todas las partes.

 

A razón de ejemplo podemos señalar lo expresado en las guías  para los beneficios del Fondo de Incentivos (Ley 7169, Fideicomiso 21-02) y Fondo Propype (Ley 8262, fideicomiso 25-02), las cuales expresamente señalan:

 

Fondo de Incentivos Ley 7169, Fideicomiso 21-02:

 

“El beneficiario debe suscribir el “Contrato de Incentivos” para formalizar el financiamiento aprobado. Este contrato es elaborado en la Asesoría Legal del Ministerio de Ciencia y Tecnología; debe ser firmado por el (la) Ministro (a) de Ciencia y Tecnología en representación del Estado, por el beneficiario y por el Presidente del Consejo Director del CONICIT, en calidad de representante legal del CONICIT y Presidente del Comité Especial de Crédito del Fideicomiso 21-20 Conicit-Bancrédito, instancia responsable de la “administración de los recursos del Fondo de Incentivos”

 

Fondo Propype (Ley 8262, fideicomiso 25-02)

 

“El beneficiario debe suscribir el “Contrato de Incentivos” para formalizar el financiamiento aprobado. Este contrato es elaborado en la Asesoría Legal del CONICIT, debe ser firmado por el (la) Ministro (a) de Ciencia y Tecnología en representación del Estado, por el beneficiario y por el Presidente del Consejo Director del CONICIT, en su calidad de representante legal del CONICIT y Presidente del Comité Especial de Crédito del Fideicomiso 25-02 Conicit-Bancrédito, instancia responsable de la “administración de los recursos del Fondo Propyme”

 

Ahora bien, en el caso de los incentivos creados con la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, la conclusión debe ser distinta, pues en este caso la norma es clara en señalar que será la Comisión Nacional de Incentivos y no el Consejo, el encargado de designar a los beneficiarios.  En efecto,  de conformidad con el artículo 13 se crea el Programa de Apoyo a la Pequeña y Mediana Empresa el cual se enmarca dentro del Fondo de Incentivos establecido en la ley 7169, cuyos recursos son transferidos a un fideicomiso creado por el CONICIT,  y según el artículo 15 del mismo cuerpo normativo, dichos recursos se asignan por medio de la Comisión Nacional de Incentivos para la ciencia y la Tecnología. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 13. —“Créase el Programa de Apoyo a la Pequeña y Mediana Empresa (PROPYME), el cual tendrá como objetivo financiar las acciones y actividades dirigidas a promover y mejorar la capacidad de gestión y competitividad de las pequeñas y medianas empresas costarricenses, mediante el desarrollo tecnológico como instrumento para contribuir al desarrollo económico y social de las diversas regiones del país. El PROPYME obtendrá para su operación los recursos del Presupuesto Nacional de la República y el Ministerio de Hacienda los transferirá anualmente a un fideicomiso creado por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), como órgano administrador de los recursos, para el uso exclusivo por parte de las pequeñas y medianas empresas. Este programa se enmarca dentro del Fondo de Incentivos que contempla la Ley de promoción del desarrollo científico y tecnológico, Nº 7169, de 26 de junio de 1990.”

Artículo 15.—El PROPYME será la base para el financiamiento de las PYMES, como un instrumento para fomentar la innovación y el desarrollo tecnológico nacional; el Estado asignará estos recursos por medio de la Comisión Nacional de Incentivos para la Ciencia y la Tecnología, en adelante la Comisión, adscrita al Ministerio de Ciencia y Tecnología (MICIT). Como complemento del presupuesto ordinario del CONICIT, se le asignará un tres por ciento (3%) de cada proyecto aprobado con recursos del PROPYME, para que cree y aplique los mecanismos que aseguren la administración, la promoción, la evaluación, el control y el seguimiento de los proyectos presentados a este al PROPYME.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 3 del Reglamento para el programa de Fortalecimiento para la Innovación y Desarrollo Tecnológico de las PYME N° 37168-MICIT-MEIC, expresamente señala:

 

Artículo 3º —“Los recursos del “PROPYME” serán asignados por la Comisión de Incentivos adscrita al MICIT para lo cual deberá observar las disposiciones contenidas en la Ley N° 8262 y su Reglamento para el programa de fortalecimiento para la innovación y desarrollo tecnológico de las PYME y cualquier otra normativa aplicable. La administración de dichos recursos será responsabilidad del CONICIT, por medio de un fideicomiso para el uso exclusivo de las PYME o agrupaciones de PYME costarricenses.”

 

En este caso la aprobación corresponderá en exclusiva a la Comisión, por lo que no se requerirá de una aprobación posterior del Consejo Director, ante la claridad de la normativa citada.

 

3)                 Dado el caso de  la denegatoria o improbación por parte del CONICIT de la ratificación del desembolso, ¿Dicho acto es susceptible o no de generar responsabilidad administrativa u otras para el órgano colegiado?

 

El artículo 11 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, regulan el principio de Legalidad el cual señala que la actuación de la Administración está sujeta a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario en lo que interesan, lo siguiente:

 

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.-

1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.”

Sobre este tema, la  jurisprudencia judicial ha señalado lo siguiente:

“III.-Encontramos en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de Administración Pública, que la Administración se encuentra sometida al ordenamiento jurídico y que sus funcionarios solamente pueden desplegar, como manifestación de la voluntad de la administración, aquellos actos que expresamente les están autorizados. El numeral 11 de la Constitución Política, en su párrafo primero, reza: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. (...)” y por su parte, en artículo 11 de la LGAP, dispone que “la Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes; entonces, “todo acto o comportamiento de la Administración que incida sobre los derechos del particular debe estar autorizado por el ordenamiento jurídico" (Ortíz Ortíz). Agrega el jurista además: "también constituye una garantía de la eficiencia administrativa pues crea un orden de conducta indispensable para que la acción pública realice los fines que persigue, que permite asegurar un mínimo de oportunidad y conveniencia a su gestión". La sujeción de la actuación administrativa al Ordenamiento Jurídico significa que la norma se erige en el fundamento previo y necesario de su actividad, y en su fenómeno reflejo, la seguridad jurídica del administrado. De consiguiente, cualquier actuación de la Administración discordante con el bloque De legalidad, constituye una infracción del Ordenamiento Jurídico. Desde esta perspectiva, toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre habilitada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso. (Resolución Nº 002 - 2013-II SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, a las nueve horas del treinta de enero del dos mil trece.)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa señaló lo siguiente:

 

“Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

 

De lo anteriormente señalado, es claro que de conformidad con el principio de legalidad, la administración pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico.

 

Como lo señalamos líneas atrás, de conformidad con lo expresado por el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública, el acto que deniegue el incentivo y se aparte del criterio técnico de la Comisión, debe ser debidamente motivado en relación con la causa por la cual el Consejo considera que debe apartarse del criterio de la Comisión.

 

Esta motivación forma parte del acto administrativo y resulta necesaria a efecto de que el mismo resulte válido, por lo que en caso de ausencia de motivación el mismo podría ser declarado nulo. 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, los artículos 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, establecen un régimen de responsabilidad subjetivo del servidor público por los daños que cause su accionar por dolo o culpa grave en el desempeño de sus funciones. Dicha responsabilidad, de conformidad con el artículo 210 del mismo cuerpo normativo, lo podría obligar a responder pecuniariamente por los daños que cause. Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“De la Responsabilidad del Servidor ante Terceros

Artículo 199.-

1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. 2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido. “

Artículo 210.

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero. 2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo.

 

Sobre los alcances de la responsabilidad del funcionario público por el ejercicio de sus funciones, hemos indicado que, a diferencia de la responsabilidad de la Administración, estamos ante un sistema de responsabilidad subjetiva, por lo que la Administración debe demostrar en el procedimiento administrativo incoado para ello, la existencia de la conducta imputable al funcionario y los daños derivados de ese accionar. Al respecto, hemos señalado:

 

“VI.-El régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración.

Como es sabido, cada organización administrativa y cada componente de ella ("órganos-personas", "órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su misión y funciones.

Esa responsabilidad del Estado y del servidor público tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge). "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225).

En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-

112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.- 081-2001 de 25 de junio del 2001). ….

Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.

En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que deberá ajustarse –según explicamos- a los principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el servidor.

Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N ° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo. (OJ-118-2003 del 22 de julio del 2003)

 

Al tenor de lo expuesto, y según se trate en cada caso concreto, la violación del ordenamiento jurídico cuando se efectúan las ayudas financieras para el desarrollo de la ciencia y tecnología, podría traer consecuencias administrativas, civiles y penales al o los servidores que infrinjan el ordenamiento jurídico, debiendo determinarse en cada caso concreto las responsabilidades a aplicar.

 

 

III.             Conclusiones

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  En el caso de los incentivos creados por la Ley de Promoción Desarrollo Científico y Tecnológico y Creación del MICIT, incentivos  para la investigación, formación de recursos humanos y el desarrollo científico y tecnológico, el Consejo Director del CONICIT si puede  negarse a aprobar el desembolso de un beneficio previamente recomendado por la Comisión de Incentivos o el CONICIT en el caso de los incentivos de  promoción del investigador,  lo cual debe hacerse con fundadas razones según cada caso en concreto.

 

2.                  El acto de clasificación y selección de los potenciales beneficiarios  de los incentivos indicados que realiza la Comisión de Incentivos para la Ciencia y la Tecnología es un acto previo con el carácter de informe o recomendación que no tiene carácter vinculante, sino que sirve propiamente para recomendar cuales pueden ser los potenciales beneficiarios del incentivo económico, por lo cual no puede dicho acto de selección y clasificación otorgar a los presuntos beneficiarios un derecho adquirido, sino que lo que obtienen es una expectativa de obtener un derecho o beneficio el cual es otorgado hasta que se suscriba  el contrato de incentivos el cual debe ser firmado por todas las partes.

 

3.                  La violación del ordenamiento jurídico cuando se efectúan las ayudas financieras para el desarrollo de la ciencia y tecnología, podría traer consecuencias administrativas, civiles y penales al o los servidores que infrinjan el ordenamiento jurídico, debiendo determinarse en cada caso concreto las responsabilidades a aplicar.

 

4.                  En el caso de los incentivos creados con la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, la Comisión Nacional de Incentivos tiene la competencia exclusiva en la aprobación de dichos incentivos, por lo que no se requerirá de una aprobación posterior del Consejo Director.

 

Cordialmente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                  Berta Marín González

Procuradora                                                              Abogada de Procuraduría

 

GRF/BMG/Kjm